離婚調解：誰之正義？
——女性主義視角下的檢討與啟示

鄔欣言

（湘潭大學，湖南 湘潭411105）

一、現代離婚調解及其背景

20世紀70年代，調解作為一種替代對抗性糾紛解決的方式在美國、加拿大等國家和地區被推行。調解最早被應用在離婚爭議中，主要針對面臨離婚或者分居的夫婦，通過中立第三方（調解員）的幫助來減少沖突、促進雙方溝通以及親職合作，這就是所謂的“離婚調解”（Divorce Mediation）［1］。在當時的美國和加拿大，專業的離婚調解是被當作家事法庭的附加服務而發展起來的［2］，調解員大多數是法律顧問、心理健康方面的專業人士和關注兒童福利的社會工作者。之后，“家庭調解”（Family Me?diation）這一概念被使用得更多，相較于“離婚調解”，這看似是一個更大的概念，但實際上，其服務對象仍主要是需要離婚或分居的夫妻，特別是有孩子的夫妻。

第二次世界大戰之后，受到戰爭、商品經濟以及理性主義的影響，西方國家的婚姻家庭受到重大沖擊，傳統家庭價值體系和秩序面臨著嚴峻挑戰。離婚的“質”的變化與“量”的激增相伴而至，人們不再僅僅因為婚姻中一方存在明顯的過錯才會選擇離婚，婚姻自由化的取向使得“無過錯的離婚”變得越來越常見。從20世紀60年代末開始，西方的許多國家經歷了一次較大規模的離婚潮，離婚率逐年攀升。大量的離婚案件涌入法院，致使傳統的司法制度在面臨著“訴訟爆炸”的同時，也面臨著“訴訟危機”。一方面，訴訟一直被視為是一種在經濟和時間成本上比較昂貴的沖突解決方式，由于法庭的負擔和壓力很重，因此糾紛解決的效率也相對較低，亟需替代性方式替法院分流案件，減輕負擔，提高糾紛解決的效率。另一方面，作為一種對抗性程序，訴訟的方式在處理離婚問題時也顯得越來越蒼白無力［3］。離婚問題的復雜性不是通過某一種專業，如法律、社會工作或心理學所能處理的，因為離婚的原因太復雜。而訴訟程序是一種非贏即輸的解決方法，如果雙方當事人之間不再有關系的繼續，那么這種一清二楚的方法是適合的。但是對于婚姻家庭糾紛來說，夫妻雙方既有很長的共同生活歷史，又在分擔撫養子女方面有著相似的責任和期望，對抗性的解決方式容易強化原本就存在的沖突，使帶有怨恨和憤怒情緒的當事人雙方的敵對立場固化和延續，這不但會傷害孩子，而且也是對司法資源長期的消耗。如美國一位杰出的法學家、大法官沃倫E·伯格（Warren E．Burger）所言：“對一些糾紛而言，審判將是唯一的途徑，但對很多訴求而言……我們的體制對一個真正文明的民族來說是太昂貴了，太痛苦了，太有破壞性，太沒有效率。”［4］

特別是對孩子而言，他們需要持續地與父母和其他親人相處，需要通過父母的共同努力來獲得關愛和支持。因此，必須要有一個更合理的選擇，更好地適應婚姻家庭糾紛。在此背景下，離婚調解作為一種成本更低廉、合作性更強的方式被倡導和發展起來［2］，并被認為具有訴訟不可替代的優勢，比如：對當事人自主決策權的尊重與保護；對雙方當事人友好協商、理性抉擇、妥善安排子女監護撫養等善后事宜的促進；靈活性和成本低廉；等等。因此，在庫格勒（O．J．Coogler）等先驅的實踐與推動下，離婚調解在離婚實務中迅速興起，不僅獲得了很多國家的法律認可、司法借用，而且也向職業化、專業化的方向發展，其影響已擴散至全球大部分地區。至1980年代，美國的家庭調解志愿者協會建立起來，隨后美國、加拿大開始設有家庭調解學會、家庭與法院調解協會，這些都促進了調解專業化的發展，并發展起了調解員的認證標準、倫理規范等［2］。在澳大利亞，從上個世紀90年代起，為了強調家事調解的重要性，將其由“替代性的糾紛解決方式”（Alter?native Dispute Resolution，ADR），改為“主要的糾紛解決方式”（Primary Dispute Resolution，PDR），并且在《1995年家庭法改革法令》（Family Law Reform Act 1995）中，將此改變予以明文規定［5］。

