構建我國“吹哨人”法律制度的探討

解偉

摘要：“吹哨人”制度源于國外，已在我國反腐敗、打擊職務犯罪、食品安全監(jiān)管等領域得到了運用。由于我國尚未建立專門的“吹哨人”法律制度，對“吹哨”行為的認定、受理、保護等均處于探索階段。新冠肺炎疫情引發(fā)了公眾對“吹哨人”的關注，也產(chǎn)生了一些“誤讀”。當前，順勢而為建立我國“吹哨人”法律制度時機已經(jīng)成熟。通過立法，明確“吹哨人”基本概念及“吹哨”渠道、方式、調查反饋、權益保障等基本內(nèi)容，進而激勵更多掌握“內(nèi)部信息”的組織成員出于公共利益目的，對組織的非法或不當行為進行揭發(fā)、舉報，增進個人、組織、政府與社會良性互動。

關鍵詞：吹哨；舉報人；保護；法律制度

“吹哨”（譯自英語單詞“Whistleblowing”），本義是指警察遇到正在發(fā)生的案件，以吹響哨子的方式提醒同伴或公眾注意，后在實踐中不斷延伸范圍、擴大解釋，泛指對損害公共利益、危害公共安全行為進行披露、告發(fā)或示警的行為。在2020年新冠肺炎疫情期間，“吹哨人”制度進入公眾視野并引起廣泛關注。

一、“吹哨人”制度概述

（一）“吹哨”的語義分析

19世紀70年代以前主要英語詞典中，還沒有將“Whistleblower”或“Whistleblowing”收納其中；直到1986年英國牛津詞典增補本中，才對其作出解釋：對一個人或一項事吹響哨子，以警示一項活動將產(chǎn)生嚴重的后果[1]。后逐步引申為內(nèi)部人員在外界發(fā)現(xiàn)之前，主動將組織的違法或不當行為，向相關機構或媒體告發(fā)。如Nader，Petkas和Black- well引申為“組織成員對組織內(nèi)部的腐敗、浪費、欺詐等非法或有害社會公共利益行為進行揭發(fā)”。Miceli和Near定義為“組織成員（包括前雇員或現(xiàn)任雇員）向能夠做出有效行為的個人或組織揭發(fā)的、在其雇主控制下的非法、不道德或違反規(guī)則的行為”[1]。Ralph Nader認為吹哨是指“內(nèi)部人員發(fā)現(xiàn)其所在組織有參與腐敗、非法、欺詐及有害活動時，經(jīng)過衡量認為公共利益大于受雇組織利益后，向公眾告發(fā)的行為”。Peter B.Bubb定義為“有權接觸組織內(nèi)部重大違法事件信息或數(shù)據(jù)的人，故意、非義務性地將用人單位已經(jīng)發(fā)生或即將發(fā)生的重大違法事件，向組織外部有權糾正的實體部門進行揭發(fā)”[2]。在涉及權力監(jiān)督等敏感題材的調查報道中，（被調查方內(nèi)部）與記者個人或媒體機構建立特殊關系的“線人”或信源通常也被稱為“吹哨人”（whistleblower）[3]。

在我國理論研究中，對“Whistleblowing”有“舉發(fā)”“內(nèi)部資訊揭露”（中國臺灣地區(qū)）、“內(nèi)部告發(fā)（揭發(fā)）”“告密”“檢舉”“內(nèi)部舉報”“內(nèi)部曝光”“知情人爆料”“公益告發(fā)”等多種不同譯法或習慣用法，有的時候直譯為“吹哨”。如《國務院關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》提出“建立‘吹哨人’、內(nèi)部舉報人等制度，對舉報嚴重違法違規(guī)行為和重大風險隱患的有功人員予以重獎和嚴格保護”[4]，這是國家層面首次提及“吹哨人”。在國內(nèi)部分地方發(fā)布的文件中，也將行業(yè)或企業(yè)內(nèi)部舉報稱作“吹哨人”制度。但總的來說，對“吹哨”和“吹哨人”缺乏明確的定義，在多數(shù)語境下等同于“舉報”或“有獎舉報”。

（二）“吹哨”主體

國外成文法多將“吹哨人”限定為雇員或勞動者。如美國《薩班斯法》第806節(jié)對“吹哨者”的定義僅限于雇員，包括受雇于用人單位或者其承包商、轉包商、代理商的雇員[2]。英國《公益揭露法》規(guī)定為工人，包括勞務派遣員工，依據(jù)合同向他人提供服務、不受他人監(jiān)督或管理的人員，提供醫(yī)療服務人員，接受職業(yè)訓練的人員等[5]。日本《公益告發(fā)者保護法》限定為“于事業(yè)或者事業(yè)場所中受雇用或受領工資的勞工，除了企業(yè)的正式勞工外，還包括正式勞工、臨時工、派遣工、非全日制勞動者及形式上屬于承攬或委托契約實質上在單位指揮監(jiān)督下提供勞務的勞工[6]。

