作品標題的法律保護問題研究

寧立志 趙豐　

[摘 要] 在作品標題的法律保護問題上，我國理論界和實務界存在權益認定與保護路徑缺乏共識，法律調整與規范適用界限不清的基本問題。綜合相關理論分析與域外經驗，作品標題不宜作為《著作權法》的客體（作品）予以保護，而應視為經營者（作者）創作服務成果（作品）的商業標志，這一正當性主要來源于知識產權利益平衡機制及商業標志權益保護的理論基礎。同時，囿于作品標題的特殊性和禁止市場混淆構成要件的法定性，應對經營者權益賦予的內容和條件施加必要的限制。

[關鍵詞] 作品標題 商業標志權益 法律適用 禁止市場混淆

[中圖分類號] G237[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-5853 （2020） 04-0022-10

Research on the Legal Protection of the Work Titles

Ning Lizhi Zhao Feng

（School of Law，Wuhan University，Wuhan，430072）

[Abstract] On the issue of legal protection of the work titles， in Chinas theoretical and practical circles， there lacks of consensus on the identification of rights and the path of protection ， as well as the basic issues of unclear boundaries between legal adjustment and norms. Combining relevant theoretical analysis and external experience， the title of the work should not be protected as the object （work） of the Copyright Law， but should be regarded as a commercial sign of the creative service of the operator （author）. The legitimacy is mainly the intellectual property rights balance mechanism and the theoretical basis for the protection of the rights and interests of commercial signs. At the same time， due to the particularity of the title of the work and the statutory nature of the prohibition of market substitution， it should limit the necessary restrictions on the content and conditions caused by the rights and interests of the operator.

[Key words] Titles of works Rights and interests of trade marks Application of law Prohibition of market confusion

1 問題的提出

從早期的“五朵金花案”“哇哈哈案”，到近些年來的“邦德007 BOND案”“人在泰囧案”“功夫熊貓系列案”“鐵臂阿童木案”“紅星照耀中國糾紛”等，有關作品標題的法律爭議一直在實務界與理論界延燒，本質上也反映了學界對于作品標題的權益認定、保護路徑及規范適用等問題缺乏必要的共識。作品標題，顧名思義為《著作權法》意義上的作品的題目，也有學者稱之為作品名稱[1]，而按照《德國商標與其他標志保護法》的規定，作品標題是指印刷作品、電影作品、錄音作品、舞臺作品或其他同比性作品（游戲或計算機程序）的名稱或特別標志[2]，也就是說，在德國商標法的視角下，一方面作品標題既包括作品名稱也涵蓋作品的特別標志，另一方面在作品類型上亦延展至其他同比性的“作品”。而基于研究對象的明確性和聚焦性，本文則主要以我國法定類型作品的作品標題這一內容為研究的出發點。當然需指出的是，囿于作品與其他同比性作品的同質性，本文的研究思路和解決路徑亦對上述范圍的拓展具有積極的借鑒意義。

1.1 權益認定與保護路徑缺乏共識

在關于作品標題的權益屬性認定與保護路徑設計的問題上，各國理論與實踐的態度并不一致，譬如作為大陸法系國家的法國、俄羅斯與巴西，在其知識產權法典或民法典中明確作品標題在符合獨創性的要件時賦予作品標題與作品本身同等的著作權保護。但同屬大陸法系國家的德國與意大利則選擇了區別于前述著作權模式的權利賦予及保護路徑，如德國主要通過《商標與其他商業標識保護法》（Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen）為作品標題提供商業標志意義上的法律保護，而意大利則在其《著作權法》（Legge sul Copyright）中，界分了作品標題與作品本身作為不同的法律客體，僅賦予作品標題相應的鄰接權模式的保護。反觀以英美為首的普通法系國家，一方面美國《版權法》（Copyright Law of the United States）明確“賦予作者獨創性作品的版權保護不得擴及到思想、概念等，亦無論作品以何種形式對其進行描述、解釋、說明及體現”，凸顯出美國《版權法》對作品標題的版權保護所持的消極謹慎態度，另一方面美國的版權實務部門與各級法院在作品標題不能獲得美國版權法保護的問題上亦具有一定的共識，甚至在英國，相關司法判例已然擴展至小說名稱、期刊名稱等內容，并明確即便簡短的作品標題再凝聚多少創作者的智慧與勞動，亦不能構成版權法意義上的文字作品。而作為引入知識產權制度的后發國家，我國理論界與實務界的觀點也無法避免受到上述各國的立法與司法實踐的影響，但頗為遺憾的是，現實爭議并未凝成共識，其具體體現可作如下分類：第一，基于著作權規則的視角，我國理論界與實務界在作品標題的權益認定問題上呈現出可版權性與非可版權性的爭論，進而也引致作品標題是否可依據《著作權法》進行保護的路徑差異;第二，如按照商業標志權益進行保護，囿于學者們對域外經驗借鑒的不同，對于作品標題的保護路徑上亦出現了到底是對創設權益（包括標題權、商品化權益等）進行保護，還是擇一既有權益（未注冊商標權、在先權利、禁止市場混淆利益等）進行保護的爭執。

