境外保函法律維權探討

文/馮安毅 田璐 編輯/韓英彤

銀行在協助企業處理保函索賠風險時，應充分考利到保函的獨立性、適用法律關系、與轉開行的溝通等方面的因素，強化風險處置方案的可操作性。

新冠肺炎疫情在全球范圍內暴發，給我國企業涉外商業合同的執行帶來了困難，進而導致合同項下開立的涉外保函面臨索賠的風險。在涉外保函業務中，通過境外代理行轉開保函是一種常見形式。以下筆者將通過對近期一起企業轉開涉外保函被索賠后通過境外訴訟維護自身權益的案例進行分析，為國內銀行、企業提供在處理類似情況時的參考借鑒。

案例回放

2015年10月12日，浙江D公司與尼泊爾業主K公司簽訂水電站項目合作協議，合同金額為5100萬美元，D公司主要負責水電站的施工建設。

2016年3月，D公司在上述項目項下向中國境內Z銀行申請開立金額為765萬美元的履約保函，轉開行為新加坡S銀行，受益人為K公司，有效期至2019年6月11日。保函約定適用新加坡法律，并在新加坡法院管轄；反擔保約定適用URDG758。

2019年4月9日，D公司通知Z銀行，稱合同雙方在項目執行過程中因施工工藝問題產生爭議，公司已收到3月26日K公司發出的《終止合同通知》，且K公司將對保函進行索賠，D公司準備尋求司法救濟措施。

了解到這一情況后，Z銀行立即向D公司提供專業意見，認為國內法院止付裁定在新加坡并無管轄效力，無法阻止S銀行保函賠付，在國內法院申請止付并非最有利的選項，因此，建議D公司按照履約保函的約定，在新加坡當地尋求司法救濟，以更好地保障其權利。

經與Z銀行溝通，D公司放棄了在境內申請保函止付，轉而在新加坡當地尋求司法解決途徑。2019年4月10日，S銀行收到D公司律師函，表示其代理律師已在當日向新加坡高等法院提交申請，認為受益人如索賠保函屬于“顯失公平（unconscionable）”，申請禁止受益人K公司提交保函索賠，并禁止S銀行進行賠付。

2019年5月22日，S銀行收到受益人K公司在保函項下提交的相符索賠，隨即向Z銀行發出索賠通知電。2019年5月24日，新加坡高等法院簽發法院令（ORDER OF COURT），臨時禁止受益人在履約保函項下提交索賠。收到法院令后，S銀行隨即暫停向受益人賠付，并通知Z銀行在反擔保下暫緩賠付。

由于未能獲得保函賠付款項，K公司于2019年6月向新加坡高等法院申請要求撤銷上述法院令，并要求S銀行支付賠款。2019年10月31日，根據聽證過程中各方宣誓陳述，新加坡高等法院撤銷止付裁定。但鑒于D公司表示將就受益人保函索賠的正當性提起訴訟，新加坡高等法院指示，S銀行將保函索賠款項付至法院指定的“第三方保管賬戶”中，并將根據后續審理結果決定該筆款項的最終支付問題。據此Z銀行向D公司全額收取保函保證金，并向S銀行進行支付。2019年11月13日，S銀行在收到Z銀行支付的全額保函款項后，按法院指示將索賠款通過匯票形式支付至新加坡高等法院指定賬戶。

2020年1月，D公司與K公司達成庭外和解，雙方同意將之前交付到新加坡高等法院“第三方保管賬戶”的765萬美元中的540萬美元退還給D公司，剩余的225萬美元支付給受益人K公司，并由申請人、受益人及S銀行簽署和解協議（Summons by Consent）。新加坡高等法院于2020年2月3日出具法院令，指示從法院保管賬戶中將225萬美元支付K公司，剩余540萬美元退還D公司。

至此本保函業務下的糾紛得以完全化解。

案例分析

境外訴訟成功化解保函索賠風險

過去幾年當中，國內企業在發生轉開涉外保函被索賠時，習慣于向國內法院申請止付令要求境內反擔保行中止賠付。然而，由于在轉開涉外保函業務中，境內反擔保行和境外轉開行分別處于不同的法律環境下，境內法院對反擔保行并不具有司法管轄權，無法阻止境外轉開行向受益人進行賠付。大多數情況下，境外轉開行會先行墊款賠付，而后起訴反擔保行進行追償，保函項下應賠付的本金、罰息及相關訴訟費用，最終仍將由反擔保行及申請人承擔。此外，境內銀行在海外市場的聲譽，與代理行的合作關系，也將會因此受到負面影響。