二、女性主義對離婚調解的態度發展脈絡

（一）早期：支持的聲音

在離婚調解興起之初，女性主義者對于離婚調解的態度也是頗為積極和支持的，認為相對于訴訟而言，調解更有益于女性。當時的女性主義研究認為，現有的家庭法法規的不公平會造成“女性貧困化”［6－7］。法官和律師群體以男性居多，而男性的法官和律師往往傾向于采用“男性”化的方式解決離婚問題——強調沖突和競爭，通過爭輸贏的方式來獲得解決辦法。學者岳云（Howard H．Irving）曾引用過一位男性律師赫伯特A·格利伯曼（Herbert A．Glieberman）的看法，他說：“這些案子沒有妥協，沒有調解，也沒有好壞感受的平衡。這是最暴露無疑的對抗，是針尖對麥芒的對抗。我就喜歡這樣”［8］。

在這種對抗性的語境中，女性往往是不占優勢的，也很難有自主表達感受和需求的機會；女性在自己的案件中被視為是被動和依賴于他人的［9］。相對而言，調解似乎為解決離婚爭議提供了一個讓女性發出“聲音”的平臺。珍妮特·里夫金（Janet Rifkin）認為，調解反映了她所理解的女性主義，強調合作、談判、公平，尤其是參與權［10］。許多研究也認為，調解為女性提供了情緒適應和情緒宣泄的機會。女性主義者提倡離婚夫婦應該避免選擇訴訟方式，特別是在與暴力相關的事件上，因為法律是“男性氣質十分飽和”的，家長式的法律范式具有強制性、斗爭性和對抗性，在這種情況下使用訴訟的方式容易造成敵意反彈，而調解可以用合作性談判的方式來代替。因此，女性主義者認為通過調解會為女性創造更多的話語權力，同時也可以提供新的、更有效的辦法來處理針對婦女的個人或制度上的暴力行為［9］。

調解何以能增強女性的話語權力呢？調解的擁護者們認為調解的中立和自決原則是實現夫妻平等和保護女性權益的基本保障。當事人的自愿、自決和調解員的中立性是調解程序最主要的幾大原則。調解員中立性的重要性在于，一方面，調解員如果能保證中立，拒絕采取任何單方面的說法，那么便能保證調解程序的公平性；另一方面，調解員的中立性能保證其不會將意見強加給當事人，使當事人能夠自己控制爭端，并確保最終的決議反映的是當事人自身的價值觀，而不是調解員的價值觀。調解的擁護者們認為，至少在理論上，中立性能確保由當事人雙方來控制調解過程，最終達成的調解協議也是雙方自愿達成共識的［11］。同樣，調解也著重于通過夫妻自決的原則來實現夫妻雙方的平等。調解的主張是，通過“當事人承擔責任”來實現當事人的自決權，即通過確認“個人為自己說話的能力”，并通過承認“個人有權力和能力作出自己的決定”以在調解中形成自決。調解承認女性有權力和能力尋求符合自己條件的爭端解決方式。自決與賦權有關，調解可以說是賦予了婦女權力。在此基礎上，調解甚至可以說在社會中對女性權益的保障作出了巨大貢獻［9］。

（二）20世紀80年代：批判的聲浪

盡管早期的女性主義者支持調解，但是到了1980年代中期，女性主義對調解批判的聲浪逐漸高漲。雖然“女性主義”的理論千頭萬緒，包含了許多的流派，女性主義的觀點也非常多樣，但是，對于調解，從1980年代開始，除了少數例外之外，幾乎都一致性地持有批判的態度［12］。這些批判主要指向的問題是：在父權制文化環境中，調解的方式真的比訴訟更能確保女性的話語權嗎？離婚調解在實務運作中（而非理論上）真的能夠確保性別正義的實現嗎？

1．父權制文化環境下，女性不具備和男性平等協商的權力。批判調解的女性主義者認為，父權制文化長期影響著的社會結構、社會規范和價值觀念，使得女性無論在何種場域中均處于比男性更弱勢的地位，在調解的場域中亦是如此。從理論上講，離婚調解的初衷是為夫妻雙方提供一個平等對話和理性協商的平臺，但是在實踐過程中，平等對話并非易事。在大多數情況下，女性缺乏議價籌碼，也缺乏與男性平等對話的能力。

