談物業用房的特定及應當一并申請登記

朱曉光

摘要：國家的法律、法規和規章，并沒有明確授予規劃機關對物業用房特定其在會所內的具體位置、界址、面積和房間號的權力，而是要求由申請人（開發企業）來提交不動產界址、面積等必要材料等。所以，對物業用房的特定，及物業用房與商品房一并申請登記，是開發企業的法定義務。“應當一并申請登記”是具有強制性、義務性的規定，對法律語境下的“應當”，行政相對人及行政機關都沒有選擇余地。

關鍵詞：物業用房;登記;開發

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）03-0037-41 收稿日期：2020-01-10

物業用房，是業主委員會辦公、物業服務企業辦公、財務、接待業主、檔案、工作人員值班以及存放工具材料等以辦公為主的綜合性用房。法律規定，物業用房及小區內的公共配套房屋歸全體業主共有，由開發企業無償向業主提供。國家規章也規定開發企業申請房屋所有權首次登記時，應當與物業用房等公共房屋一并申請登記。但是在現實中，仍有一些開發企業或單位認為，對物業用房的特定，是規劃部門的責任，并以此為借口不一并申請物業用房登記，或為違法行為開脫，或用臨時建筑、違法建筑充當物業用房，甚至把物業用房的所有權登記成開發企業所有。因此，必須對物業用房的特定和一并申請登記問題探討明白，嚴格執行《物權法》特定原則和《房屋登記辦法》《不動產登記暫行條例實施細則》一并申請原則。

1 物業用房的特定責任，應當由開發企業來完成

《物權法》第2條規定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他權利”。這就是《物權法》規定的特定原則。

什么叫特定？什么叫特定物？按照《現代漢語詞典》的解釋，特定就是“特別指定”。特別指定既可以是特別指定的人、組織，也可以是特別指定的物。按《物權法》的特定原則，只有特定、即特別指定的物，才具有物權，才能使這個物在法律上與其他物區分開。即使在事實上很難或無法區分，但只要在法律上區分開，就是特定物，不特定的物，沒有物權。比如我的這個西瓜，是從西瓜堆中專門挑選出（特定）的。雖然我的這個西瓜與西瓜堆里的西瓜難以區分，但我的這個西瓜是經我特定的，具有物權，任何人不得用別的西瓜換。

物，可分成種類物和特定物。種類物是可替代的物，比如西瓜堆里的西瓜是可替換的。而特定物是不可替換的物，如我的這個西瓜、名人故居、專門規劃的濟南站等。

從上述分析看出，特定物主要是三個方面。一是本來就是獨一無二的物，如皇帝圣旨、名人故居等;二是專門規劃的獨一無二的物，如濟南站、北京機場;三是經權利人從種類物中指定或挑選（特定）出來的物，如這個瓜、這個屋等。以上三種物都是不能被別的物代替的特定物，最多的是第三種：權利人從種類物中特別指定或特別挑選（特定）的物。另外，種類物與特定物在不同角度或條件下可以相互轉換：這一堆西瓜對買瓜人來說是種類物，而對賣瓜人來說則是特定物，房屋亦然。

既然特定物主要是權利人特別指定的物，那對房屋進行特定的權力人是誰呢？

1.1 對房屋特定的權利主體是債權人即購房人，或其委托人，或法定的義務人

規劃部門作為職能部門，有權對機場車站等公共房屋行使特定權利。而通過市場交易取得的房屋，一般由購買方按自己的需求從種類房屋中來特定（指定、挑選或），而供給方（開發企業）要按購買方的要求向其提供房屋。政府機關不干涉市場主體之間的買賣，不幫雙方去特定一個房屋或西瓜等商品。

特定的權力人一般是購買方，但也有特定權力轉移的例外情況：比如孕婦因行動不便，請賣瓜人幫她特定（挑選）一個西瓜。這種特定權力轉移，是按約定或公序良俗進行的。還有一種特定權力的轉移，是因為客觀現實的不可能，而依法轉移了特定權，這就是對物業用房的特定。本文要說的中心問題，是會所（幢）內物業用房及公共房屋的特定權的主體是誰？怎么特定？

1.2 從實際情況看，只有開發企業才能夠對物業用房進行特定

雖然物業用房歸全體業主共有，但在出售商品房時業主是分散的個體，不可能去特定物業用房。于是國家《物業管理條例》第30條及各省物業條例都規定，由開發企業無償向業主提供物業用房。特別是各省市又進一步對物業用房的具體面積、位置、光照、水電暖，針對開發企業做出更具體的特定要求，有的省市甚至要求物業用房中必須有一定比例的營業房，以營業房的收入來補貼業主，并禁止開發企業用半地下室、車庫、樓梯間等不規整房屋當作物業用房。

這就是物業用房的特定權依法轉移的情況，即將業主的特定權利，依照法律規定轉移給了開發企業。所以對物業用房的特定，其主體是開發企業。但需特別說明一點，對物業用房的特定權力，依法轉移到開發企業之后，就不再是行使權力，而是履行義務。因為權力可以放棄，而義務不能放棄、是必須履行的，開發企業是義務主體。