非雇員或非組織成員如一般民眾偶然獲悉某個組織的內(nèi)部信息，因為對組織不負有忠誠義務，即使揭露、告發(fā)也不會遭受降級、免職、解除勞動合同等組織處分，不能成為勞動法意義的適格“吹哨人”。我國學者也強調“吹哨人”身份的內(nèi)部性和承受內(nèi)部風險的可能性，比如認為“吹哨人”應為“用人單位的勞動者”，其范圍包括正式員工、非全日制員工、臨時工、派遣員工、在用人單位實質控制下提供勞動的勞務派遣人員、兼具勞動者與董事雙重身份者[7]。

身份的“內(nèi)部性”是“吹哨人”區(qū)別于一般舉報人的重要特征，只有組織成員可以同時具備獲取組織信息的優(yōu)勢、對組織負有忠誠義務、遭受組織報復潛在風險這三個基本條件。組織成員基于與組織的契約或共識建立相互信任，才有機會和能力獲取外人無法知悉的內(nèi)部信息甚至核心機密，其舉報更準確、可信。當組織實施或即將實施違法或不當行為時，組織成員借助外部力量干預、糾正組織行為，將會動搖“吹哨人”對組織的忠誠信念和互信關系，因而會承受保守組織秘密還是促進公共利益的內(nèi)心糾結?！按瞪谌恕鄙矸荼┞?，就有可能遭受組織的歧視、排擠甚至打擊報復，影響勞資關系或職業(yè)生涯。

實踐中“吹哨人”范圍有擴大解釋趨勢，這有利于將更多舉報人納入保護范圍，比如聯(lián)合國《反腐敗公約》將“吹哨人”界定為“基于善意和合理根據(jù)向相關部門舉報違反公約條款的任何人[8]。”但從“吹哨人”法律制度的初衷來看，應將“吹哨人”限定為與組織存在勞動關系、管理關系等權利義務關系的“組織成員”，“吹哨”內(nèi)容限定于“吹哨人”所在、所隸屬或所服務的組織的內(nèi)部信息，避免混淆“吹哨人”與一般舉報人的差異與界限。比如醫(yī)生舉報或曝光本人所供職醫(yī)院隱瞞傳染病疫情線索的行為屬于“吹哨”范疇，因為偶然因素了解到不相隸屬的其他醫(yī)院隱瞞傳染病疫情線索或者自己經(jīng)常光顧的超市經(jīng)營假冒偽劣商品的信息并進行舉報或曝光，同樣應當受到鼓勵支持，但不應納入“吹哨人”法律制度調整范圍。醫(yī)生了解到所供職醫(yī)院隱瞞傳染病疫情線索的行為，但沒有報告、舉報或公開、曝光的主觀意圖，只是向其他人無意談起或者向特定的少數(shù)人談及并要求對方保密，即使信息被公開傳播，亦不屬于“吹哨”行為。

（三）我國“吹哨人”法律體系

“吹哨人”立法模式有專門立法和散見于諸多法律兩種。我國《憲法》第四十一條規(guī)定“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬?，通常被視為“吹哨人”制度的“源頭”法條，但這里被“吹哨”的對象僅限于“國家機關和國家工作人員”。此外，在《刑法》《刑事訴訟法》《監(jiān)察法》和部分法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件中有一些內(nèi)容涉及“吹哨人”。如《勞動法》《勞動合同法》《勞動保障監(jiān)察條例》規(guī)定任何個人對違反勞動保障法律、法規(guī)、規(guī)章的行為，有權向勞動保障行政部門舉報，禁止用人單位打擊報復；《環(huán)境保護法》賦予公眾舉報環(huán)境違法行為的權利，《大氣污染防治法》《土壤污染防治法》設有內(nèi)部舉報人保護條款；《傳染病防治法》要求任何單位和個人發(fā)現(xiàn)傳染病病人或疑似傳染病病人時，及時向疾病預防控制機構或醫(yī)療機構報告；《食品安全法》于2015年修訂后增加了有獎舉報條文；《國務院關于全面加強應急管理工作的意見》（國發(fā)[2006]24號）要求通過社會公眾報告、舉報獎勵等方式，拓寬信息報告渠道；最高人民檢察院、公安部、財政部《關于保護、獎勵職務犯罪舉報人的若干規(guī)定》，規(guī)定了職務犯罪舉報人保密、保護、獎勵內(nèi)容；中國證券監(jiān)督管理委員會《關于有獎舉報證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為的通告》，確立了證券違法舉報人制度；科技部、教育部、國家自然科學基金委員會監(jiān)督委員會曾提及科研不端“吹哨”行為；財政部、證監(jiān)會、審計署、銀保監(jiān)會制發(fā)的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，要求企業(yè)建立舉報投訴制度和舉報人保護制度；《深圳市食品安全舉報獎勵辦法》鼓勵企業(yè)員工舉報企業(yè)、行業(yè)的食品安全違法行為；近年來有許多地方陸續(xù)出臺了涉黑涉惡線索舉報人保護制度。