第一，如果雙方的社會經濟地位不平等，比如女性通常處于弱勢地位，不享有與男性相同的賺錢能力的話，便會妨礙她們的議價能力。同時，相對于男性，女性在調解中更多地關注孩子的需要，對于孩子的關注有時也會使她們不得不做出一些其他方面利益的讓渡，“女人在離婚調解中通常擁有較少的議價籌碼，因為她們擁有較少的錢，她們可能不知道丈夫的真實資產，但她們特別想要取得監護權，甚至寧愿為此犧牲更多的財產”［13］。

第二，父權制文化中對男女兩性有著不同的性別規范和塑造——從幼兒開始，女性更多地被教育要“依賴”與“合作”，男性則被教育要“自主”與“競爭”［14］，這使得女性通常不具有與男性相同的談判經驗，又長期被賦以“順從”的價值態度，這些都將深深地影響女性在調解中有效的談判能力。琳達·巴布科克（Linda Babcock）和薩拉·拉斯謝弗（Sara Laschever）在《婦女不提要求》（Women Don't Ask）一書中指出，無論是在職場還是家庭，同男人相比，女人很少會選擇通過談判來爭取自己想要的東西［15］。

第三，選擇調解的動機和在調解過程中的行為方式與談判方式都會存在性別差異。相關研究發現，女性選擇調解的理由主要是避免沖突與敵意，男性則認為通過調解能取得更多的利益；同時，對于權力的期望也存在性別差異，女性更在意的是在調解中獲得充分表達的權利，男性則更在意對于過程的掌控權，因此女性始終容易處于不利地位［13］。在離婚調解的過程中，男性往往更偏好競爭性的談判，而女性則偏好合作性的談判，“競爭性的談判往往會壓倒合作性的談判”［16］，這樣的結果是女性往往會犧牲掉一些原本屬于她們的利益。同時，女性總會在調解中展示出不利于自己的兩類行為，一類是當女性以一個自我犧牲的照顧者自居時，傾向于將別人的利益置于自己的利益之上；另一類是女性傾向于去尋找婚姻失敗的原因，并往往將其歸因為丈夫，因此容易產生憤怒和排斥的情緒，而這些情緒不利于她們清楚、理智地進行協商談判［17］。

2．涉及家庭暴力的離婚爭議不適宜調解。反對者們的立場主要基于這樣幾個方面：

第一，對當事人安全性的考慮。對于有過家暴史的夫妻來說，分居期間往往是最危險的，家庭暴力犯罪最容易出現在這個階段［18］，曾經在婚姻關系中對伴侶實施過身體和精神暴力的當事人，往往會在調解和談判期間攻擊和虐待配偶［19］。

第二，在存在家庭暴力的關系中，當事人之間的權力差異和不對等就更加明顯，更容易導致不平等協議的產生。因為調解員可能沒有接受過相應的訓練，對家庭暴力不具有敏感性，也就不會意識到這種嚴重的權力不對等，因此，“調解無法給弱勢一方以保護，因為在鼓勵雙方當事人達成協議的過程中，可能會迫使弱勢的一方去接受一個和法律裁定相比獲利更少的方案。而受暴女性如果通過訴訟之外的途徑去處理和施暴丈夫之間的關系，往往會成為繼續受暴的犧牲品。盡管調解的目標是利他主義和家庭團結，但是實際的結果卻常常是使得等級制度的統治與控制延續”［20］，甚至是相當有經驗的調解員也無法糾正這種權力的不對等［21］。

第三，從關系動力學的角度來看，施暴的男性往往會尋求新的方式去控制對方，當舊有的方式失敗之后，當他們想要阻止妻子離開時，更傾向于將法律體系視為一個新的角斗場［22］。因此，“很難想象一個施暴者會在調解中與對方達成一個相互都同意的結果；也很難想象施暴者會遵守他認為對自己不公平的協議”［23］。而受害者們在調解中則會傾向于害怕、順從，受害的婦女已經適應了將其配偶的需要置于自己的需要之上，即便是在調解過程中，她們也很難打破這種習慣，去維護自己和孩子的利益［21］。“如果假定長期以來一直反復受暴的婦女能夠突然間和施暴者面對面地對質，清晰地表達自己的需要并捍衛自己的立場，這是相當不現實的。”［11］

這樣，調解的最關鍵的兩個要素——公正性和自愿性——在其中就是缺乏的。隱秘性和扭曲性往往包裹著這種關系，許多調解員并不是家庭暴力關系方面的專家，因此會假定自己看到的就是真的，會被看似和平、兩廂情愿的表象所蒙蔽。但實際上，受暴的婦女沒有選擇或者拒絕調解的自由，如果她們施暴的配偶想要調解，她們無法去主動地要求和確認調解是否能確保她們及孩子的自主性和安全；當她們覺得調解不起作用時，也不能自由地結束調解［21］。

