非遺數字化保護之法律問題探析

王麗 李曉惠 李娜

摘 要：數字化作為非遺保護的重要手段之一，有效促進非遺的進一步傳播與普及，但伴隨市場經濟的不斷發展與非遺的不斷產業化，片面性的法律保護模式難以支撐其合理、科學地傳承與發展。因此，行政法律、民事法律和刑事法律層面的保護手段應當相輔相成，只有形成一個完備、全面的法律保護體系，構造良性的法律保護生態才能更好地保護非遺，從而推動我國文化事業的發展。本文著眼于行政、民事和刑事法律制度，對非遺數字化的法律保護進行相應地闡述。

關鍵詞：非物質文化遺產;數字化保護;法律問題

中圖分類號：D923.8 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2021）04 — 0088 — 03

一、非物質文化遺產數字化保護概述

（一）非遺的含義、特征

1.非物質文化遺產的含義

根據《保護非物質文化遺產公約》文件明確指出，非物質文化遺產是由個人或集體在一定的歷史條件下所創造出來的，并隨著社會的發展世代相傳的一種文化表現形式，如表演藝術、民俗活動等。它凝結著我國廣大人民群眾的勞動智慧與結晶，展現著文化的多樣性和人類的創造力。

2.非物質文化遺產的特征

非遺文化相對于物質文化遺產來說，具有其自身的獨特性。

（1）非物質性，非遺文化的形式載體主要通過人的實踐活動表現出來，靠口傳身授傳承;

（2）活態性，非遺文化不是自產生起就一成不變，其內涵、形式和功能都在與時俱進，緊隨時代發展的潮流，如北京小曲《探清水河》在不失它自身所具有的獨特性和文化性的前提下被改編成民謠，一時間受到年輕朋友的青睞;

（3）歷史性，非遺文化產生于特定的時空內，比如二人轉，源于中國東北地區一帶，距今約有三百多年的歷史。

（二）非遺數字化保護的內涵

關于非物質文化遺產數字化保護的含義，不同的學者有不同的表述，但其本質并無差異。筆者認同楊紅老師的表述，即非物質文化遺產數字化保護就是利用數字技術將非遺資源轉換成數字資源，通過照片、錄音、攝影、攝像等方式生成數字文件，并通過建立數據庫等網絡載體來進行保存、管理與共享于公眾等多種程序于一體的過程。

二、我國非遺數字化保護存在的問題

（一）行政方面的問題

行政保護是保護非遺文化最具強制力的手段之一，但面對非遺文化數字化保護這一新興手段，行政法對非遺保護的涵蓋性和適應性存在一定的缺陷。例如，法律規范比較欠缺、社會公眾參與度低和行政監督較不到位。

1.法律規范比較欠缺。在我國當前的立法體系中，我國已出臺了多部保護非遺文化的法律文件，但對數據庫保護往往是一言以蔽之，僅規定了文化行政部門有建立非遺文化相關數據庫的權利，并沒有詳細規定應如何開發利用保護數據庫，致使像非遺數字資源數據庫的運營機制、數據庫的所有權及數據庫利益分配等問題的法律規范處于空白狀態。

2.社會公眾參與度低8。數據庫建設與社會公眾密不可分，但當前我國社會公眾非遺文化意識薄弱，不重視數據庫的保護。首先，我國非遺數字資源數據庫建設多由文化行政部門主辦，日常的維護管理由政府和技術提供者負責，非遺持有人在數據庫建設過程中沒有發言權，加之多數非遺持有人對數字化認識不深入，未能有效參與到數據建設管理中，使數據庫的發展處于停滯狀態。其次，我國非遺文化受眾單一，公眾很少通過數據庫來了解非遺文化，從而使數據庫“束之高閣”。

3.行政監督較不到位。目前，在數據庫的管理過程中，行政機關占主導地位，由于我國當前對數據庫監督的程序和方式不明確，導致對數據庫管理這一行政行為缺少相應的約束力，進而可能導致一些行政機關工作人員以公謀私、濫用職權。比如將中央政府下放的用于保護非遺文化項目的資金中飽私囊，使具體的行政幫助未得到真正的落實，致使數據庫建設失去資金支持，不利于數據庫可持續發展。

（二）民事方面的問題

由于法律自身的局限性、民事責任的非強制性等問題導致民事法律作為前置法在非遺數字化保護中也產生一系列問題，諸如數據庫權利主體是否明確、數據庫利益分配是否均衡和數據庫侵權法律責任是否科學等問題。

1.權利主體不明。目前對數字化成果整合的形式主要有數據庫、數字博物館與數字圖書館等形式，但我國相關法律法規只對二次數據制作主體有相應規定，不僅法律未提及原始數據制作主體，且忽視其他形式數據整合主體的法律保護，導致其權利主體不清、權利范圍不全，產生各種法律糾紛。除此之外，非遺制作主體與非遺數字化知識產權主體存在差別，而相關法律法規也未作出區別與規定，為非遺保護實踐工作提出巨大挑戰與難題。