1.2 法律調整與規范適用界限不清

從我國現實的司法實踐與法律規范來看，在作品標題的法律調整問題上，相關判決明顯呈現出規范適用界限不清的問題，進而模糊了權益保護的正當性及沖擊了法律體系的穩定性。歸結下來主要體現為以下三個方面：第一，著作權法與其他法律的適用關系問題。在我國的相關司法案件中，一些裁判者在否定作品標題的可版權性或獨創性后，也去尋求其他法律的救濟，有時甚至不能跳脫著作權法的體系框架，而導致著作權法與其他法律之間是補充適用還是排除適用，抑或是擇一適用等關系不明確，如“ASTRO BOY”商標異議復審案及“功夫熊貓”案中，相關法院在摒棄著作權保護模式的同時，卻仍以鼓勵智慧成果的創作激情與財產投入為正當理由，甚至宣誓著《著作權法》第一條立法目的中的“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的立法精神，而適用《反不正當競爭法》的規則來裁判，這明顯具有適法邏輯錯位的嫌疑。第二，商業標識權益的規范體系化問題。這事實上也根源于我國現有立法規范本身，譬如我國《商標法》第三十二條、第十三條凸顯出我國對于未注冊商標的保護提供的是禁止狹義混淆的保護，但我國《反不正當競爭法》在修法過后，其有關禁止市場混淆行為的規定也以“一定影響力加足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆”為構成要件而提供禁止廣義混淆且附加行政救濟的保護，因此會導致實踐中權益人傾向于向《反不正當競爭法》尋求救濟的可能。更重要的是，《商標法》第五十八條僅就“企業名稱”的問題做了單獨的法律適用選擇的處理，而沒有明確其他在《反不正當競爭法》第六條中所列舉的商業標識客體如與前述商標法的規范發生競合時如何解決的問題。第三，《反不正當競爭法》一般條款與具體條款之間的適用關系問題，事實上這也牽涉到商業標識權益與商品化權益的救濟模式與界限，譬如，僅從《反不正當競爭法》第六條的具體規范來看，其對上述權益的保護提供的僅是一種禁止混淆的保護，而非其他防止淡化、侵占商業價值等涉及誠信及商業道德內容的利益保護，但在司法實踐中，包括“金庸訴江南”案等則直接跳過具體條款的適用而向一般條款逃逸，既違反了一般條款的法律適用方法，也不當擴充了商業標識權益與商品化權益的保護界限與范圍。

2 法理與實踐：“作品”認定路徑的否定

從立法層面來講，依照我國《著作權法》總則第一條至三條的規定，我國《著作權法》的保護客體僅限于作品本身，而未明確是否包含作品標題，如依照我國《著作權法實施條例》第四條的規定：“文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品。”其中也未明確列舉作為文字表達形式之一的作品標題。因此，這種立法規范就會產生兩種解讀：一是，將作品標題與作品本身嚴格對立起來看，如有學者認為：“作品標題與作品本身不同”[3]，那么，作品標題將不受我國《著作權法》的保護，實踐中“哇哈哈”著作侵權糾紛案也是按照該邏輯判決的[4]，該案認為“由于法律沒有明文規定對作品標題予以保護，作品標題不在我國《著作權法》保護之列，那么請求保護作品標題的主張就無現行法上的依據”。二是，從作品標題和作品本身可轉化的角度來講，作品標題可仿照作品的獨創性來進一步判斷其是否符合保護的要件。如有學者提出：“根據《著作權法》法理，只要作品標題具備獨創性，完全可以與作品本身受到同等保護。”[5]甚至有學者進一步認為：“作品標題可以轉化為作品本身，即如果作品標題非常新穎別致，具有強烈的個性和獨到特色，就應成為具有獨創性的作品受到保護。”[6]顯然上述觀點的對立凸顯出學界對于作品標題的可版權性及獨創性問題仍持有不同的法律解釋和理論思維。