最高人民法院2016年發布的《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》，也對保函欺詐做出了明確的認定標準。按此標準，大多數保函訴訟案件中，企業主張的受益人欺詐的止付理由經法院審理后并不成立。最為典型的就是2017年最高人民法院對安徽外經與哥斯達黎加東方置業保函欺詐一案（〔2017〕最高民再134號）判決書中所做出的表述：保函擔保事項是施工質量和其他違約行為，受益人違約事實與工程質量出現的問題不存在邏輯上的因果關系。受益人在基礎合同履約中存在違約情形，并不必然構成獨立保函項下的欺詐索款。即使存在受益人在獨立保函項下的欺詐性索款情形，亦不能推定擔保行在獨立反擔保函項下構成欺詐性索款。只有擔保行明知受益人系欺詐性索款擔保且違反誠實信用原則付款，并向反擔保行主張獨立反擔保項下的款項時，才能認定擔保行構成獨立反擔保項下的欺詐性索款。

此外，在最高人民法院新修訂的 《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）第一條中還規定，“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當提供符合起訴條件的相應的證據”。實務中，保函申請人往往難以舉證境外轉開行存在“明知受益人系欺詐性索款擔保且違反誠實信用原則付款”的情形，因而很可能被判敗訴。

綜上，企業在轉開涉外保函被索賠時，通過向境內法院申請止付裁定，實際難以達到避免經濟損失或者爭取與受益人談判主動權的目的，反而因為轉開行先行墊款最終還要承擔高額的罰息費用。

銀行擔保責任在何時能夠確認解除

轉開保函業務中，在反擔保及保函的條款設置上，通常是轉開行的擔保責任先解除，而后反擔保行的擔保責任再行解除。但是在本案例中，由于境外訴訟的出現，這一慣常的責任解除順序被改變。本案例中，涉及到三個保函款項支付環節：Z銀行向S銀行支付款項；S銀行向新加坡高等法院的指定賬戶支付款項；新加坡高等法院指定賬戶中的款項分別向受益人K公司支付，以及向D公司退還。

那么Z銀行和S銀行的擔保責任在上述哪個環節中能夠確認解除？ URDG758第2條“定義”規定，“受益人指接受保函并享有其利益的一方”；第25條“減額與終止”規定，“保函項下已沒有可付金額”時即告終止。Z銀行的反擔保的受益人實為S銀行，因此在Z銀行將保函賠款付至S銀行后，擔保責任即已解除。

然而，由于S銀行系按當地法院要求保函款項付至法院指定賬戶，而非按受益人K公司指示進行支付，K公司亦未獲得該款項，因此在訴訟案件未獲判決的情況下，S銀行針對受益人的擔保責任實際仍未解除。直到D公司與K公司達成和解，新加坡高院指定賬戶中的款項最終部分向受益人支付，S銀行的代理律師確認已經按新加坡法律履行完畢相關法定程序后，S銀行的擔保責任才得以最終解除。

綜上，本案例中的反擔保行的擔保責任，實際上已先于轉開行的擔保責任而解除。

案例啟示

近兩年來，隨著外部經濟環境的變化，海外銀行保函索賠及糾紛的情況較以往增多。特別是當前新冠肺炎疫情在境外蔓延，導致我國企業海外工程、貿易活動受阻，將進一步導致境外保函被索賠風險的上升。

銀行在協助企業處理保函索賠風險時，應充分考慮到保函的獨立性、適用法律關系、與轉開行的溝通等方面的因素，強化風險處置方案的可操作性。本案例中，Z銀行在了解到客戶有尋求保函止付的意向后，立即與客戶溝通，從保函條款約定適用新加坡法律入手，為客戶提供專業分析，就不同應對措施的有效性進行比較，并在此基礎上建議申請人在境外尋求司法救濟，既尊重了保函條款的規定，又保障了申請人的權利；而S銀行依據當地法院裁定中止付款，亦化解了自身墊款的風險。這是一舉三得的做法。經過各方當事人律師的舉證及法院的多輪聽審，申請人最終與受益人實現了和解。在當前較為復雜的外部環境下，如果企業和銀行在轉開涉外保函業務中遭遇類似情形，可以參考本案例的處理經驗，維護自身利益。