2.利益分配不均。我國當前主要采取著作權保護范圍里的匯編作品對數據庫內容予以保護，然而大多數據庫制作主體在前期數據庫制作過程中有大量的經濟投入，卻因其制作內容不具有獨創性而難以受到著作權的保護、只能尋求其他法律的薄弱保護，嚴重損害制作方的合法利益。其次，數據庫內容的可復制性、易泄露性以及法律制度的不完善都使得未能充分保護與合理平衡非遺傳承人、制作主體、數據庫使用群體與廣大群眾等多方的利益，嚴重阻礙著數據庫的建設與延緩非遺數字化保護工作的推進。

3.救濟體系不完善。我國當前不法分子善于利用法律漏洞和技術缺陷，惡意侵入數據庫盜取數據，恣意復制、濫用、傳播數據庫資源。而我國關于破壞非遺文化法律責任的認定又較為宏觀，多為一般性、原則性的法律規范，缺乏具體細致的責任認定與民事責任規定的不全面等問題不僅難以規制侵權現象，也阻礙非遺數據庫建設。另外，我國關于民事保護大都關注如何執法，而忽視民事上的救濟保護措施，也因此造成大量非遺的破壞難以得到修復，造成不可估量的損失。

（三）刑事方面的問題

隨著數字化非遺保護的不斷深入與相關問題的不斷涌現，我國也在積極探尋問題的解決措施。面對多發的非遺保護問題，學者在考慮已有法律制度的基礎上，提出非遺數字化的新視角，即刑法保護機制。事實上，我國已然存在非遺保護的刑法手段，但是具體保護上仍有許多不足和缺陷，主要表現如下：

1.法律規定不全面。目前刑法所規定的對于非遺保護的罪名存在主體限制的問題，例如刑法251條將犯罪主體僅局限于國家機關工作人員，而在非遺數字化保護進程中自然人對于少數民族風俗習慣進行侵犯的現象也是客觀存在的。也許將自然人納入該罪在一定程度上有違刑法謙抑性的規定，然而，將自然人排除在該罪名犯罪主體之外或者是某些犯罪將行政主體排除之外，此種做法也極大限制刑法對非遺的保護作用。

2.文化法益未受到保護。非物質文化遺產蘊含著豐富的歷史文化傳統，作為我國重要的文化資源，象征著國家的文化尊嚴與文化安全。在非遺數字化保護的進程中不斷涌現著惡意篡改、歪曲、貶低我國文化與文化先賢與哲人的行為，由于我國缺乏對其相關法益的刑法保護，難以對相關行為進行有效的規制，因此，侵犯文化安全與尊嚴現象時常產生，這不僅不利于非遺的存續，也不利于文化社會的持續與蓬勃。

3.刑法保護力度低。毫無疑問，不斷革新的數字化技術對于非遺的保護與傳播具有十分深遠的意義，但數字化技術也伴隨著潛在與現實的危險。以我國中醫藥核心技術為例，其在一定程度上屬于我國的“秘密”，但是由于我國缺乏對其國家知識產權的規定，使得犯罪者運用數字化技術侵犯國家知識產權卻未受到刑罰處罰，加大非遺保護與傳播的風險。其次，刑法對于非遺私人知識產權保護的力度明顯不足，增加了非遺持有人的侵權風險。目前對非遺主要進行行政保護，輔之民事保護，刑法在其中發揮的作用是微乎其微的。而民事責任與行政處罰難以達到強制與威懾作用，因此，刑法在其非遺保護的“缺位”，加大了非遺侵害現象、滋生出諸多非遺保護的法律問題，難以支撐非遺的產業化發展。

三、非遺數字化保護法律問題之對策

（一）行政方面的措施

1.完善法律保護體系。根據目前我國非遺數字化保護的相關實踐經驗表明，筆者認為我國可以采用集中立法模式，以一般法的立法形式來保護數據庫，使數據庫管理有法可依。具體表現為，首先應修改《中華人民共和國非物質文化遺產法》，將數據庫管理制度納入非遺法中來，并使其獨立成章，作出精準的規范，提高法律保護效力。其次，在非遺法的指導下，由各地方根據本地數據庫管理和非遺文化存在的實際情況進行立法，地方立法要更加的具體化，使法律規范具有可行性。