2.1 可版權性的理論辯駁

著作權作為一項絕對權利，其也遵循著權利法定的體系和理論，而著作權保護客體法定則是著作權法定的應有之義[7]，這在我國《著作權法》的立法和歷次修訂中也得到了充分體現。不過，值得注意的是，正如德國并未在其著作權法上明確否定作品標題的可版權性空間，我國立法在此問題上也處于模棱兩可的狀態，同時，即便如部分學者將作品本身與作品標題對立或并列起來看待，卻仍舊不能否定作品標題具備文字表達形式這一基本特征。而我國立法對于文字作品的界定，則是在小說、詩詞、論文等典型客體的列舉基礎之上，以“等”字突出了文字作品的類推適用的空間，其核心特征就在于“以文字形式表現的作品”，故，僅從文義解釋的角度，正如廣告語一樣，作為文字表達形式之一的作品標題亦有成為文字作品的可能，包括其成為區別于小說、詩詞等其他客體形式的文字作品或者作品標題本身構成詩詞等所列舉的典型客體。某種程度上可以說，文字作品的規范條文為作品標題的著作權法保護提供了一定的規范基礎，但現實是，這種樸素的規范解釋背后也面臨著一些理論質疑。

第一，作品標題作為作品眾多組成要素的一部分欠缺獨立整體保護的理論基礎。一方面，在上述文義解釋之中，固然作品標題具有文字表達的外觀形式，使得其具有成為文字作品的可能，但與此相比，美國版權辦公室就曾明確將標題、口號等成分或內容的簡單列舉視為一種思想而非表達[8]。當然，從思想表達二分法的判斷來看，作品標題仍應被視為是一種思想的表達，不過正如前述學者所強調，作品標題是作品的元素之一，其是整部作品濃縮思想的抽象表達，脫離了作品本身將使其缺乏具體化的表達而減損其獨立整體保護的理論支撐，否則將等同于為作品的組成元素或構成部分提供了與作品本身同樣的著作權保護。另一方面，一些學者所強調的只要符合獨創性就應認可相關智力成果的可版權性并賦予其著作權的思路，也不完全符合著作權的法理基礎。正如歐盟法院在“食品味道案”中明確指出的，“符合獨創性是《版權指令》第2條（a）款保護作品的必要條件，但并不能反向推導，任何滿足獨創性的客體均可自動認定為是可受保護的客體”[9]，亦即智力成果具備的獨創性僅是其可版權性并被賦予著作權的必要而非充分條件，因此英國法院才強調無論作品標題凝聚多少創作者的智慧與勞動都不能認定其為作品。

第二，著作權制度的利益平衡機制決定了《著作權法》對于作品的認定和保護應受到合理的限制。相比于商標、專利等知識產權客體，作品本身還肩負著思想自由和文化傳播的重任，因此，對作品標題可版權性和獨創性秉持謹慎態度是符合本旨的。一方面，對詞語及短標題的過度保護可能會導致詞匯在作品的創作過程中出現壟斷的局面而影響社會公共利益，如在“紅星照耀中國”糾紛案中，若其他作品將“紅星照耀中國”改為“太陽照耀中國”進行使用，如此就侵犯了原著作權人的保護作品完整權嗎？抑或是形成了新的演繹作品嗎？顯然如果賦予作品標題獨立完整的著作權，則容易導致著作權人的權利擴張，甚至與作品本身的著作權產生權利重疊，而損害信息交流及文化的傳播與繁榮，尤其是對于“紅星照耀中國”這類演繹作品來說影響更甚。另一方面，從著作權的權利設計與規范來看，《著作權法》中所規定的發表權、署名權、修改權、發行權、出租權等權利內容，也與作品標題在商業領域的實際運用并不相符，或者說，即便作品標題有著獨創性價值，作品本身的著作權人也往往并非就作品標題單獨或特別行使發表權或修改權等，因此，如按照前述的類推或擴大解釋賦予作品標題以可版權性空間，無疑也會沖擊著作權的法定性特征。