總的來看，我國“吹哨人”法律供給不足，內(nèi)容分散，缺少系統(tǒng)整合；多數(shù)法律規(guī)定原則、籠統(tǒng)，缺少操作細則，一些規(guī)范性文件效力層次偏低，適用范圍較窄且缺少有效銜接；救濟、補償、獎勵制度不完善，保護職責不清，舉報人信息泄密情況時有發(fā)生，不利于“吹哨”行為的認定和保護。

“吹哨人”的雙重身份，會引發(fā)個人、組織、社會之間的價值、倫理、利益沖突，這也使“吹哨人”制度一直存在爭議。支持者認為這一制度對內(nèi)可以增加組織溝通，“倒逼”治理完善，對外可引入行政力量或社會監(jiān)督減少公共利益損失，降低政府監(jiān)管成本，促進個人、組織、政府與社會的良性互動。反對者則認為“吹哨”畢竟是對忠誠義務的背叛，違背了契約精神，會破壞組織穩(wěn)定。國外有學者稱之為“在組織內(nèi)部偷偷攫取他人的秘密和錯誤并加以披露的‘鼴鼠’”，認為“運用過盛會導致社會‘反叛者’叢生，人與人之間的信任、忠誠關系撕裂，動搖公序良俗倫理基礎[1]?！蔽覈鴤鹘y(tǒng)文化崇尚忠誠、重視服從，對“告密”行為多持鄙視和排斥態(tài)度，但現(xiàn)實中以“告密”為工具夸大其詞、渲泄私憤、攫取私利、要挾組織、報復他人的情況卻時有發(fā)生。這是我國對構建“吹哨人”制度持謹慎態(tài)度的重要考量因素之一。

二、“吹哨人”實證分析

“吹哨人”在我國學術界屬于“冷門”研究領域。在中國知網(wǎng)以“吹哨”為主題進行檢索，共顯示從2002年到2020年272篇文獻，除14篇碩士論文外，其他多數(shù)刊發(fā)于非法學專業(yè)刊物，針對“吹哨人”制度的某個方面進行一般性介紹、討論或倡議。武漢醫(yī)生李文亮患新冠肺炎去世后，被一些媒體稱為“吹哨人”，由此引起了關于“吹哨人”話題的熱烈討論，其中也包括不少的無心誤讀或有意誤導。

（一）武漢疫情的“吹哨人”

李文亮醫(yī)生作為醫(yī)院職工，因工作原因了解到所在醫(yī)院收治“不明原因肺炎”（當時以為是SARS）病例的內(nèi)部消息。但醫(yī)院收治“不明原因肺炎”病人并不屬于非法或不當行為，醫(yī)院也沒有限制李文亮等通過正式渠道報告病例情況?！秱魅静》乐畏ā返谌畻l規(guī)定：疾病預防控制機構、醫(yī)療機構和采供血機構及其執(zhí)行職務的人員發(fā)現(xiàn)本法規(guī)定的傳染病疫情或者發(fā)現(xiàn)其他傳染病暴發(fā)、流行以及突發(fā)原因不明的傳染病時，應當遵循疫情報告屬地管理原則，按照國務院規(guī)定的或者國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的內(nèi)容、程序、方式和時限報告。根據(jù)財新網(wǎng)公開報道，李文亮醫(yī)生在接受采訪時說“我們立刻就上報到醫(yī)務處和院感辦公室”，“我們醫(yī)院專家組對前面這個病患會診時，也說他們無法決定做不做檢測。當時臨床的確診基本是通過排除其他病因的方式進行[9]”。這說明李文亮醫(yī)生知曉疫情線索報告的程序和方式，按照規(guī)定程序進行了報告，并且沒有因此受到醫(yī)院處罰。