3．調解員的“中立性”原則值得批判和懷疑。一方面，女性主義者質疑如果調解員是中立的，那么便不存在對弱者的保護，調解的結果就會是強勢的一方壓倒弱勢的一方；采用競爭性策略的一方壓倒采用合作性策略的一方。因此，調解員的中立性是不利于保護女性權益的。

對于“中立性”原則的另一個批判是，實際上，簡單純粹的“中立”是并不存在的，“中立”傾向于反映周圍社會的普遍規范和價值觀念。在我們的社會中，一直是有權力的人去塑造社會制度以支持他們的信仰。因此，離婚調解的中立性將重現男性占主導地位的權力關系［11］。這一觀點得到了實證研究（Empirical research）的證實，一項關于調解實踐的人類學調查發現，調解員其實是“代表其社區的規范和價值觀”的。父權制下調解員的“中立性”將導致男性優勢的重現，因此“調解往往會加強和延續”某些不平等。如果中立是作為調解員的重要特征，那么它在實質上仍屬于“客觀主義”的法律范式，這樣與訴訟相似，仍然是在強化男性主導的國家基本意識形態，并進一步制度化了男性權力［11］。

此外，也有研究顯示，調解員實際上會在調解過程中有違“中立”原則，而有意識地去影響當事人的決定。英國的一項研究發現，被調查的調解員經常會通過施加一些壓力去支持當事人的一些選擇而反對另一些選擇，他們的研究數據發現，“如果把調解員看作簡單的促成者，將調解的結果簡單看作是離婚夫婦雙方協商的結果，那么，這便是一種誤解。調解員總是通過各種各樣直接的或者間接的方法對形成協議去施加一定的影響，至少在一些失敗的案例中是如此”［24］。

此外，女性主義者對調解的批評還針對調解的保密原則，認為這阻礙了公眾對于調解過程與結果的審查和監督，同時整個調解程序也缺乏對調解員的監督。

（三）20世紀90年代開始：回應與重塑

女性主義者對于離婚調解的批判到了20世紀90年代初時已經走到極致，不僅僅是質疑、批評，更是響起了不少反對之聲，即認為離婚調解應該被拋棄掉。一些調解的支持者開始回應這些批判和反對。這些回應分為以下三類：

第一，通過實證研究的數據去討論對于離婚調解的眾多質疑和批判是否存在事實上的根據，比如瓊B·凱利（Joan B．Kelly）和瑪麗A·杜里埃（Mary A．Duryee）在強制調解和自愿調解兩種背景下，比較了男女兩性對于調解員的功能與品質的看法、對調解過程的滿意度等。結果顯示，在對調解員功能的看法、調解過程和結果的滿意度方面，并不存在顯著的性別差異；而存在顯著差異的則是，女性普遍比男性更加偏好調解；相較于男性，女性更認為在調解中獲得了表達自己的機會，同時自己表達的看法和感受能夠受到尊重、考慮和支持；并且女性也更肯定調解能夠幫助她們將對丈夫的憤怒擱置在一邊，而集中于關注孩子的需要。總的來說，這個實證研究的結果顯示，女性并未在調解中感受到對自己的不利，反而比男性更加偏好調解，也更愿意向其他人推薦這種離婚爭議解決方式［25］。

第二，將離婚調解與其他的糾紛解決方式（比如訴訟等）進行比較，其基本的假定是：即便離婚調解存在一些問題，但是如果其他的糾紛解決方式在維護女性權益方面并不會比它做得更好，那么這些問題不足以成為要放棄離婚調解的理由，只是應當討論如何進一步改善與優化。南希G·麥斯威爾（Nancy G．Maxwell）將女性主義者對于離婚調解批判的觀點進行了梳理，并在兩性不平等的議價權力，調解員或律師、法官的中立性，公眾監督這三個方面將調解與律師代理談判、訴訟的方式進行比較，認為只有在后兩者能夠比調解更好地保護婦女的利益時，才能說調解的方式應該被拋棄掉。但是，與調解相比，訴訟和律師代理談判的方式也并不能給女性帶來更多的利益，并且在價值基礎上，調解是唯一一種與女性主義相契合的。因此，雖然女性主義者對于離婚調解的批判是非常重要的，但是調解是唯一的一種與女性價值觀密切聯系的糾紛解決方式，它將發展關系和滿足需要作為基本原則，而不像訴訟和仲裁那樣是強行執行權力的。因此，南希G·麥斯威爾倡導，女性主義者更應當將精力放在塑造和保護調解上，使其女性主義的價值基礎能夠得到保護和貫徹，而不是將精力浪費在試圖將女性主義的價值觀注入進那些內在價值本就與其不兼容的其他糾紛解決方式中去。因此，女性主義運動應當扮演著發展調解技術與模式的角色，以使調解能夠更好地服務于所有的當事人的利益［26］。在這樣的倡導下，便出現了第三類回應。