2.2 獨創性的實踐否定

事實上，在司法實踐中，前述學者所提出的獨創性說法不僅沒有助力于作品標題得到著作權法的保護，反而促使作品標題在實踐認定中更有可能被認定為不具有獨創性。如在“‘舌尖上的中國著作權糾紛案”中，法院就認為：“涉案書名‘舌尖上的中國系兩個通用名詞的簡單組合，缺乏相應的長度和必要的深度，無法充分地表達和反映作者的思想感情或研究成果，無法體現作者對此所付出的智力創作，不符合作品獨創性的要求，不是我國著作權法所保護的作品。”[10]同時，相較于數例成功的廣告語著作權維權案，在我國司法中還沒有簡短的作品標題被認定為享有著作權的案例[11]。同樣的情況也發生在同為大陸法系的德國、法國，即德、法兩國的法院雖然在理論上認可作品標題的可版權性，但尚未出現過一例肯定保護的判例[12]。這某種程度上也顯現了域外司法實務界對于作品標題的獨創性持有較高的標準和嚴格的態度，并通過否定其獨創性來限制其可版權性的空間。同時，值得注意的是，我國國家版權局版權管理司曾發布過兩個答復來回應這一爭議問題，如其在1996年7月17日的《關于作品標題是否受著作權保護的答復》中指出：“我國著作權法沒有明確規定，標題可否作為單獨的作品受到著作權法的保護。鑒于國外的實踐經驗，如果只對具有獨創性的標題給予著作權保護，在司法審判中就必須劃定是否具有獨創性的界限，這無疑會給司法審判工作帶來很大困難。因此，我們認為，作品的標題宜由《反不正當競爭法》保護，而不宜由《著作權法》保護。”[13] 2001年12月25日，版權管理司還作出（2001）65號文對昆明市中級人民法院進行了同樣意涵的答復，即其認為：“作品標題是否受著作權法保護取決于該名稱是否具有獨創性，如具有獨創性則應保護，同時認為對作品標題適用《反不正當競爭法》調整更為恰當。”[14]

綜上可見，理論與實踐在“作品標題是否可單獨受到著作權法保護”的這一問題上并沒有達成共識。但是，我們可在爭執中大致梳理出以下幾個要點：第一，我國《著作權法》對作品標題是否可單獨受到保護的問題并無直接明確的規定;第二，即便認可作品標題可以通過分析其獨創性來判斷其是否可獲得《著作權法》的保護，但在實踐認定中也囿于作品標題缺乏必要深度和長度而容易被否定;第三，從我國版權行政管理部門的角度觀之，其更傾向于通過《反不正當競爭法》來保護作品標題，而非通過《著作權法》來保護。故，筆者認為，不宜將作品標題作為《著作權法》的客體（作品）予以保護，且即便在法理上尚可說得通，但在實踐中也不易行得通。

3 理據與標準：“商業標志”認定路徑的衡量

與上述著作權法的保護模式相比，將作品標題作為商業標識及其商品化權益的認定路徑也逐漸被我國理論與實務界所重視和熱議。但值得注意的是，相關學說在作品標題作為商業標志的正當性論證上與保護強度上仍存在較大的分歧，尤其是在具體規范的適用方法上，囿于實務界缺乏方法論共識仍導致了司法實踐中規范依據適用混亂的情形。