從物業用房的特定方式看，各地主要有三種，或將三種綜合使用。一是開發企業在委托設計企業進行規劃設計時，就把物業用房的位置、面積等直接畫在、或標注在相應樓幢的分層平面圖上，或在文字欄中說明，登記時按圖登記（有城市又稱為“規劃設計方案分層平面圖”）。二是開發企業在申請房屋登記時直接從會所（或樓幢）中挑選出符合規定的房屋作為物業用房一并登記。三是在出售或預售前，開發企業按要求到物業管理部門進行物業用房備案，在房屋登記時，按照備案一并申請物業用房登記。這三種辦法都符合法律、法規規定，即物業用房的特定主體是開發企業。

但在現實中，卻仍有一些開發企業或單位把物業用房等公共房屋的特定權力推卸給規劃部門。其理由就是規劃局雖在《規劃許可證》及附圖等有關文件中要求會所（幢）內要有物業用房，但規劃局的文件尚不足以證明會所（幢）內“標注出明確為物業服務用房的共有部分”。這就是說，規劃局的文件及附圖，尚沒有把會所（幢）內物業用房的具體面積、具體位置、界限、房間號等明確標注（特定）出來。并由此不提交物業用房，不申請物業用房登記。豈不知這種借口根本經不起推敲：一是規劃局的規劃許可文件及附圖的要求是建設單位必須執行的綱領性文件，將規劃許可文件及附圖中關于物業用的要求，細化并落實到規劃設計方案中、樓幢的分層平面圖等一摞圖紙上（由開發企業委托設計企業制作），并標注清楚，是開發企業的責任。二是幢內物業用房與其他房屋屬異產毗連房屋，是同一條分界線，既然物業用房尚未被明確標注，那其他房屋怎么能被明確標注？怎能確定其他房屋的分界線呢？三是《物權法》第11條明確規定：“當事人申請登記，應當根據不同登記事項、提供權屬證明和不動產界址、面積等必要材料”。《物權法》說的申請商品房初始登記時的當事人，明顯就是開發企業，怎么能推給規劃部門呢？四是退一萬步說，既便能拿出有關法律文件來證明對物業用房的特定是規劃部門的責任，那也應當由開發企業或有關機關與規劃部門商洽，絕不能以此借口，違反法律法規關于無償提交和一并申請物業用房登記的規定。

1.3 從依法行政原則看

規劃部門作為行政機關，其所有行政行為必須有法可依。依法行政和法無明示不作為，都是政府機關的行政準則。目前還沒有任何一部國家、或省一級的法律、法規和規章要求規劃部門或其他政府機關代替業主去特定會所（幢）內的物業用房。業主通過市場交易取得商品房的專有權，屬私權范疇，其特定的權利人是由購買方。按公權不干涉私權的原則，公權不得進入私權領域進行干涉（黨紀、政紀對相對人的要求可延伸到其家庭的例外），雖然物業用房屬于業主集體共有，但這種共有權屬于“業主的”建筑物區分所有權仍屬私權范圍，公權力不干預。

2 物業用房的登記不是以自愿申請為啟動，而是以應當一并申請為啟動

2.1 為什么應當一并申請

這要從業主對于物業用房的共有權本質分析。業主對物業用房的共有權，屬于“業主的”建筑物區分所有權。《物權法》第6章——業主的建筑物區分所有權第70條規定：業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。接著又在第73條把物業用房、道路和綠地等也劃入業主共有。即把這些房屋都歸屬于業主的建筑物區分所有權的范圍。分析《物權法》這2條規定可以看出：

第一，業主的建筑物區分所有權是一個復合權，包括三方面：（1）對專有部分享有的所有權。但是專有部分所有權與《物權法》一般意義上的所有權有差別，因為樓房上的業主在行使自己專有的所有權時必須受到限制，即要照顧到相鄰的關系。（2）對共有部分享有的共有權。（3）共同管理權。

第二，以上三種權利之間具有同時共生性、主次性、不可分離性。（1）業主對專有部分的所有權是主導權力，是共有權、共同管理權的前提與基礎，沒有專有部分的所有權，就無法產生對共有部分的共有權及共同管理權。難以想象在小區內沒有自己的專有房屋卻有對物業用房的共有權。反之，沒有對共有部分的共有權和共同管理權，就不能最大限度地發揮對自己專有部分所有權的物權效力。（2）業主在取得其專有部分所有權的同時，就應當同時取得物業用房、道路等共有權和共同管理權。很難想象業主沒有小區道路的通行權利而能回家。因此進一步分析，在業主取得購買房屋的債權時，就同時取得了對物業用房、道路、綠地的債權。因為對共有部分的共有權和共同管理權與專有部分的所有權是不可分離的，并且業主的購房款中包含配套：物業用房、道路、綠地的成本。債權是請求權，就是要求開發企業把業主的購房款，轉換成配套齊全的住宅，包括物業用房、道路、綠地等特定物，并“應當一并”交給業主。

