電商平臺競價排名中平臺審查義務研究

楊昕宇

（華東政法大學 上海 200042）

引言

隨著國內居民消費能力的顯著提升，我國電子商務發展勢頭迅猛，國內網絡零售市場交易規模呈持續增長態勢。根據電子商務研究中心發布的《2020年（上）中國網絡零售市場數據監測報告》顯示，2020年上半年，國內網絡零售市場交易規模達5.36萬億元，同比增長19.45%。但是，我國相關立法尚不健全，電子商務發展中的突出矛盾和問題亟須法律規制。《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第40條突出強調了電商平臺競價排名這一現象，其明確界定了電商平臺競價排名的法律性質屬于廣告，以立法的方式解決了學術界廣泛爭議的性質問題，它將早前備受熱議的搜索引擎競價排名的現象與電子商務相結合，引發了學界對競價排名下電商平臺的審查義務和侵權責任的廣泛關注。

根據電子商務消費糾紛調解平臺半年來接到的網絡消費用戶維權的所有案例，電子商務研究中心公布了2020年“社交電商十大典型消費投訴案例”。其中假貨泛濫、商家違法虛假廣告等問題涌入人們的視野，作為電商平臺服務的主要盈利方式，競價排名是滋生此類問題的主要溫床。針對這些消費糾紛，我國最大的C2C電商平臺淘寶網表示，由于平臺內交易的商品和服務種類相當龐雜，單靠平臺持續的人力物力投入是難以達到審查效果的，因此不應該苛責平臺承擔過高的注意義務。針對上述問題，本文認為研究電商平臺的審查義務很有必要。

一、電商平臺審查義務的合理性與邊界

（一）審查義務的合理性論證

法律依據。電商平臺履行審查義務存在法律依據。根據《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第2條第4款規定，電商平臺與其客戶簽訂競價排名協議，客戶通過競價可以獲得這樣一種服務：當平臺用戶對同樣的關鍵詞進行搜索時，付費商家的商品和服務可以在結果中排在理想位置。平臺依據協議收取傭金并為客戶作推廣，其廣告發布者的身份毋庸置疑。根據《廣告法》第27條規定，廣告發布者對申請參與競價排名的廣告內容負有主動審查義務，即電商平臺應當對競價排名的廣告內容負主動審查義務。

法理依據。從法理上來分析，電商平臺擁有自身的信息優勢與監控優勢，要求其承擔一定的審查義務具有可行性。相對于平臺內的普通經營者和消費者，平臺往往處于強勢地位。當涉及平臺內搜索排名的標準如何確定時，平臺的規則嚴重缺乏透明度。實際上在很多情況下，平臺內的商家和消費者并不知道其商品和服務是如何被顯示或排列的，平臺不可能對其采用的標準做出明確的披露，其往往使用一些諸如“流行度、受歡迎程度”等模糊用詞，或是列舉很多一般性的影響因素，這導致平臺對于商品和服務的排列方式實際上擁有很大的“自由裁量權”（圭多斯·莫爾托，2018）。通過提高傭金的方式，平臺可以選擇給資金雄厚但商品和服務稍顯遜色的商家更靠前的排名，這會直接影響點擊率和商品的受關注度。鑒于平臺如此強勢的地位，有必要檢視相較于普通消費者和執法人員，電商平臺是否享有更多的信息優勢和監控優勢。在競價排名之前，商家會將基本身份信息和供搜索的關鍵詞提供給平臺，平臺最先掌握到這些信息并進行個別授權。伴隨著這種信息優勢，平臺有可能最早發現侵權行為或侵權可能，從而發揮對不法商家的監控功能。即在侵權行為發生前主動核查商家資質，做好預防和排查工作；在侵權行為發生后，及時采取措施防止損害的擴大，對維護整個電商平臺的交易秩序起到積極作用。