3.1 對主流學說的述評

3.1.1 強保護模式

在學者們所提出的眾多保護思路中，有學者借鑒德國商業標識法的保護體系意圖為作品標題提供較為全面的強保護模式，即根據作品標題所起到的實際作用和功能賦予相應權限，具體來看則分為三層保護：首先，如作品標題能起到標志作品的功能，那么立法者應賦予其創設的“標題權”，即通過為標題權設定積極的利用權、排他權，以及禁止權、損害賠償請求權，以防止他人在后使用相同或足以引起混淆的近似作品標題;其次，如在作品傳播過程中，其作品標題還具備了標志作品出處（指向作者或出版社等）的功能，那么還應認可其構成未注冊商標權予以保護;最后，如若作品傳播這一首次利用獲得了較高人氣和盛名，從而對其他商品產生了宣傳和促銷的功能，那么還應對這種商品化權益予以法律保護[15]。德國這種尊重商業標志特殊性的立法模式和規范，確實為作品標題賦予了充分的動態性保護。但美中不足的是，一方面我國如美國一樣奉行的是以商標權為基礎的保護體系，“標題權”等特殊商業標志權利的創設既需要花費較大的立法成本，亦短時間內很難在學界凝聚共識;另一方面，切合本土的知識產權發展水平也應是選擇保護模式的一個考量重點，尤其是在國內外版權貿易呈現較大逆差的情況之下，賦予作品標題較大的保護強度固然能幫助我國企業獲得域外發達國家的對等保護，但某種程度上也會擠壓國內的文創空間。

3.1.2 弱保護模式

有些學者亦提出弱保護模式的思路，即僅為作品標題提供商品化權益的保護路徑。至于其論證邏輯則為，只有經過實際商品化運作的作品標題才能成為受保護的現實法益，否則將進入公有領域，且此種法益應最終定位為商業標識權益，進而依據《反不正當競爭法》第六條或商標確權程序中的《商標法》第三十二條規定的“有一定影響的商標”來進行保護[16]。值得指出的是，該說所倡保護模式特別強調的明確利益平衡機制下《著作權法》的制度界限問題確實是一個值得深思的問題，不過從論證邏輯的角度考察，該說在具體說理方面卻仍存在以下兩點問題有待進一步商榷。首先，該說主張的保護條件要求作品標題的商品化權益必須源于原作品以外的實際商品化行為，而非基于作品本身的知名度所派生或既有的在先權利。但是，從1993年11月WIPO國際局發布的《角色商品化報告》（Report of Character Merchandising）關于角色商品化的定義來看，角色的商品化權益并未要求以虛擬角色的創作者或者自然人率先進行二次利用為前提。同時，該學說強調源于原作品以外的實際商品化行為應包括許可、使用等二次開發行為，但如果在不承認商品化權益可作為潛在利益的前提之下，權益人以何種法律基礎進行許可呢？其次，該學說用商品化權益的構成要件去論證作品標題應作為知名商品特有名稱或有一定影響力的未注冊商標進行保護的結論，有架空所謂商品化權益保護模式的嫌疑，甚至具有疊床架屋之感。因如果不認可商品化權益的潛在性，那么實際利用本身也完全可以用現有的商業標志規范進行保護，也無需繞道商品化權益這一各國尚乏共識的理論進行相關證成，更會導致作品的權利人被迫地需要在多個商品、服務類別上提前注冊作品標題或進行其他商標性使用而無法專心地投入創作。

3.2 法理正當性分析

在作品標題商業標識權益的保護正當性問題上，我國相關司法判例援引了勞動價值論、激勵創作論、侵占商業價值論、市場混淆論等試圖為作品標題提供禁止混淆，甚至是防止淡化的保護，但事實上這些理論的適用也正遭遇著著作權法定主義及其利益平衡機制的指責與考驗。

3.2.1 立法選擇與制度邊界的困境與突破

首先值得指出的是，在上述弱保護模式的理論敘述中，囿于立法者在法律體系中并未如一些域外國家給予作品標題以商品化權益的立法安排，這將導致司法實踐在擯棄著作權法保護模式的情況下，作品標題是否具有尋求他法保護空間的問題，尤其是會遭受來自著作權法定主義的拷問，如作品標題的商業標志權益是否是基于作品本身派生的權益？而從強保護模式的視角來看則答案是肯定的，但此回答也會引發這是否會破壞著作權利益平衡機制的質疑。這某種程度上可以說，如上的規范與理論的探討陷入了立法論和解釋論的困境，這也是我國相關法院判決和司法解釋遭到弱保護模式支持者批判的重要癥結。因為毋庸置疑的是，與一般商業標志不同，賦予作品標題以商業標志權益的保護與作者著作財產權的擴張之間有著重疊的脈絡，正如有學者認為著作權保護的經濟理性就是，文學、藝術和科學作品是商品，這些商品創造了市場及其外部性和適當性問題，其也是實現作者經濟利益和激勵功能的必要途徑[17]。那么，也就是說，作者的著作財產權在依附于傳統上的復制權、發行權、表演權、演繹權等法定權利的同時，如能以作品標題獲得防止混淆的商業標志權益的救濟，無疑是為作者著作財產權的實現又增添了新的權益輔助，反之也意味著對公共利益的侵蝕，進而也動搖了原有的著作權利益平衡體制。顯然，現實的司法實踐演進已經基于道德價值（抑或是道德直感）的評判在著作權制度邊界問題上做了諸多突破性嘗試，并試圖將這種利益取舍融入到現有的規范體系之中，且域外立法的多元化途徑也說明了原有的著作權利益平衡體制并非就應該固守其理，正如實用性物品設計在專利法的框架下，依然可在一定條件下獲得著作權法的保護[18]，因此基于作品本身的商品屬性及商業標志權益的理論基礎去思考這個問題，也仍然具有強烈的現實意義。