第三，從女性主義的視角對現有的離婚調解制度、實務和調解員的訓練進行檢討和重塑，試圖發展出更有利于維護女性權益的調解模式。在最近的20多年，學者們從女性主義的視角建設性地對離婚調解進行檢視，對幾個關鍵性的問題——調解員的“中立性”問題、調解中權力平衡的問題、涉及家暴的離婚糾紛如何調解的問題等等——進行了深入探討，并對離婚調解的制度、實務和調解員的訓練等產生了影響，逐漸形成了女性主義取向的離婚調解，下面將會就這三個方面的問題進行具體的介紹與討論。

三、女性主義對離婚調解檢討的幾個重要問題

（一）中立性問題

只有調解員不將自己的態度和價值觀帶入調解過程時，他們才是絕對“中立”的，但是如果調解員察覺到配偶之間存在權力不平衡怎么辦，是進行干預還是依然保持價值無涉的“中立”？實際上，在每種情境下，調解員作出的反應均取決于他們關于“中立”的信念和價值選擇。在調解中，“中立”是一個融入了個人價值觀的概念。

莎拉·科布（Sara Cobb）和珍妮特·里夫金（Janet Rifkin）澄清了在調解文獻中使用到的兩種相互獨立又有矛盾的關于中立的概念：價值無涉的中立（neutrality－as－impartiality）和權力平衡的中立（neutrality－as－equidistancing）。價值無涉的中立（neutrality－as－impartiality）是指調解員需要避免偏見，將他們自己的態度和價值觀與調解過程分開，以避免這些個人態度影響談判過程或調解協議的內容。權力平衡的中立（neutrality－as－equidistancing）則被視為夫妻雙方和調解員之間的一種關系過程，而不是調解員自己內部設定的心理狀態，“這種‘中立’的概念是，調解員可能在某個特定的時刻下，比較多地支持一方或者另外一方”，以達到調解結果的正義性［27］。

莎拉·科布和珍妮特·里夫金檢驗了在特定的情境中，調解員如何滿足這些相互沖突的要求，發現這兩種不同類型的“中立”是不可能同時達到的。如果調解員是要去平衡權力的，他們就不可能是價值無涉、不偏不倚的；如果他們是價值無涉、不偏不倚的，他們就不會去平衡權力——這樣的結果是，無法為調解員制訂出關于“中立”的倫理標準和實踐指導方針，使得調解員們陷入一個自相矛盾的困境［27］。如果調解員秉承著“當事人自決”的價值理念，往往是讓當事人自己作決定，甚至可以允許當事人達成不符合調解員的倫理觀念的協議。而如果調解員更看重“正義”的價值理念，則會更多地干預調解過程，以形成符合調解員正義感的協議，比如試圖去照顧和平衡較弱一方當事人的利益［28］。可見，調解員所秉持的價值觀念會強烈地影響到他們在干預調解過程時的相關決定。

但是更重要的問題是，已有的研究表明，調解員無法真的將他們的態度和價值觀從調解過程中分離出來，這些態度和價值觀對調解過程和最終協議的產生有著深刻的影響［24，28］。就像艾莉森·泰勒（Alison Taylor）所說的那樣：“當在與人打交道時，是不存在所謂完全的不偏不倚和中立的，盡管實務工作者們在努力地爭取這些理想。”［29］因此，與其假裝調解過程是一個價值中立的過程，毋寧大膽承認調解員的價值信念及其對人權觀念的信仰都會影響調解的方向與品質［30］。許多研究者都建議，與其爭論調解員是否能夠中立，還不如讓調解員清晰地表達出他們的價值觀念，并將期望的結果列出來，使當事人能夠意識到將在調解過程中被引導向何種特定的方向上去［24，26，31］。美國律師協會的《離婚與家庭調解實務標準》（The ABA Divorce and Family：Me?diation Standards of Practice IIIb，1986）在某種程度上也是在堅持這種建議，包括建議調解員們告知雙方當事人自己對需要協商的問題所持的觀點。這一策略能夠讓當事人夫婦對調解員所施加的影響保留一些掌控［32］，并且能夠尊重當事人的意愿去選擇一個和他們的價值觀匹配的調解員［31］。另外一些學者認為調解專業人士應當不再宣稱他們作為中立第三方的功能［33］，“中立性”的標簽會呈現出一個掩蓋了權力問題的調解員形象，也掩蓋了調解員對可能達到的結果所產生的主動性的影響。