案例分析。從實際生活中發生的糾紛來看，電商平臺對違法商家未盡審查義務，導致其他經營者和平臺內消費者權益受損的案件頻發，引起社會的廣泛關注。2017年，瑞士奢侈品公司歷峰集團追蹤了一系列仿冒Cartier和Van Cleef&Arpels的商品，這些商品主要在電商平臺eBay和阿里巴巴上銷售，引發了巨額訴訟，平臺作為被告方，也因審查義務不到位被原告追究連帶責任。除了商家銷售假貨，還有商家通過虛假廣告損害消費者權益。如某微信公眾號鏈接傳銷、詐騙的網頁誘騙客戶購買商品，數名用戶落入陷阱并遭受財產損失，該案中騰訊公司也被起訴要求與涉案公眾號運營主體承擔連帶賠償責任。在這些案件的審理中，平臺應在多大程度上或多大范圍內對平臺內商家負審查義務，什么情況下平臺應承擔連帶責任，成為案件的爭議焦點，值得探討。

（二）合理確定審查義務的范圍

如果完全以技術中立的態度看待電商平臺的行為，則不利于規制平臺內經營者的違法行為，以及保護其他經營者和消費者的合法權益；反之，若無條件地要求平臺與賣家承擔連帶責任，不僅對平臺不公平，還可能破壞競價排名這種商業模式，背離了商法的效率優先原則，畢竟付費才是激勵財富創造最原始的動力（宋亞輝，2018）。故審慎界定電商平臺的審查范圍，關乎消費者利益與市場交易效率兩種法益的平衡。根據對市場交易秩序與交易效率兩種法益的平衡，構建電商平臺分層審查義務很有必要（張建文、廖磊，2016）。相較于具體商品和服務，電商平臺在對關鍵詞的監控功能上具有明顯的優勢。從技術層面上講，要求客戶在申請參加競價排名時就上傳全部商品和服務信息明顯不可行，即便是上傳了也會很大程度上導致平臺審查任務的加重，不具有可操作性；從效率上講，市場主體參與經濟活動的首要目的和動力是盈利，如果平臺要求所有參加競價排名的客戶先提交營業資質、授權文件、無權利瑕疵證明等材料，平臺對所有材料逐一審查之后才允許商家開展經營活動，不僅不符合市場經濟的效率原則，也背離了商法效率優先的原則。因此，本文從以下兩個方面論述電商平臺分層審查的正當性：

第一，商家基本信息和關鍵詞審查。電商平臺對商家基本身份信息與搜索關鍵詞應負審查義務。商家入駐平臺時，要提供其基本身份信息，諸如姓名或名稱、地址、聯系方式、工商執照注冊號或統一社會信用代碼等，平臺掌握這些基本信息后，應當對其中可能存在的法律風險進行初步排查；另外，不同于根據算法（張玲玲，2011）產生的自然排名，平臺提供的競價排名服務不僅要收取較高的傭金，還要求客戶提交選定的關鍵詞，或者為了提高效率由平臺提供一些關鍵詞供客戶選擇（宋亞輝，2013）。因此，平臺也有義務審查客戶使用該關鍵詞的合法性，如果存在明顯侵害他人權利的可能，平臺應當進一步審查該商家的相關資質，順藤摸瓜做初步的篩檢。在奢侈品集團歷峰訴阿里巴巴侵權一案中，之所以會發生監管漏洞，主要在于網店注冊模式的問題。很多商家在注冊時沒有填寫完整信息，隨便輸入幾個字母應付了事，這樣不規范的網店注冊模式給了很多制假售假商家以可乘之機，因此電商平臺有義務在相關商家入駐時要求其提供完整準確的經營信息，并根據其提供的關鍵詞審查商家是否屬于擁有官方授權的正規商店，是否與歷峰集團建立合法的合作關系，審查其付款標識、品牌形象標識和品牌名稱等是否與官方正版相吻合。經過初步的篩選核查和清污排濁機制可以實現“源頭治理”，把相當一批資質不健全的違法商家拒之門外，把侵權行為扼殺在搖籃中。