3.2.2 作為商業標志權益保護的正當性

有域外學者曾呼吁作品標題的使用應服從于反不正當競爭規則[19]。事實上，作品標題能在德國商業標志法體系下，從競爭利益提升為專有權利，也反映了作品標題在商業標識權益保護正當性上有著一定的理論基石。

首先，在我國《類似商品和服務區分表》第41類第5項“文娛、體育活動的服務”中已明確列明“歌曲創作”“劇本編寫”“詼諧詩創作”等幾項服務類型，這就意味著，作者可視為提供創作服務的主體或經營者， 而作品標題則可作為創作服務成果的商業標志與作者聲譽之間建立穩定乃至唯一的對應關系，創作服務成果的商品屬性和市場價值也決定了作品標題具有一般商業標志的功能及其獲得保護的需求。正如知識產權的激勵保護與知識社會的繁榮進步都離不開知識產權客體在市場中的價值流通和變現[20]，當今時代所熱捧的“大IP”也某種程度上凸顯了作品愈發產業化的發展趨勢。而在作品被投入市場時，作品標題作為作者精心創設的符號有時在其中也發揮著區分創作服務來源、傳遞創作者思想以及促進廣告宣傳等功效，而商業標識保護規則維護的正是作為符號的指代功能，而非符號或作品本身，其商業標志的價值也來源于上述商業活動[21]。現實中，雖然作品標題并非導致消費者產生創作服務混淆的唯一癥因，但基于作品標題影響力而引人誤認的情況也不乏其例，故而在傳播流通過程中累積較高市場聲譽和價值的創作服務成果在面臨不誠信的來源欺騙時也有著相應的救濟訴求，這也契合了傳統上保護知識財產的勞動理論、人格理論、激勵理論以及市場混淆理論。

其次，從競爭規則和動態效率視角出發，作品本身在市場交易中一方面作為具有合法壟斷權的智力成果存在，另一方面也是市場交易中的競爭性商品，而作品標題則在一定條件下擔負著標志創作服務來源的競爭工具的角色，因此，對故意或過失混淆的市場競爭行為的規制也是消解市場失靈的一種法律手段，亦符合動態效率的理論[22]。當然，賦予作品標題以有限的商業標志權益，也是在商業表達自由與標識權益保護之間的權衡選擇。對于前者，囿于經營者與消費者之間的信息不對稱，商業表達對消費者或其他經營者的損害可能性會增加，正是基于這一潛在的消極影響，法律對其進行了相應的管制，并呈現出保護力度低于非商業表達自由的強度[23]，進而使得作品標題在從思想表達自由向商業表達自由的轉換過程中，對其的規制視角和力度也將呈現出某些變化，如限制一定程度的商業表達自由來規范市場競爭秩序和維護消費者合法利益等。

最后，不局限于著作權利益體制的視角，從知識產權利益平衡機制的角度來看，作品標題的商業標志模式保護在影響著作權公共利益的同時，也能在反哺于競爭秩序維護及消費者利益保護中達成新的平衡。正如有的實務界人士所指出的那樣，現實中消費者在為相關作品付出對價時，往往能通過作者、出版社、目錄，甚至是版式設計等對不同的作品進行一定程度的區分和甄別，但這導致混淆的情況卻并不常見[24]，因此，如將對作品標題的商業標志權益的保護限縮在禁止混淆的消極權益范圍內，僅是打擊那些違背誠信和商業倫理的故意或過失的搭便車行為，那么其對于著作權公共利益的影響也相對有限，并可作為一把懸在空中的劍的存在，對維護競爭秩序和消費者利益產生裨益，從而實現知識產權制度內的利益再平衡。