《傳染病防治法》第三十一條規(guī)定：任何單位和個人發(fā)現(xiàn)傳染病病人或者疑似傳染病病人時，應當及時向附近的疾病預防控制機構或者醫(yī)療機構報告。可見社會公眾發(fā)現(xiàn)了傳染病疫情線索，也應通過正式渠道報告疾病預防控制機構或醫(yī)療機構。這是因為傳染病疫情確認要依賴必要的專業(yè)知識和嚴格的法定程序，即便臨床醫(yī)生對不屬于自身“術業(yè)專攻”的傳染病，也不具備直接診斷的能力和權力。何況像SARS這類曾在全國范圍造成重大影響、按照甲類傳染病管理的乙類傳染病，一旦發(fā)現(xiàn)多例病人，已經(jīng)成為重大公共衛(wèi)生事件線索，各地必定會在謹慎審核的前提下，依據(jù)權限予以發(fā)布。有觀點質疑我國傳染病疫情發(fā)布程序環(huán)節(jié)繁多、用時較長，這其實跟現(xiàn)階段國民整體的科學素養(yǎng)、知識水平和心理狀態(tài)密切相關。事實證明，一條根本經(jīng)不起仔細推敲的不實信息卻常常以訛傳訛，輕易引發(fā)公眾恐慌情緒及搶購囤積“食鹽”“板蘭根”等常用物品的非理智行為。所謂的“內(nèi)部消息”、偽造的“名人爆料”更是經(jīng)常被別有用心地用來煽動情緒、制造混亂?，F(xiàn)實中絕大多數(shù)醫(yī)院都要求醫(yī)務人員在臨床發(fā)現(xiàn)可疑傳染病病人時，要及時通過內(nèi)部渠道上報，不得直接通過自媒體等向包括親友在內(nèi)的社會人群發(fā)送未經(jīng)證實的消息。這些情況李文亮醫(yī)生其實非常清楚，另外李文亮醫(yī)生對消息的準確性并不十分確定，不存在向公眾發(fā)布信息引起關注或警惕的主觀意愿，其初衷是私下提醒自己的同學。李文亮醫(yī)生明確表示“當時還強調了不要外傳”，“因為我也是和同事交流知道的這事”。相關信息通過微信公開傳播之后，李文亮醫(yī)生的反應是“我之前很生氣，截圖還不打碼?，F(xiàn)在看得淡一些，別人可能也是一時著急，為了提醒家人朋友。[9]”國家監(jiān)委調查組認為“李文亮醫(yī)生在微信群中發(fā)布信息沒有擾亂公共秩序的主觀故意”，同時指出“在有關部門和專家尚未對不明原因肺炎作出明確診斷、對疫情還沒有準確認識的情況下，他沒有對信息進行核實就轉發(fā)了，信息部分內(nèi)容與當時實際情況不完全相符”[10]。

武漢新冠肺炎疫情公認的“吹哨人”是湖北省中西醫(yī)結合醫(yī)院呼吸內(nèi)科主任張繼先。憑借專業(yè)敏感和SARS防治經(jīng)驗，她于2019年12月27日向醫(yī)院報告了3例不明原因肺炎病例，醫(yī)院上報所在區(qū)疾控中心后，武漢市疾控中心于當天組織了流行病學調查和檢測。12月29日，湖北省中西醫(yī)結合醫(yī)院再次報告4例來自華南海鮮市場的不明原因肺炎病例。12月30日15：10開始至18：50，武漢市衛(wèi)健委發(fā)布了《關于做好不明原因肺炎救治工作的緊急通知》《關于報送不明原因肺炎救治情況的緊急通知》，要求開展華南海鮮市場相關肺炎病例搜索和回顧性調查。12月31日國家衛(wèi)健委第一批專家組到達武漢。李文亮醫(yī)生在微信群發(fā)布信息始于12月30日17：43，受到醫(yī)院詢問、約談是在12月31日，被派出所“訓誡”是在1月3日。從時間線來看，也無法得出當?shù)乜桃怆[瞞疫情、打壓疫情線索報告人的結論。另據(jù)國家監(jiān)委調查組證實：“武漢市中心醫(yī)院除和李文亮醫(yī)生談話了解情況外，沒有給予他任何處理、處分，沒有吊銷其醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。在2020年1月3日公安機關對李文亮醫(yī)生出具訓誡書后，醫(yī)院也未對他作出處理[10]”。最早上報疫情線索的張繼先醫(yī)生，不但沒有受到處罰，后來還獲得湖北省人力資源和社會保障廳、湖北省衛(wèi)生健康委員會記大功獎勵。兩相對比并對照“吹哨人”相關要件可以得出結論：李文亮醫(yī)生向醫(yī)院報告疫情線索屬于“吹哨”行為，且沒有因此而受到處罰。向同學透露信息的行為不符合“吹哨”要件，卻被一些媒體熱炒為“吹哨”，因為當時醫(yī)院已經(jīng)根據(jù)李文亮等提供的線索組織了會診、上報，不存在非法、不當之處。李文亮醫(yī)生發(fā)微信的動機也不是借助外部力量糾正醫(yī)院的非法、不當行為，甚至根本不希望這一消息為外人所知曉。后來李文亮醫(yī)生受到處理是因為違反了疫情報告發(fā)布規(guī)則，在沒有確切結論的前提下，因過失造成了可能引發(fā)混亂的信息大范圍傳播這一客觀事實。盡管其本意不希望發(fā)生這樣的后果，但作為從業(yè)多年的醫(yī)務人員，缺少了應有的合理謹慎，未能預見自己的行為后果或雖然預見卻輕信能夠避免后果發(fā)生。