（二）權力平衡的問題

為了回應女性主義關于調解會將女性置于不利境地的考慮，一些調解員開始建議，他們在調解中，實際需要扮演為處于不利談判境地的弱勢一方賦能的角色［34］。賦能通常是指當事人雙方在經濟上、表達能力上、信息或者道德上存在權力不平衡時，給予較弱的一方以幫助［35］。

那些將平衡權力視為一種道德責任的調解員認為他們可以在談判過程中通過嚴格地要求平等來平衡權力［36］。這種權力的平衡涉及到幾種技巧：

第一，調解員必須分析雙方當事人的互動，分析這種權力不平衡的深層原因。為了定義和評估調解中雙方當事人的權力關系，羅伯特H·穆諾基（Robert H．Mnookin）討論了五個權力的影響因素，分別是：法律稟賦（即關于婚姻財產分配、贍養費、兒童撫養費的法律規則是什么）、個人偏好（即雙方如何評估替代結果）、可承擔的風險程度（即各當事人舒適的風險水平是多少）、交易成本（即雙方能夠承受的花在離婚爭議解決上的時間和經濟成本是多少）、戰略行為（即當事人如何虛張聲勢、欺騙或操縱對方，或利用某種權力以獲得優勢的策略）［37］。約翰M·海恩斯（John M．Haynes）則開發了一個測量相對權力的量表，這個量表涉及了五種權力——獎賞權力、強迫權力、合理權力、參照權力、專家權力和信息權力①量表最早由弗倫奇和瑞文（French＆Raven，1959）提出，獎賞權力（reward power）和強迫權力（coercive power）指個體給他人賜予各種獎賞和懲罰的能力；合理權力（legitimate power）指對方認為其有合乎情理的權力命令他們怎么做，并且他們有遵從的義務；參照權力（referent power），指因為一方對另一方的尊重和愛戀，而心甘情愿地按照另一方的要求行事；專家權力（expert power），指因為一方比另一方在知識和經驗上的優勢而獲得的權力；信息權力（information power），指一方擁有影響另一方行為的特殊信息。——在六個方面（金錢、財產、工作、孩子、問題解決和談判技能，以及對離婚的態度的體現［38］。

第二，調解員必須使雙方當事人都知道他們所擁有的權力，并且教給他們平等談判的技巧［17］。調解員角色的一些方面能夠使其成為可能，因為調解員指定了基本的原則，選擇主題，決定誰可以發言以及發言多久，解釋剛才說了一些什么，并且撰寫最后的協議［34］。調解員要確保較弱一方的訴求和心聲能被聽到，并且為他們推薦專業人士以提供法律或者其他方面的建議和支持［36］。許多時候重要的權力運作是微妙的，因此調解員必須先確認這些微妙的權力不平衡，并爭取糾正它們［34］。

盡管贊成賦權的調解員承認離婚夫妻之間不平等的權力，他們也宣稱在離婚過程中權力會發生動態的變化，的確，離婚本身創造了一種變化的氛圍；離婚會影響夫妻之間的互動，改變權力之間的平衡。在離婚危機期間，婦女們被鼓勵去滿足自己的需要，而不是根據丈夫的需要去作決策；通過使用賦權的技巧，調解員能夠干預和幫助當事人雙方達到一個公平合理的解決方案［34］。

（三）涉及家庭暴力的問題

女性主義對于涉及家庭暴力的離婚調解的批判引發了許多的關注和討論，但這些討論大多是在這樣的問題框架中展開的，即：涉及家庭暴力的離婚糾紛能不能調解？而一個更有用的問題框架應該是：應當發展出一個怎樣的程序，才對處在家暴關系中的當事人最有幫助，使他們能夠擺脫暴力、繼續生活，而且不需要繼續通過法院和法律的干預？這就需要針對涉及家庭暴力的調解服務進行特別的設計，充分地解決反對者關注到的那些問題。涉及家庭暴力的調解服務設計需要包括：