作品標題畢竟不是一般的商業標志，同時也關涉到已有著作權利益平衡體制與知識產權利益平衡機制，因此對其的權益賦予的條件也應具有其特殊性，正如德國立法及司法在其標題權的建構中也設計了諸多限制。更重要的是，在我國反不正當競爭規則體系中，僅是以商標權為參照為他類商業標志賦予了禁止廣義混淆的保護，而并未特別區分這些不同的他類商業標志的保護條件，因此，如不考量作品標題的具體情況而一律賦予禁止廣義混淆的保護，則將導致其保護范圍過寬而有損利益平衡，故，明確賦予作品標題商業標志權益的內容、條件及其限制顯得尤為必要。以《反不正當競爭法》第六條市場混淆條款為基本依據，可以型構和完善上述條件，第一，應明確賦予作品標題商業標志權益的內容僅為禁止混淆的消極權益，而非防止淡化、侵占商業價值等權益;第二，顯著性特征應是商業標志受到保護的必要條件，因此不具有顯著性的作品標題（如“春”“神話”等）即便其獲得了一定的影響力仍不能享有該消極權益;第三，須滿足市場混淆條款的構成要件，即作品標題應具備一定的影響力及引人誤認的效果，即引人誤認為是他人的創作服務成果或者與他人存在特定聯系;第四，在主觀條件上，行為人應具有故意或過失;第五，應區分作品標題在傳播過程中所具效果的不同情況，即，應結合具體情形考察其是否為商標性使用，是否起到了標志創作服務來源的效果及其影響的程度為何，以此相應賦予狹義或廣義的禁止混淆的保護;第六，應注意作品類型差異所影響的作品標題保護的正當性和強度的問題，譬如相較于單一作品創作服務的商業標志，系列作品創作服務的商業標志更易獲得禁止廣義混淆的保護等。

3.2.3 商品化權益的理論評價與適法處理

在商品化權益理論尚未形成定論的情況下，我國司法實踐顯然已有所超前，從“邦德007 BOND”案、“TEAM BEATLES添·甲蟲”案以及最近的“金庸訴江南”案等，相關法院均通過勞動理論、侵占商業價值理論、禁止商業混淆理論等賦予了作品標題或角色名稱等以商品化權益，這也遭致一些專家的猛烈批判[25]。從理論發展來看，對自然人姓名和肖像的保護本依賴于隱私權制度，但對于一些娛樂及體育明星來說，囿于其姓名和肖像早已公之于眾，使得法律實踐中不得不發展出形象權以阻止他人對名人的姓名和肖像不當利用，關于這一點域內外學界早有共識，而演變到作品中的虛擬角色等的商品化權時，相關學者則持有不同的意見，譬如以日本（我國最初的商品化權益概念就取材于日本）為例，日本在目前的判例法理中，對物、作品之影像和名稱的商品化權則持較為消極的態度[26]。美國知名學者如馬克·A.萊姆利（Mark A. Lemley）等也曾撰文明確反對商品化權[27]。而擱置上述理論爭議，僅從我國現有立法規范來看，我國《反不正當競爭法》第六條第3款明確列舉了“社會組織名稱、姓名等”保護對象，某種程度上也可以視為是對法人、自然人的形象權的保護，舉重以明輕，即便對第六條中的“等”或“其他”做類推解釋賦予虛擬角色或作品標題以商品化權益，也僅能說明我國《反不正當競爭法》對于商品化權益的保護提供的只是禁止混淆的保護，這種情況下又會與作品標題作為商業標志權益的保護產生疊床架屋的沖突[28]。故，考量到上述情形，我國對于作品標題的保護應謹守商業標志權益的底線，而非另起爐灶引致商品化權益的岔路而徒增困擾。