疫情發(fā)生后的1月25日，定南縣網(wǎng)民胡某看到有張封路的圖片，覺得是定南縣遙溪觀公路，于是將圖片轉發(fā)到本村村組群并語音告知“遙溪觀公路封路通行不了”，不明真相的群眾又轉發(fā)至其他村組群，造成一定的恐慌，警方依法對胡某作出治安拘留處罰[11]。2月11日，吳某為安撫家屬，在家庭微信群杜撰1例已確診新冠肺炎病例系誤診的信息，隨后被其侄女轉發(fā)，又經(jīng)高某某向外轉發(fā)擴散，三人均受到行政拘留處罰[12]。上述案例中，當事人均無編造信息制造混亂的明顯故意，信息也是發(fā)布在村組、家庭這樣范圍特定的微信群內(nèi)，但因不實信息被轉發(fā)傳播受到了行政處罰。假設李文亮醫(yī)生發(fā)布的信息后來被證明不符合事實，那么約談、訓誡等處理措施也會被公眾認為是可以接受的。真正的“吹哨”之舉不為人知，不屬于“吹哨”的行為卻硬被貼上“吹哨”標簽而人所周知，這證明了公眾對“吹哨”這一生僻概念一知半解、牽強附會，加上疫情蔓延后公眾對地方早期處理措施強烈不滿，李文亮本人又有感染新冠肺炎去世的悲情經(jīng)歷，使其成為公眾發(fā)泄情緒的“符號”載體。特別是“吹哨人”話題被敵對勢力和不法分子處心積慮加以利用帶偏風向，借李文亮醫(yī)生去世大肆鼓吹西方特別是美國的“吹哨人”和“言論自由”神話，這顯然不是李文亮醫(yī)生愿意看到的。

（二）揭穿美國“吹哨人”神話

美國的言論自由一直是有限、有條件的言論自由。比如冷戰(zhàn)初期，美國一度盛行麥卡錫主義，人們常常莫名其妙被扣上“通共”罪名，舉報者和記者不敢大張旗鼓地揭秘。20世紀60年代后，情況有所好轉，但近期美國一項調查發(fā)現(xiàn)，有38%的舉報者經(jīng)歷過某種形式的職業(yè)報復[8]。在美國，是由公務員制度保護委員會特別顧問辦公室和職業(yè)安全衛(wèi)生署分別負責公務和私營部門的吹哨受理、吹哨人救濟。職業(yè)安全衛(wèi)生署給予雇主較多提出證據(jù)和獲知吹哨雇員證據(jù)內(nèi)容的機會，但雇主提出的證據(jù)不需出示給吹哨人，吹哨人因而無力反駁，大幅降低了申訴成功的機會。以2002年《薩班斯法》申訴的案件為例，2007年有70%被駁回，12%達成和解，13%被撤回，只有5%申訴成功[13]。聯(lián)邦總審計局2004年報告提到，特別顧問辦公室七年內(nèi)有96%的案件積壓沒有處理，很多案件以證據(jù)不足為由不予受理，而不是要求吹哨人補充證據(jù)。職業(yè)安全衛(wèi)生署統(tǒng)計的吹哨雇員遭雇主報復申訴案件每年遞增，而申訴成功率不到20%[13]。