第一，構建一套有效的篩查程序。這能幫助當事人和調解員決定是否適合選擇調解服務，將那些不適宜于調解的個案排除［39］；這個篩查程序應當簡單實用，并且要能夠確保當事人的安全［40］。在啟動調解程序之前和整個調解過程當中都應該存在相應的篩查。調解前的篩查用來識別在這段關系中是否存在家暴歷史，以及評估雙方當時安全、有效地參與調解的能力。如果沒有調解前的預先篩選，任何的法院都不應該要求當事人接受調解程序［39］。調解過程中的篩查則針對另外兩種情況：過去沒有家暴史的夫婦，有可能在調解期間出現暴力事件；或者因為隱蔽性很強，調解前的篩查沒能夠發現既存的家暴關系。篩查程序將決定：（1）一個案子是否適合繼續調解，又或者是否應當結束調解，被交付給其他程序；（2）調解的程序是否應當進行調整和修訂。在一個比較理想的設計中，整個與案子相關的專業人士均應當參與到這個篩查機制中來，包括法官、律師、法庭書記員、維權專員、庇護所工作人員和調解員等［40］。篩查的方法包括調解前針對當事人的問卷調查、電話隨訪、面對面訪談或者會議，以及文件審查等方式［41］。

第二，構建特殊的涉家暴糾紛調解模式。通過前期的篩查工作，可以將涉及家暴的案例進行分類，決定其是可以按照一般的情況進行調解，還是不應該提供調解，又或者應當提供一種混合的、為其特殊性而定制的方案進行調解［41］。這種混合的、特殊定制的調解服務可能包括下面這些形式和元素中的一個或者多個的混搭：錯開時間的單方會談②讓雙方在不同的時間，甚至是不同的日期來參加會談，并將面談的時間保密。、穿梭調解③雙方當事人分別在不同的房間中，調解員在他們之間穿梭工作。、電話或視頻調解、高頻次面談及加入第三方幫助者的調解。前三種調解形式均是為了避免使雙方當事人直接碰面，以防止雙方的身體和目光接觸可能會帶來的脅迫、操控和安全方面的問題。高頻次的面談則旨在提高調解員與當事人面談的頻繁度，使調解員能夠打斷施暴者想要脅迫、控制的嘗試，也能夠及時地檢查、確認受害者的舒適度。而邀請支援性的第三方加入調解，比如當事人的支援者、咨詢師、律師等，是為了平衡雙方不對等的權力，第三方一般被限定為專家或者其他中立者，不建議家人或者雙方的新伴侶加入。此外，還需要一些必要的配套措施。首先，需要確保調解（包括等候時）的物理環境的安全性和保密性；設定行程時，讓施暴方先到達，讓受害方先離開，預先防止在到達和離開時的相遇；需要有安保人員陪同當事人上車，報警系統、監控等安保系統也有安裝的必要。另外，需要確保雙方已經分居，并且受害方有庇護所。最后，需要將調解和針對家暴的治療項目和反家暴干預等配套；或者將接受心理治療和反家暴干預當作進行調解的先決條件。

第三，使當事人獲得充分的調解知情教育。這是非常重要但又常被忽視的一點。許多當事人對調解不了解或者存在誤解，這樣的結果就是不能夠有效地利用調解的程序。調解前的教育能夠幫助當事人充分地了解調解程序，并且決定調解程序是否適合他們［42］。

第四，對調解員進行與反家庭暴力相關的訓練。由于家庭暴力的隱秘性和涉及家庭暴力糾紛調解的特殊性，對調解員有著更高的要求，缺乏足夠的敏感性以及相關的訓練，調解員是很難處理好這一類案子，也很難保證調解的正義性的。以美國為例，許多州的調解協會組織都對家事調解員在反家庭暴力方面所接受的訓練提出要求：佛羅里達州要求調解員必須每兩年接受至少4個小時的關于反家庭暴力的培訓，才能保留住調解員的資格。安大略家庭調解協會的成員則必須完成5個小時的反家庭暴力方面的培訓，作為其基礎訓練要求的一部分［43］。沖突解決協會則在訓練要求標準中要求家事調解的實務工作者至少接受2個小時的關于家庭暴力干預方面的訓練。離婚和家庭調解實務標準宣稱，在沒有接受過充分訓練的情況下，調解員不能參與涉及家庭暴力的糾紛調解［44］。調解的訓練應當包括家庭暴力關系動力學的知識，針對涉及家庭暴力案例的特定調解工具和技巧，以及涉及家庭暴力糾紛調解的特定調解體系和調解協議的設計（包括保密性和警告的職責）等。