第二，商家具體商品和服務審查。電商平臺對商家具體商品和服務的審查存在技術和成本困難。理論上講，平臺作為經營者信息發布、匯總和管理中心，理應對所有的信息履行監控和管理的義務。但實際上平臺面對的信息流量巨大且種類紛繁復雜，要想讓平臺對商家的全部商品和服務的具體情況進行審查，履行全面的注意義務，以主動出擊的方式尋找并監督平臺之上的侵權行為難以實現。2017年6月10日，中央電視臺《新聞調查》揭露了我國電商市場存在假貨并治理困難的問題。在報道中了解到阿里巴巴近年來一直試圖建立一個合作鑒定機制，以打破消費者和品牌方之間的溝通壁壘，實現兩方的合作鑒定。但問題在于淘寶平臺上有超過10億件商品，種類龐雜，平臺無法做到讓所有品牌在入駐淘寶前都進行真假甄別，因此入駐商家難免魚龍混雜。加上實體的小作坊和黑工廠又以低成本源源不斷地為線上輸送假貨貨源，導致制假售假現象可謂“野火燒不盡，春風吹又生”，單靠阿里巴巴持續的人力物力輸出很難對假貨問題進行根治，有時即使平臺查出制售假線索，相關不法商家也未必能及時受到嚴懲。因此，對于商家具體商品和服務的審查，平臺能承擔的注意義務非常有限。但是，考慮電商平臺履行審查義務所耗經濟成本及缺乏效率等問題，目的是促進互聯網經濟的發展，而不是為平臺提供商以技術中立為由逃避義務和責任找借口（梅夏英、劉明，2010）。一旦平臺提供商“明知或應知”平臺內經營者提供的商品或服務存在侵權事實，或者掌握了經營者虛假宣傳的信息時，平臺的信息優勢和監控優勢便重新顯現出來。

總之，綜合考慮平臺的審查成本、效率和技術難度，筆者認為平臺對商家基本信息和關鍵詞應負審查義務，而對商家具體的產品和服務則難以做到全面的審查。目前我國的司法實踐也采取類似的態度，在騰訊案例中，若干名微信用戶由于被微信公眾號中的詐騙鏈接誘導遭受財產損失，起訴要求騰訊公司與涉案公眾號運營主體承擔連帶責任。對此，廣東省深圳市中級人民法院認為：騰訊公司作為網絡服務提供者，通過微信公眾平臺向微信用戶提供存儲空間服務，用戶免費安裝微信軟件并關注微信公眾號，接收涉案公眾號推送的商品和服務信息，并通過涉案公眾號預設的鏈接地址跳轉到第三方網站上進行了購買商品或服務的交易。對于騰訊公司來說，涉案公眾號運營主體并非知名商家，所售商品亦非知名商品，不能苛責騰訊公司負擔較高的注意義務，同時面對互聯網上海量的信息，騰訊公司顯然沒有能力對涉案公眾號推送的商品和服務信息的具體內容進行全面的審查。經查騰訊公司在接到用戶投訴、通知后，已及時對涉案公眾號采取了限制部分功能、封號等必要措施，在其公眾平臺發布了處理情況的公告，并向用戶提供了涉案公眾號運營主體的真實名稱、聯系方式、工商執照注冊號、統一社會信用代碼等信息，盡到了網絡服務提供者的注意和管理義務，故騰訊公司不與涉案公眾號承擔連帶責任。

當然，將平臺（競價排名服務提供商）的審查義務分成兩層，目的是在平臺、平臺內經營者與平臺內消費者三者之間尋求一種利益平衡，此應不失為一種合理制度。至于平臺對競價排名的商品和服務的審查義務究竟應當如何確定，有待立法機關進一步的確認。在上文所構建的審查義務體系的基礎上，下文將展開分析平臺在審查不力的情況下應否承擔連帶責任的問題。