2016年總統(tǒng)大選中，特朗普成為“維基解密”披露希拉里“郵件門”事件最大受益者，他曾聲稱“我愛維基解密”，立誓推動保護吹哨人立法。但上臺之后特朗普多次施壓，公開批評司法部調查“泄密”力度不夠，越來越多的舉報和曝光被抹黑為“泄密”，吹哨人和調查記者得不到法律保護，甚至可能面臨重罪處罰。美國司法部聲明稱，特朗普上任以來發(fā)生了“數(shù)量驚人”的信息泄露案件，并由此警告了《紐約時報》等多家媒體。2017年4月，特朗普在“退役軍人事務部”下設“問責與保護吹哨人辦公室”，專門調查針對該部門的舉報指控、打擊報復吹哨人等行為。但有吹哨人公開表示，在特朗普任上他們受到了來自退役軍人事務部等機構變本加厲的報復?！熬S基解密”創(chuàng)始人朱利安·保羅·阿桑奇因披露信息被美國檢控，避居厄瓜多爾駐英國大使館多年后仍被逮捕。目前美國正尋求引渡阿桑奇，阿桑奇在美面臨18項指控，如果罪名全部成立，他在美國將面臨175年監(jiān)禁。著名“吹哨人”愛德華·斯諾登向媒體曝光了包括“棱鏡”項目在內(nèi)的多個美國政府秘密情報監(jiān)視項目，被美國政府以間諜等罪名提出刑事起訴。即使非涉密內(nèi)容，過去十年中美國有八個州通過了禁止暗中拍攝、散布農(nóng)場活動視頻或照片的法案，調查、舉報虐待動物行為的舉報人常被指控為竊取機構財產(chǎn)與信息。政府還可以將參與舉報的雇員轉交司法部門進行刑事調查，徹底摧毀當事人的職業(yè)生涯[3，8]。

三、關于我國“吹哨人”法律制度的建議

2000年前后曾有人大代表提議專門立法，規(guī)范舉報行為，保護舉報人權益。新冠肺炎疫情喚起了學術界和公眾對“吹哨人”制度的期待，考慮到我國在安全生產(chǎn)、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應對、環(huán)境生態(tài)保護、打擊職務犯罪、掃黑除惡等諸多領域，治理任務復雜性與監(jiān)管信息有限性之間的矛盾日益突出，為調動內(nèi)部人士積極性，暢通信息披露渠道，豐富監(jiān)管信息和案件線索來源，節(jié)約治理成本，建立“吹哨人”法律制度的時機已經(jīng)成熟。從先行國家經(jīng)驗來看，“吹哨人”法律制度應包括以下方面：

（一）對“吹哨”行為的法律界定

“吹哨”不是規(guī)范的法律術語，結合國內(nèi)外法律實踐和我國國情，宜將“吹哨”界定為“組織成員舉報”，即組織成員出于干預、制止、糾正組織的非法、不當行為目的，主動將所掌握的不為一般公眾知悉、可能危害公共利益的組織信息，通過組織內(nèi)部或外部包括新聞媒體渠道進行披露、舉報、示警的行為。隨著各類組織結構的復雜化、專業(yè)化、精細化，只有組織成員才有條件掌握更為準確、更為隱蔽的稀缺信息。與一般舉報人相比，“吹哨”行為的威力更大、效率更高，同時組織成員“吹哨”所面臨的倫理拷問和職業(yè)風險也高于一般舉報人。合理界定“吹哨人”范圍，一方面能夠科學平衡個人、組織、公眾三方利益關系，一方面可以更有針對性保護組織成員合法“吹哨”?，F(xiàn)階段可以就舉報人制度專門立法，并在其中設立專門章節(jié)規(guī)定“吹哨人”制度，對具體的“吹哨”領域不宜逐一列舉以避免過度限定，同時在相關的特別法中增加“吹哨人”制度條款，彼此形成有效銜接。

對于“吹哨”信息的真實性確信程度，有“實際且具體標準”和“合理相信標準”兩種觀點。鑒于“實際且具體標準”增加了“吹哨人”義務和收集證據(jù)過程中自身暴露的危險，國外多采用“合理相信標準”，即以正常理性人的標準，結合“吹哨人”在組織中的身份地位、吹哨時機等綜合判斷“吹哨”指向的行為是否違法或不當?！昂侠硐嘈艠藴省辈豢燎蟆按瞪谌恕毕到y(tǒng)調查并完整呈現(xiàn)所舉報信息的內(nèi)容，但也不能僅憑主觀猜測，“吹哨”信息必須具體、明確、具有合理事由能夠認定其真實性或擁有初步證據(jù)。

