民法基本原則在司法裁判中的意義

摘要：輔仁大學(xué)的邱聰智教授曾在人大訪問(wèn)講學(xué)時(shí)向楊立新教授拋出這樣的疑惑：“你們的《民法總則》規(guī)定的民法基本原則個(gè)個(gè)都有道理，但是就不知道該怎樣適用”。這樣一個(gè)靈魂之問(wèn)也是困擾我國(guó)民法理論界與實(shí)務(wù)界的一大問(wèn)題。對(duì)此楊立新教授說(shuō)：“民法的基本原則就是在立法、司法和理論研究中的指導(dǎo)性準(zhǔn)則，具體的可操作性并不強(qiáng)（不強(qiáng)不代表不可）”。那么，民法的基本原則到底是什么？它存在的價(jià)值是什么？它是否可以作為司法裁判的依據(jù)？以及它在司法裁判的適用中所面臨的問(wèn)題？都是值得我們探討的，本文試圖就對(duì)這些問(wèn)題的分析中探索民法基本原則在司法裁判中的意義所在。

關(guān)鍵詞：民法;基本原則;司法裁判

一、什么是民法的基本原則

民法的基本原則蘊(yùn)含著民法的主要價(jià)值與目標(biāo)，貫穿于民事立法、司法、守法以及民法學(xué)研究的始終，具有普遍適用效力與衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，是高度抽象的民事行為規(guī)范和價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

作為民法的基本原則有其特定的“符號(hào)”：其一，它的效力自上而下的貫穿于整個(gè)民事立法、司法與民事守法活動(dòng)的始終，即效力的貫穿性;其二，民法基本原則是統(tǒng)帥整個(gè)民法制度、民事生活乃至民法文化的“靈魂”，其指導(dǎo)作用已經(jīng)滲透到了民事生活的方方面面，以及與之相對(duì)應(yīng)的各類(lèi)民事規(guī)范中，體現(xiàn)了其內(nèi)容涵蓋的廣泛性;其三，民法基本原則在存在形式上具有抽象性與非規(guī)范性，不像具體的法律規(guī)則那般具備假定條件、行為模式和法律后果的三要素，因而會(huì)讓人產(chǎn)生“可望而不可及”感覺(jué);

二、民法基本原則的功能所在

在對(duì)民法基本原則有了初步認(rèn)識(shí)后，我們不難發(fā)現(xiàn)其在民法的舞臺(tái)上正猶如一根指揮棒，起落間讓我們明白民法各項(xiàng)具體規(guī)范從何而來(lái)并將往何處去。其功能首先體現(xiàn)在立法上，作為民事立法總的指導(dǎo)思想，其一方面能夠有效衡量現(xiàn)有民法淵源體系，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題總結(jié)其不足并在立法過(guò)程中找尋可以解決當(dāng)下問(wèn)題的新的制度規(guī)范;另一方面，就是其在立法、修法過(guò)程中能夠發(fā)揮潤(rùn)滑劑的作用使得民法各部分、各具體規(guī)則與制度之間能夠保持基本價(jià)值取向的一致。

從司法的角度來(lái)看。首先，在司法實(shí)踐中當(dāng)法官面對(duì)具體的案件時(shí)，需要將目光時(shí)刻穿梭在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間，上下打量以期找到其中的共性，而這一過(guò)程的前提就是需要對(duì)既有的法律規(guī)范進(jìn)行解釋?zhuān)芍挥媒?jīng)過(guò)解釋方可適用，此時(shí)基本原則便是法律解釋的準(zhǔn)則。再者，也是由于法律的滯后性和不周延性，在運(yùn)用相關(guān)法律解釋方法后依舊無(wú)法可依時(shí)，面對(duì)不能以此為由拒絕裁判的矛盾，民法基本原則亦可用于填補(bǔ)法律漏洞，作為司法裁判的依據(jù)用于解決民事糾紛。最后，關(guān)于基本原則是否具有法修正的功能，爭(zhēng)議比較大，什么是修正功能？如《德國(guó)民法典》第242條規(guī)定的誠(chéng)信原則，并不僅僅局限于在欠缺合適的法律規(guī)范時(shí)的漏洞的填補(bǔ)，還主張對(duì)既存法的修正。此語(yǔ)境下的修正并非用基本原則改變具體規(guī)則的規(guī)定，而只是在適用具體規(guī)則會(huì)致使結(jié)果嚴(yán)重不公的情況下，轉(zhuǎn)而適用基本原則而已。