二、電商平臺連帶責任的法律依據與法律適用

上文提到，要分析電商平臺在審查不力的情況下應否對權利受到損害的主體承擔連帶賠償責任，首先要弄清平臺審查不力的判斷標準。在我國的公法上，明確規定了網絡交易平臺普遍的審查義務，而且對其施加了較高的注意業務；而在私法上，如《侵權責任法》第36條則采用從美國知識產權立法中習得的“避風港規則”，也即國際通行的規則（姚志偉，2018），《侵權責任法》第36條第2款和第3款僅規定“提示—刪除義務”，盡管條文中沒有明確表示網絡服務提供者不需要承擔審查義務，但是根據全國人大法工委的解釋為“網絡服務提供者不需要承擔普遍的審查義務”（王勝明，2013）。從公法和私法截然不同的態度來看存在一個問題，即平臺沒有盡到全面的審查義務和較高的注意義務是否需要被追究連帶責任？

部分學者提出了比較中肯的意見，即建立起公法和私法之間的“防火墻”，避免公法上過高的注意義務影響到私法上“避風港規則”的適用。試想，如果電商平臺履行了公法上的審查義務，導致它因為接觸了商家的實質性交易內容而負擔全面的審查義務，那么風險在于如果平臺錯誤地履行了該義務，導致原本合法的交易行為被無故拖延、阻止，不僅破壞了市場交易秩序，平臺也有可能陷入侵權風波。所以，無論是網絡平臺提供者是出于自愿，還是為了履行公法上的義務而對商家具體經營內容進行審查，都不應影響其私法上“遁入避風港”的權利，平臺不應當因此失去“避風港規則”的保護。

具體來講，依據《侵權責任法》中對網絡平臺提供者的連帶責任的規定，實際上是由第36條第3款規定的“知道”這個概念所包含的意思所決定的。“知道”當然包含著“明知”，但是是否包含“應知”，學術界存在廣泛爭議，平臺應知而未知侵權的發生則責任范圍大，反之責任范圍小。對此，全國人大法工委的解釋是“知道”可以包含“明知”“應知”兩種主觀狀態，也就是說網絡平臺提供者在應知而未知侵權行為的發生時，也應當與直接侵權人共同承擔連帶責任（羅斌，2013）。

對于網絡平臺的連帶責任，司法實踐中采取的態度可以從前文騰訊公司被起訴一案中窺知一二。網絡信息技術發展的首要目標是便于信息的交流傳播，網絡平臺嚴守其“中立性”，不干預買賣雙方的交易活動，便可以享受中立帶來的責任豁免（Wei Gao等，2015）；由于競價排名現象的客觀存在，平臺應當在其干預流量后，依據其信息優勢和監控優勢履行一定的審查義務，但是該審查義務不宜過于嚴苛，僅以《侵權責任法》規定的“通知——刪除”規則和“知道——承擔連帶責任”為限。

三、電商平臺競價排名的法律規制建議

（一）平臺自律管理，披露信息并主動配合監管機構的工作

有學者認為，電商平臺的審查義務不應僅針對商家基本信息和關鍵詞進行，更多的應當指向參加競價排名的商品和服務，即對商品和服務的廣告內容進行審查。該觀點值得商榷，不可否認，若要求電商平臺進行全面的內容審查，可以大大減少品牌被仿冒的侵權案件發生，對電商平臺消費者來說是一個“重大利好消息”，但是由此帶來的交易成本加重、阻礙競價排名這種商業推廣模式等不利后果也不容忽視。

在客觀權衡利弊得失之后，大多數學者都贊同不苛求平臺承擔較高的注意義務，僅要求平臺進行自律管理。在這方面阿里巴巴下了不少工夫，為了讓海外奢侈品牌安心地在天貓國際銷售，阿里巴巴在2016年成立了“阿里巴巴大數據打假聯盟”，利用平臺自身的信息優勢和監控優勢，提供數據幫助追蹤假貨，這一舉措吸納了不少奢侈品牌的加入，如Louis Vuitton、Shiseido等。阿里巴巴的一系列努力也得到了一眾品牌的回應，曾經在2015年起訴阿里巴巴的開云集團也和前者達成友好合作關系，共同打擊電商平臺的奢侈品假貨。