在動機方面，有學者認為不在于吹哨人是否追求私人利益，而在于吹哨所針對的內(nèi)容是否屬實、是否侵犯公共利益。只要吹哨帶有公益性內(nèi)容，就應當符合吹哨目的的正當性。有學者建議雇員吹哨應當出于善意的動機，但不需要純粹以維護公共利益為目的。也有學者提出不應苛求勞動者純粹的動機，即使在“吹哨”時心存私利，只要客觀上起到積極的社會效果，就應該被保護[2，13]。實踐中可以結合采用正面判斷和“負面清單”判斷，即有利于維護、實現(xiàn)或增加公共利益的舉報告發(fā)行為，或不是專為取得不正當利益、損害他人等不正當目的的舉報告發(fā)行為，均可認為其動機為善意。對“吹哨”行為亦應作必要限制，避免碰運氣、求刺激、公報私仇、誣告陷害等僥幸或惡意心理驅使下的不準確、低價值甚至虛假信息增加核查工作量、浪費行政資源，使“吹哨”濫用乃至失控，異化為個人要挾組織的利器。

（二）“吹哨”渠道、方式、調查及反饋

將“吹哨人”限定為組織成員，意味著“吹哨”可以通過兩種渠道實施：一是內(nèi)部渠道（internal whistleblowing）即組織內(nèi)部的正式或非正式渠道；二是外部渠道（external whistleblowing）即組織以外的第三方力量如政府機構、民間團體、社會公眾或新聞媒體。

內(nèi)部“吹哨”使組織有機會自我糾錯，有利于暢通內(nèi)部信息管道，增加組織成員“主人翁”意識，減少信息外泄帶來的組織信譽和利益損失。外部“吹哨”可以避免組織自我糾錯機制失靈，保護“吹哨人”身份不泄露，借外力迅速制止組織的違法、不當行為，但消息失準或不實會給組織造成無辜傷害。應鼓勵組織建立內(nèi)部“吹哨”渠道，設置獨立、公正的受理機構，引導組織成員首選內(nèi)部“吹哨”。內(nèi)部“吹哨”尋求組織內(nèi)解決，也證實了組織成員的善意動機。

對事關生命、健康、安全等重大公共利益，或內(nèi)部“吹哨”得不到處理和反饋，組織成員有合理理由相信“吹哨”所指向的行為源于組織直接決策，組織將會轉移、毀滅、偽造重要證據(jù)或打擊報復“吹哨人”時，允許直接外部“吹哨”。各類傳統(tǒng)媒體和新興自媒體具有信息發(fā)布快、受眾覆蓋廣、傳播范圍大、監(jiān)督力度強的優(yōu)勢，但媒體亦有自身利益追求，有可能為追求轟動效應未經(jīng)充分核實搶發(fā)消息、帶有立場預設而夸大、片面宣傳等，給組織造成不可挽回的損失，應慎重對待直接向媒體“吹哨”的行為。

（三）“吹哨人”權益保障

1.身份匿名機制。匿名“吹哨”成本偏低，可能導致“吹哨”濫用，實名“吹哨”可信度更高，但也容易招致組織及其他組織成員對“吹哨人”的報復，應鼓勵實名“吹哨”但不必將“實名”作為前提條件。不論內(nèi)部或外部、實名或匿名吹哨，受理方都要對“吹哨人”身份嚴格保密，未經(jīng)法定事由或“吹哨人”同意不得泄露，對泄露“吹哨人”信息的責任人，應剛性追究其行政、刑事責任。針對線索受理、轉交、辦理環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的非主觀泄密風險，可在技術層面采用代碼舉報即“吹哨人”不提供真實姓名，由計算機自動生成身份代碼，持代碼進行舉報、查詢調查處理情況并領取獎勵等。另外，“吹哨”信息是重要線索但不能直接用作訴訟證據(jù)，不應將“吹哨人”等同于證人而要求其出庭作證。

2.法律責任的豁免。組織成員獲悉組織內(nèi)部信息的前提是對組織負有忠誠、保密等義務因而得到組織信任或授權，在正式組織中這些義務常常通過契約或準契約關系加以確認。但各類組織成立的前提是依法合規(guī)運營，在實現(xiàn)自身利益的同時增加、促進公共利益，組織成員對組織的忠誠和保密義務均建立在這一大前提之下。如果組織行為正在或即將危害公共利益，組織成員“吹哨”可以避免損害發(fā)生或減輕損害程度，就不再對組織負有忠誠和保密義務。在立法中有必要明確只要“吹哨”行為符合正常的合法性要件，就予以免除“吹哨人”有可能面臨的違約、侵權、誹謗、侵害商業(yè)秘密及商業(yè)信譽等民事、刑事責任，不必通過每一起個案的判決來獲得不確定的免除結果。