三、就其是否可以作為司法裁判依據(jù)的爭(zhēng)論

在談及民法基本原則是否可以作為司法裁判的依據(jù)這一問(wèn)題上，理論界與實(shí)務(wù)界無(wú)論是兩者之間或是其內(nèi)部之間都存有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，基本原則因其自身的抽象性使得在適用中會(huì)給予法官很大的發(fā)揮空間，從而使得案件的裁判帶有濃重的主觀色彩會(huì)出現(xiàn)“同案不同判”的矛盾。同時(shí)也有人覺(jué)得正是基于其內(nèi)容的根本性與形式上的抽象性使得法官在面對(duì)具體個(gè)案時(shí)，在窮盡一切手段仍然找不到與之相合的法律規(guī)范時(shí)給予了糾紛解決最后的渠道。可謂是“成也蕭何敗也蕭何”。

面對(duì)如此境地，唯一讓雙方都可接受的觀點(diǎn)便是“禁止向一般條款逃避”。禁止向一般條款逃避既是對(duì)法官援引民法基本原則作為判案依據(jù)的限制，亦是適用民法基本原則的前提條件，具體而言是指法官在尋找判案依據(jù)時(shí)，應(yīng)首先適用具體的法律規(guī)則，只有在沒(méi)有具體的法律規(guī)則且無(wú)法進(jìn)行類(lèi)推適用或通過(guò)適當(dāng)?shù)姆山忉尫椒▽で笠罁?jù)時(shí);亦或者雖有相關(guān)的法律規(guī)則但若適用之會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果的嚴(yán)重不公，不符社會(huì)大眾的價(jià)值觀正義觀時(shí)方可援引民法的基本原則作為裁判的依據(jù)。總而言之，大家承認(rèn)民法基本原則可以在司法裁判中作為判案依據(jù)，但必須慎重適用，對(duì)其適用有著嚴(yán)格的限制。其適用的情形分為兩種：一是的確無(wú)法可依，存在法律漏洞;二是有具體的法律規(guī)則但不合適，會(huì)導(dǎo)致結(jié)果嚴(yán)重的不公正。

四、民法基本原則在司法裁判中適用所面臨的問(wèn)題

談及民法基本原則在司法裁判中的適用，首先引起人們熱議的毋寧是“瀘州遺贈(zèng)案”。具體案情概述如下：甲男在其有妻室的情況下，與乙女同居。后甲男患病乙女照顧其直至去世，甲男以書(shū)面遺囑的形式將夫妻共同財(cái)產(chǎn)中屬于自己的那部分遺贈(zèng)給乙女。但在甲男去世后，其妻子拒絕履行遺囑，乙女隨向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院保護(hù)其受遺贈(zèng)的權(quán)力。一審法院審理后認(rèn)為，甲案將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給同居者乙女的遺囑違反了民法的公序良俗原則，故沒(méi)有依據(jù)我國(guó)《繼承法》第16條等相關(guān)具體法律規(guī)則，而依據(jù)《民法通則》第58條直接認(rèn)定遺囑無(wú)效，并駁回起訴。二審法院維持原判。

對(duì)此案件學(xué)者們分為兩派：一方認(rèn)為法院裁判合理得當(dāng)。因?yàn)榭蛇m用于此案的具體規(guī)則源于1985年制定的《繼承法》，當(dāng)時(shí)的社會(huì)缺乏包二奶的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，立法者不可能考慮到向二奶遺贈(zèng)的問(wèn)題，因而應(yīng)果斷拋棄具體規(guī)則，依據(jù)基本原則作出判決，否則會(huì)引起不良的社會(huì)效果。另一方認(rèn)為應(yīng)謹(jǐn)遵適用民法基本原則的條件，對(duì)于此案存在具體明確的法律規(guī)范，無(wú)論從接受遺贈(zèng)的主體、遺囑的效力和繼承人喪失繼承權(quán)的情形來(lái)看都是合法的，談不上存在法律漏洞;再者，適用具體規(guī)則無(wú)論從遺囑人處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬還是意思自治原則出發(fā)，都不會(huì)導(dǎo)致結(jié)果的嚴(yán)重不公，不應(yīng)把道德標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)等同。這一案件反映了基本原則與具體規(guī)則之間的矛盾，在這一問(wèn)題上筆者同意后者的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)守“禁止向一般條款逃避”的原則，在當(dāng)下法制完備，法律漏洞甚少的情況下只要基于具體規(guī)則，不會(huì)導(dǎo)致“嚴(yán)重”的結(jié)果不公都不應(yīng)拋棄具體規(guī)則，轉(zhuǎn)向基本原則。否則，在我國(guó)當(dāng)前法官隊(duì)伍建設(shè)尚不完備，法官業(yè)務(wù)能力職業(yè)水平參差不齊的情況下會(huì)使得法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，從而影響司法公正。

煙臺(tái)大學(xué)? 張欣