2.完善公眾參與機制。從公法的角度上看，非遺數字資源是“公共資源”，每一社會公眾都有瀏覽非遺數字資源的文化權利。筆者認為，應該確保各個主體最大限度的參與數據庫管理工作。首先增加財政支出、設立非遺保護專項資金，給予非遺持有人行政幫助，保障其物質權益。其次，訂立多方非遺文化保護合同，明確各方工作職責，使非遺持有人與數據庫運營者相互配合，促使非遺資源及時更新。此外，還應充分調動社會大眾的積極性，由于當前我國文化市場年輕化，數據庫宣傳應注入新元素，筆者認為應邀請各個省市受年輕人喜愛的明星代表來宣講家鄉非遺數字資源數據庫，使年輕觀眾了解非遺文化，提高對數據庫關注。

3.完善行政監督體系。行政監督能夠有效的監督行政部門對于數據庫管理工作，但目前我國的行政監督體系不完善，尚未發揮其應有的作用，導致數據庫建設與管理工作遺留許多問題。因此，筆者建議應充分發揮司法機關的監督作用，以司法權力制約行政權力，采用司法分級保護制度，由各地方建立專門司法監督小組，對本行政區域內的數據庫相關管理工作進行審查，防范行政機關的不作為與亂作為，以法制監督體系加強對非遺數字化資源的保護以及促進其的廣泛傳播。

（二）民事方面的措施

1.明確權利主體。首先，對數據庫制作主體進行合理分類，通過法律法規明確規定制作主體和權利的確定標準和程序，明確數據庫制作主體范圍以及受法律保護的制作主體范圍。其次，擴大整合數字化成果的主體，將法律保護從局限于行政主體的保護范圍擴大到私法領域，全面保護非遺數字化成果。最后，準確區分制作主體與知識產權主體，并對其予以不同法律措施進行有效保護。

2.完善利益分享機制。非遺數字資源數據庫建設過程涉及多方利益，因此，平衡各方利益顯得尤為重要。筆者認為可以將當前的著作權保護范圍作為起點，以著作權保護獨創性的數據庫內容、鄰接權保護非獨創性的數據庫內容，從而實現著作權、鄰接權的雙軌保護模式。對于難以認定其獨創性，可根據誠實信用等基本原則，通過反不正當競爭法或民法典合同編予以保護。另外，還應當注重傳承人的權利與給予一定的補償，平衡保護與發展矛盾，關注各方利益，完善利益分享機制。

3.細化法律責任。非遺文化是一個國家文化軟實力的重要表現，所以對于非遺資源的保護不僅要關注到民事懲罰措施，還應當發揮民事法律的救濟作用。由此，筆者建議在現行知識產權體系下，充分發揮現行法律作用，增加侵權類型、完善民事責任承擔方式（特別是民事救濟的責任承擔方式）與加大侵權責任懲罰力度，以此發揮民事法律對非遺的經濟保護作用。

（三）刑事方面的措施

1.優化刑法罪名結構。現行刑法對非遺有一定的保護，只是相關罪名規定的不夠全面、刑法保護內容遠遠滯后于實際情況等導致刑法發揮的作用甚微。因此，筆者認為應當從實際出發，在已有罪名基礎上，將相關罪名犯罪主體擴大化、對相關罪名進行擴大解釋，以此適應非遺數字化保護進程中不斷顯現與亟待解決的刑法問題。

2.加大文化法益的保護。文化法益作為一種新型的法益類型，其蘊含的深厚傳統文化是我國的文化根基，國家尊嚴與文化安全不容侵犯。另外，其侵犯的法益與國歌法具有“相似性”，因此筆者建議，在侵犯國家安全法益類增設國家文化安全、尊嚴罪名或是如國歌法，單獨設立罪名來保護非遺的文化性。

3.發揮刑法后置法作用16。行政法與民事法對非遺的保護是有限的，所以我們既要發揮行政法與民事法律等前置法的積極作用，也要有效利用刑法的“兜底法”、“后盾法”功能，展現國家對于非遺的強制性保護與保護決心。另外，還應當全面構建非遺法律保護體系，做到私法與公法的完美結合，從而切實保障非物質文化遺產的延續性與可持續發展。

四、結語

我國在推進數字化非遺保護進程中面臨著各種各樣的難題，最為根本的即非遺保護與利用兩者取舍的問題。法律規范作為非遺的制度保障，其在規范化保護與效率化開發非遺方面仍存在許多不足。比如行政層面上法律與地方性法規皆存在不夠具體化與實踐性的問題，民事層面上未發揮民事法律對于私人權利的保護作用以及在刑事法律保護層面上，刑事法律對于非遺的保護還不普遍等問題。而我國作為一個非遺大國，其非遺資源構成我國的文化根基，因此，非遺的相關法律問題應當引起立法者的重視。與此同時，在立法時還應當注重平衡非遺保護與利用兩者之間的關系，以真正發揮法律對于非遺數字化保護作用與取得實效。

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〔責任編輯：張 港〕