同時，電商平臺的自律義務還包括電商平臺應當以適當的方式適時披露平臺內經營者的真實姓名或名稱、地址和有效聯系方式等信息，否則消費者起訴時，電商平臺仍可以作為被告，其責任并不能提前免除。當平臺不中立地干預流量即競價排名時，用戶并不知情且很難發覺這一點，表面上消費者仍然可以自主選擇其購買何種商品或接受何種服務，但是消費者看到的排名已經與商家實際的銷售情況不符，在這種信息嚴重不對稱的情況下，平臺應當主動披露搜索結果系競價排名所產生，保障消費者的知情權。另外，平臺應當積極主動配合各方主體的監管和執法工作，包括對行政主管部門履行管理職責，對法院依法審判工作提供協助，依靠其信息優勢為各方主體提供大數據支持，幫助監管機構制定方案等。

當然，很多情況下平臺有一些不能或者不愿處理的問題。對于平臺來說，使用其免費服務的用戶居多，平臺并不能直接從其普通用戶手中獲利，互聯網平臺追求盈利的價值目標與大眾利益不一致（高薇，2016）。因此，一味地依靠平臺的自律達不到平臺治理的效果。在可以通過法律途徑加以解決的情況下，應當盡量考慮適用《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《侵權責任法》等，要求平臺與不法商家承擔連帶賠償責任，從而為消費者提供充分的救濟（Tyson Smith，2012）。

（二）強化機構監管，以彌補部門法適用和行業自律管理不足

因為僅依靠平臺的自律不足以消除平臺不中立的流量干預行為，加之我國現行的法律法規無法實現對電子商務消費者的權利救濟，強有力的監管干預就顯示出其必要性。監管者必須考慮這一問題，除了傳統意義上的事后監管外，一定程度上的事前監管能發揮更加積極的作用。

另外，我國目前參與互聯網監管的職能部門眾多，但是專門監管互聯網平臺的機構尚不存在，或者說監管主體并不明確，一個擁有眾多監管職責的機構是不能夠實現對互聯網平臺的有效監管的，因此亟待成立一個具備特定監管職能并配備有熟悉互聯網行業專家的監管機構。當然更重要的是，政府的監管職能應當予以明確的界定，從而防止政府濫用權力、監管主體混亂等帶給互聯網交易市場不良影響。

（三）加強立法宣傳，保障消費者知情權

《電子商務法》明確要求“競價排名的商品和服務，應顯著標明‘廣告’”。除了學術界對競價排名標注方式的爭議，即究竟什么樣的標注能夠讓消費者辨明其屬于廣告？有沒有使消費者產生誤解的可能？中國互聯網協會研究中心秘書長吳沈括在《電子商務法（草案）》第二次提交全國人大常委會審議時表示，明確競價排名的廣告屬性，能夠更好地保護電子商務消費者的知情權，并提出通過對電商經營者施加必要的限制以避免不正當競爭行為。

四、結語

互聯網交易平臺上競價排名發生的問題已經引起社會的廣泛關注，電商平臺治理的水平也與普通消費者休戚相關。當前電商平臺上假貨橫行，商家大打虛假廣告甚至涉嫌傳銷、詐騙等違法活動，大量不法商家逍遙法外尚未受到法律制裁，社會大眾希望平臺盡可能承擔較高的審查義務，對商家的商品和服務進行細致的審查，做到源頭治理以減少侵權行為的發生。

但是筆者認為，綜合審查成本和技術難度等因素，確定過高的審查義務缺乏效率也難以實現，不符合商法的“效率優先”原則。只有要求平臺自律并積極配合監管機構的工作、加強立法宣傳以提高消費者的維權意識、設置專門的監管機構對互聯網行業進行監管以彌補部門法適用和行業自律的不足，并充分發揮社會協同的力量，才能有效治理電商平臺和解決好競價排名下消費者權益保護問題，為電子商務消費者提供充分的保障，更好地為我國電子商務經濟的發展保駕護航。