3.3 法律適用依據與標準

3.3.1 《著作權法》《商標法》與《反不正當競爭法》的適用選擇

在相關司法裁判中，法官們援引的法律適用依據既有《著作權法》《商標法》，亦有《反不正當競爭法》，而這種情況的成因與錯綜復雜的法理邏輯和訴訟案由具有直接的關系。首先，值得指出的是，在司法實踐中，部分法官仍未擯棄著作權法的保護思路，而這將導致《著作權法》的規則被反復提及，甚至引發裁判思路迥異的情形，因此，正如前文所析，這種適用實無必要;其次，當一些法官將作品標題視為一種商業標志時，應當明確商業標志權益獲得的正當性主要來源于知識產權利益平衡機制及商業標志權益保護的理論基礎，而非著作權規則內的立法理論及宗旨;最后，關于《商標法》與《反不正當競爭法》的適用關系問題，一方面《商標法》第三十二條主要從認定在先權利、禁止商標搶注的程序性視角為作品標題這一可能的商業標志權益提供法律保護，另一方面《反不正當競爭法》主要從禁止混淆行為的實體性視角為其提供相適應的保護規則，如此區分也能夠進一步明晰未注冊商業標志在兩部法律中的規范邏輯。

3.3.2 《反不正當競爭法》市場混淆條款與一般條款之間的適用順位

雖然仍有立法參與者主張“人民法院在處理不正當糾紛時，根據案件的實際情況，既可以適用本法第二章的規定，也可以適用本法第二條一般條款的規定”[29]。但從一般條款的規范起源與域外實踐來看，一般條款應是認定法律未列舉行為的開放性依據[30]，而非與具體條款之間存在選擇適用關系。正如我國臺灣地區學界對于“公平交易法”解讀的通說觀點一樣，“具體條款并不排除概括條款的適用，只不過是在法條援引上，如果有具體禁止規范可供引用，就無須再援引概括條款，因兩者之間只有‘補充原則關系之適用”[31]。德國立法也明確了特別規定與一般條款的適用關系，即行為如果滿足“附錄”即所謂的“黑名單”中所列舉的30項不正當商業行為的構成要件，則不需要審查其侵害的顯著性，就構成不合法行為，屬于行為本身不合法，這也減輕了商業交易的負擔[32]。雖然我國在立法中并未通過“其他”“絕對、相對禁止條款”的立法形式明確第二章具體不正當競爭行為與一般條款的適用關系，但遵循一般條款的本源功能和學界主流，這一補充適用關系應在理論和實務界被奉為共識。在此大前提下，應優先適用市場混淆條款，包括對“等”“其他”之類推[33]的適用，而凡是落入該具體條款的規制行為類型之內的，則不管該糾紛行為是否符合具體條款規范的構成要件，之后不得再依據一般條款進行重復判斷和救濟，除非其規則適用后的結果將導致明顯的利益失衡或違反正義。

4 結 語

正如美國最高法院在相關判例中的闡述，商業標識權與版權的區別就在于前者并不禁止他人使用單詞或詞語，而僅是保護其所有人的聲譽不被他人在銷售商品時所冒用。申言之，將作品的組成要素之一作品標題適用著作權法予以保護，無疑將威脅文學藝術的創作與傳播，并與著作權法的立法目的背道而馳。與此相比，現代意義上的商業標識自誕生之初，就作為防止消費者混淆商品來源的工具，以保護消費者免受虛假商標陳述的侵害為旨趣，并根植于信息傳播和產權賦予等基礎理論，服務于競爭資源的公平分配、消費者利益的合理保障及社會整體福利的有效促進等。而作品標題作為經營者創作服務成果的符號標識，在一定條件下，實現了識別商品來源的原始功能，提供了消費者尋求該服務成果創作者的途徑，理應根據我國商業標志的相關規則進行規范和保護。從具體規范和構成要件的適用來說，除禁止搶注等程序性保護《商標法》外，作品標題的實體性保護理應適用《反不正當競爭法》如第六條第（一）款的規定，如其規則適用后的結果未導致明顯的利益失衡或違反正義，那不得再適用一般條款。至于，作品標題獲得禁止混淆保護的法定構成要件則包括顯著性、影響力、主觀條件及引人誤認效果等。同時，作品標題作為特殊的商業標志，其保護強度也受制于作品類型及實際功能的調整和限制，從適法的科學性及穩定性來講，這也亟待更為權威的立法建構或法律解釋。

注 釋

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（收稿日期：2020-04-01）