通過對專有部分的所有權、共有部分的共有權和共同管理權這三種權利關系的分析，進一步說明，業主絕不可能先有專有部門的所有權，后有共有部分的共有權和共同管理權，而是三種權利同時具有。否則也是侵犯了業主對專有部分的所有權，使其不能最大限度地發揮對專有部分效能，違反了《物權法》定紛止爭、物盡其用的立法宗旨。這是《不動產登記暫行條例實施細則》和《房屋登記辦法》要求商品房與物業用房應當一并申請的重要意義所在，也是為什么要求開發企業在申請房屋登記時應當一并申請物業用房登記的重要原因之一。此外，從政府對業主權益的保護角度看，一并申請也具有重要意義，在此不再贅述。

2.2 法律語境下的“應當”，是強制性、義務性和無選擇性的要求

在申請房屋首次登記時對物業用房等公共房屋“應當”一并申請，對開發企業來說，是具有強制性、義務性的要求，是必須執行的。就像黨員和公務員應當遵守黨紀、政紀一樣。應當遵守黨紀、國法，與自愿遵守黨紀國法，或可以遵守黨紀國法絕不是一回事。應當遵守是對特定相對人或特定情況的強制性的要求，是必須這樣做的。因為“應當”一詞，是法律語境下的要求。《房地產登記技術規程》（國家行業標準）在規程用詞說明第1條中，針對4種嚴格程度，規定如下：（1）表示很嚴格，非這樣做不可的，正面詞采用“必須”，反面詞采用“嚴禁”;（2）表示嚴格，在正常情況下均應這樣做的，正面用詞采用“應”，反面用詞采用“不應”或不得;（3）表示允許稍有選擇，在條件許可時首先應這樣做的，正面用詞采用“宜”，反面用詞采用“不宜”;（4）表示有選擇的，在一定條件下可以這樣做的，采用“可”。

可見，法律用語“可以”，是授權性（許可性）詞語，相對人具有選擇“可以”這樣做、或不這樣做的權力;法律用語“宜”是引導性詞語，即引導相對人最好或一般要這樣做，如果不這樣做（“不宜”）雖然欠妥，但也不違法;法律用語“應當”和“必須”，則是強制性詞語，如果不這做，就是違法、或嚴重違法了。應當與必須的區別，僅在強制力度上有高低，本質上并沒有不同，都是對相對人和執法單位的硬性規定，違反“應當”或“必須”，都是違反法律，只是違法強度不同罷了。因此，物業用房的“應當一并申請”不是自愿性申請，而是強制性、義務性申請。無論開發企業在申請房屋首次登記時向登記機構提交的“說明”中說明了什么理由，都不是違反“應當一并申請”的合理理由，在“應當”的強制性、義務性的要求下，開發企業和登記機構都沒有選擇的余地，是必須執行的。當然，提前申請物業用房登記的，沒有法律禁止。

2.3 特別法優先于一般法

應當一并申請是特別法條，自愿申請是一般法條。按國家《立法法》第92條規定，特別法優先于一般法，開發企業在申請房屋首次登記時，要首先適用應當一并申請的特別規定。而決不能以自愿申請這個一般規定來對抗應當一并申請的特別規定。就像婚姻自由是結婚和離婚的一項普遍性、一般性原則，但是在軍人離婚案件中，卻有保護軍婚的特別條款，絕不能以婚姻自由的普通條款來對抗保護軍婚的特別條款一樣。開發企業申請房屋首次登記應當與物業用房等公共房屋一并申請也是如此。特別條款優先于普通條款，是法律常識。

綜合上面3個方面論述，房屋登記以自愿申請為啟動條件，不申請不能啟動登記。這是房屋登記應當遵守的一條基本的、具有普遍性的一般性原則。但是法律、法規和規章另有規定的例外，這個例外就是《房屋登記辦法》第31條和《不動產登記暫行條例實施細則》第36條規定的“應當一并申請”的情況。以“自愿申請”為一般，以“應當一并申請”為特殊。但不是一申請就必然啟動，而是符合條件的申請，才能啟動。

物業用房是小區不可缺少的組成單元。沒有物業用房，或物業用房是違法建筑，或被非法占用，或被改變規劃用途，那就不是完善健康的小區。特別是在物業用房不發產權證，業主不甚了解的情況下，開發管理、交易監理和物業管理部門應切實負起管理責任，登記機構要嚴格執行應當一并申請（一并受理）的規定。防止無良商人不履行法定義務而侵占業主權益。因此建議：有關部門應通過現代手段，提前公示物業用房等共有房屋的信息，便于業主了解情況，維護權益，防止市場的趨利性造成投機行為。

參考文獻：

1.王利明.論建筑物區分所有權.當代法學.2006.20