四、對我國現代離婚調解的啟示

在我國大陸地區，現代離婚調解的形式主要有法院調解和人民調解。近年來，隨著對家事糾紛情感性和倫理性等特點認識的深入和關注，全國各地探索出了多組織部門協同調解的新模式，法院、婦聯、民政、專業社工機構和各種民間社會組織、個人工作室等都被不同程度地聯合起來，將法律工作者、社會工作者、心理咨詢師等相關專業人士整合進離婚調解員的隊伍中。但是，就像郭麗安、王唯馨曾經對我國臺灣地區離婚調解的反思和批評那樣——調解員的選任資格比較松散，訓練缺乏專業性和系統性，調解實務形態非常多樣，離婚調解的制度設計和品質都亟待優化［30］——這同樣也是我國大陸地區當前離婚調解需面對和解決的問題。

調解是一種發生在文化環境中的活動，尤其是離婚調解，家庭生活的觀念、為人父母的行為、宗教信仰、大家庭的角色及調解者的角色、對調解服務的要求等，在不同的文化中都很不相同［45］。因此，中西文化中的離婚調解一定存在著很大的差異。比如，關于離婚調解的定義就很不相同——西方的離婚調解被定義為解決離婚爭議、達成協議分手的咨詢歷程。但是在華人文化中，離婚調解會有“調和”和“調離”兩種目標，受到傳統家庭觀念重視家庭完整性的影響，離婚調解常常以“調和”的目標為主導，在大多數情況下是“勸和而不勸離”。同時，調解員會更多地采用勸說、批評教育等方式，也就是說，用調解員的價值觀念去影響當事人和協議達成的情況比西方更為常見。

文化差異是客觀存在的，但是優化調解制度，規范調解實務，使調解朝向更加專業化方向發展的目標應當是具有跨文化一致性的。西方女性主義視角下對于離婚調解的反思、批判、檢討和重構，應該是可以為我們帶來很多啟發的。社會性別和性別平等的問題是離婚調解中不可回避、十分關鍵的問題，但是在我國現有與調解相關的制度、規范和研究文獻中，對這一問題的關注和思考還非常有限①《人民調解法》中唯一涉及到“性別”的是第二章第八條中要求“人民調解委員會應當有婦女成員”。《反家庭暴力法》中和“調解”有聯系的是第十條“人民調解組織應當依法調解家庭糾紛，預防和減少家庭暴力的發生”與第十一條“用人單位發現本單位人員有家庭暴力情況的，應當給予批評教育，并做好家庭矛盾的調解、化解工作”。。如何保證離婚調解的性別正義？如何平衡當事人雙方的權力？涉及家庭暴力的離婚爭議究竟該如何調解？離婚調解員必須要受到哪些方面的訓練？——這些對于中國的離婚調解而言同樣重要的問題，卻尚未得到充分的關注、討論，更不用說在制度和實務規范上來進行回應。

當然，西方的離婚調解的專業化進程已有30余年，同樣也經歷過這樣一個從相對松散到逐漸規范和完善的過程。可以將我國目前的情況與西方離婚調解發展的第一個階段進行類比。但需要特別注意的是，在我國，調解有著很強的政治色彩，以行政主導為主，維護社會和諧、穩定的目標是調解得到重視和大力推行的最重要原因之一。因此，調解的好處和優勢得到了普遍重視和大力宣傳，但對其適用范圍和界限的檢討不足；調解員們對調解的成功率、效率和技巧有著極大的渴望，因為這也是考核他們工作績效的重要方面；相應地，調解員的培訓除了相關法規之外，比較側重的也是技巧層面的內容，而對于調解實踐的正義性、性別權力的平衡等涉及頗少。由于專業協會和學會的缺乏，更加細致、全面和規范的行業標準尚未出臺。在西方，現代調解成為“專業”的標志之一是專業調解協會或學會的成立，而各行業調解協會和學會又是推進調解更加專業化和優化的主要力量。因此，如果我國的離婚調解想要朝著更加專業化的方向發展，如果想讓離婚調解成為一種有利于保護女性權益、實現性別正義的程序，亟待更多的學者和實務工作者對我國目前的離婚調解制度與實踐展開更多的反思與檢討；也亟待專業調解協會和學會的出現，促進更加系統科學的離婚調解制度的設計和更加嚴謹合理的行業規范的出臺。