3.針對報復的保護措施。組織成員對組織存在依附關系，因而組織對“吹哨人”擁有諸多公開或隱蔽的報復手段，如降職、降薪、調離、解聘、語言侮辱、精神孤立、身體傷害等，有時還可能殃及“吹哨人”家庭。有數(shù)據(jù)顯示，半數(shù)以上的職務犯罪線索來自群眾舉報。最高人民檢察院有關資料顯示，約有70%的舉報人受到不同程度的打擊報復[14]。必須加快舉報人保護制度的法制化、規(guī)范化進程，明確“吹哨人”及其近親屬受到報復時尋求司法機關保護的條件、程序等?，F(xiàn)階段可整合公、檢、法和紀檢監(jiān)察機關力量，在明確分工的前提下共同履行對“吹哨人”保護職責。條件成熟時，可獨立設置為公眾所周知的專門機構，負責履行受理、保護和救濟職能。還應借助社會團體、民間組織的力量提供救濟，對職能機構形成有益補充。

“吹哨人”可通過申訴、仲裁、訴訟，在可能受到報復時獲得事前保護，在重大案件查處過程中獲得特殊保護，在遭受報復后獲得救濟援助。在訴訟程序中應實行舉證責任倒置，由組織一方證明組織成員所受到的處分與“吹哨”無關，且未達到“實質不利性”標準，否則就應判定處分無效、予以恢復原狀或給予懲罰性損害賠償。在我國，“吹哨人”還有可能因為發(fā)布的信息失實或引發(fā)群體反應受到行政處罰，因此救濟措施不僅僅針對用人單位等組織，還應在行政復議、行政訴訟方面擴大救濟范圍。

（四）激勵措施

1.經(jīng)濟獎勵。在西方社會特別是英美法系國家，罰沒款分成機制擁有廣泛社會基礎。如美國1863年制定的《反不實請求法》規(guī)定公民揭發(fā)供應商的欺詐行為，待聯(lián)邦政府追回該筆款項時，告發(fā)者可以分享追回款項25%的酬金。2010年制定的《多德弗蘭克法案》規(guī)定，內(nèi)部員工自愿提供原始信息舉報，經(jīng)核實屬實對用人單位罰款超過100萬美元時，“吹哨人”可獲得罰金的10%～30%[2]。我國對舉報行為更傾向于道德義務，給予經(jīng)濟激勵補償較少。實際上“吹哨人”需額外付出人、物、財資源并可能招致組織報復等不利后果，應當獲得經(jīng)濟補償，因“吹哨”被報復而遭受經(jīng)濟損失的，有權申請賠償。經(jīng)濟獎勵不應以舉報人申請為前提條件，也不應限定過短的領取時間。獎勵金額可依據(jù)涉案金額、罰款數(shù)額，結合被“吹哨”行為的危害程度加以測算。獎金領取應簡化程序，可通過加密身份代碼和指定賬號領取獎金，減少“吹哨人”暴露風險。

2.精神鼓勵?！按瞪谌恕毕碛袑φ{查、處理過程和結果的知情權，以及對受理、辦理過程的監(jiān)督權。受理機構有義務在法定或規(guī)定期限內(nèi)反饋受理、調查、處理結果，這是對舉報人的有效精神鼓勵。另外，應積極營造關注公共利益、披露非法或不當行為的社會氛圍，讓“吹哨人”擺脫倫理壓力，從道義上獲得廣泛支持。

四、結論

通過法律制度安排激活公民“吹哨”權，有助于培育“公民”意識和法治精神，促進社會共治；完善各類組織內(nèi)部治理，實現(xiàn)組織與組織成員、社會公眾的良性互動；拓寬監(jiān)管信息來源，提高舉報信息的準確性與及時性，增進政府監(jiān)管效能，推進我國民主法治社會建設進程。對“吹哨人”要件應加以界定，將“吹哨人”限定為“組織成員”，“吹哨”內(nèi)容限定為“吹哨人”所在或所隸屬組織的內(nèi)部信息，“吹哨”行為應以“非惡意”、“合理相信”為標準，從而明晰“吹哨人”與一般舉報人的界限，鼓勵正當“吹哨”，同時防止“吹哨”濫用破壞組織穩(wěn)定。提倡“內(nèi)部吹哨”或有條件的“由內(nèi)而外”梯次吹哨，但不將“內(nèi)部吹哨”設置為“外部吹哨”的必要前提。通過物質獎勵、精神鼓勵和系統(tǒng)的制度保護，在“吹哨人”面臨的公共利益與基于組織關系產(chǎn)生的互信、保密義務及不利后果之間取得平衡，消除“吹哨人”內(nèi)心顧慮和可能面臨的潛在風險。

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