論互聯網搭售行為的法律規制

河北經貿大學 寧欣蕊

1 傳統企業搭售行為與互聯網搭售行為的區別

1.1 傳統搭售行為的概念及特征

傳統搭售行為是企業經營管理者在售賣商品或服務的過程中利用其主導市場地位，無視消費者的意愿以匹配或提供消費者并不需要的另一種商品或者服務的行為。這里附加的不恰當的要求的行為，是企業經營者在供給商品和服務的過程中，無視消費者的自由意志，強行將其他不公平、不恰當的條件施加給消費者，消費者因為企業經營者的市場有利地位而必須接受以上不合理條件的行為。我國《反壟斷法》第17條第5項規定,商家不得沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件。這說明我國《反壟斷法》所明令抑制的搭售行為并不包含所有的搭售。

1.2 互聯網搭售行為的構成要件

1.2.1 實施主體的限定

互聯網搭售行為的主體具有特殊性，不是所有的經營者都能構成，其特指在市場中占據主導地位的互聯網企業，主要有以下兩方面要求：首先，只有特定的主體才能實施互聯網搭售行為。其次，該搭售行為如果是被我國法律所明令禁止的是要符合我國反壟斷法的規定，并且實施該行為的企業需要在市場中占據主導位置。

1.2.2 客觀方面的規定

關于客觀方面的判定需要比照傳統搭售行為的構成要件，二者在客觀方面存在共通性。要全面分析互聯網搭售行為的特點，包括其行為過程十分隱蔽以及進行捆綁下載并安裝但不是在銷售。首先，互聯網搭售的是其公司的軟件以及技術產品。因此在判定時不能簡單進行認定，但是要從用途方面是不是具有同一性出發，要判斷一同銷售的商品或服務是否在功能上是相互獨立的，并且在本質上是不同的。也就是說，如果兩種商品一起銷售是不是可以在功能上實現優化，或者分開進行銷售是不是會影響其用途。如果兩種商品或者服務所具有的用途不是彼此聯系或者聯系程度較低，進行共同銷售使用與分開銷售使用并沒有較大的區別，那么就可以認為兩種商品是彼此相互獨立的產品。在這種狀況下一起出售應當被認定為互聯網企業搭售。另外還應該考慮消費者的需求，并判斷購買者是否基于獨立購買的意思購買了產品。如果購買者是考慮到自己的日常生活所需，對搭售的產品服務有其他的想法或者意志，那么就應將該互聯網企業實施的行為認定為搭售行為。

簡言之，我們認定相應的案件應當是從實施主體和行為客觀方面兩個角度進行分析考量，具體問題也需具體分析。只有滿足上述兩個要素，才能相對應地認定互聯網企業進行了違法活動。

2 完善我國互聯網搭售行為《反壟斷法》規制的措施

因互聯網有著不同于其他領域的顯著特性，故仍用原來的立法規制搭售行為會帶來一系列的連鎖反應。所以，本文認為應從互聯網本身的特性出發，融合傳統的《反壟斷法》條文，對現有的法律體系進行內容調整，以適應互聯網行業的獨特性，進而在一定程度上維護互聯網行業應有的市場秩序。

2.1 明確互聯網搭售行為的認定原則

因互聯網行業本身存在的特性，故如果一味適用本身違法原則，在很大程度上會遏制互聯網行業的技術進步和行業創新，這將十分不利于我國互聯網經濟的發展。這種情況與我國《反壟斷法》的本質相向而行。所以我認為在明確互聯網搭售行為的認定原則方面應該適用合理性原則，這樣與互聯網行業發展勢頭和未來趨勢相融合，更進一步推動行業發展，從而推動我國經濟發展。

我們在運用合理性原則判斷相應的搭售行為的關鍵是全面考慮具體行為的合理和不合理，并不是部分籠統分析。我國《反壟斷法》的立法有其自身的特點，不能斬釘截鐵下定結論分析是或者不是，而是具體問題具體分析考察，從全局出發。合理原則是符合我國法律的特點的，與立法目的一致。

在合理原則的適用下，反壟斷機構在認定搭售行為時，應具體案件具體分析，從而更加準確公正。雖然運用合理原則，可能花費時間較長，但是其能夠基本保證案件情況清晰明了，個案具體考量。社會向前發展進步，我國的司法部門更是不能滯后，應跟上腳步，不斷推動法律適應社會生活，讓行為都有法可依。

2.2 完善相應的法律責任體系

《反壟斷法》若是想有實際效力，能夠切實發揮作用，而不是作為一紙空文的存在，那就必須建立系統完善的《反壟斷法》責任制度來規制違法行為。一些互聯網公司實施了具體侵犯受害者正當利益的違法行為，進而影響到正常的市場經濟秩序，就應該付出相應的法律上的代價，相應地承擔法律責任。我國目前雖然規定了相應的民事和行政上的責任，但是相對應的法律規定過于籠統，我國目前應該做的就是完善相應的法律責任體系，細化相關法律規定，讓法條具有可操作性，能實際運用，從而使法律的教育引導作用更好地體現

2.2.1 完善相關的民事責任條文

互聯網公司應就自己的違法行為承擔相應的民事賠償責任，這是無可厚非的，但是我國《反壟斷法》對于此問題的規定并不是那么令人滿意，相應的懲罰性賠償制度并未得到真正的實施。這種制度設計可以看出是存在一些缺點的，即在相應的范圍內損害了消費者的正當權益。我國適用的這種損害賠償制度沒有讓互聯網公司得到應有的民事懲罰，而且根本無法補償消費者受到的經濟損失。對違法行為的懲罰力度過低意味著根本無法制止相應的違法搭售行為，違法行為只會越發猖狂。故我國應對互聯網搭售行為適用懲罰性賠償制度，從兩方面進行設定，比較全面參考消費者和互聯網公司的利益。關于具體的損害賠償金額的確定，我們是可以借鑒別國相關的立法規定并結合我國的社會現狀進行相關立法。在我國反壟斷立法體系中完善相關的民事責任制度，維護消費者維權和互聯網行業的健康發展。

2.2.2 對相關的行政責任進行細化

行政責任的種類雖然復雜多樣，但是對于大部分的企業來說，罰款依舊是企業盈利的阻礙。企業具有逐利性，追求利益是其本質特征，而罰款能夠降低盈利狀況，從根本上起到減少違法活動的作用。我國《反壟斷法》第47條規定經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。這對于大型公司來講是九牛一毛，但是對于某些剛剛起步利潤甚微的小型企業來說，可能會造成其破產清算，無法繼續營業。綜上所述，互聯網企業也有規模大小之分，所以在確定相應的罰款數額時應考慮多方因素，不能單單憑一方面確定罰款，要對個案具體問題具體分析。

其次我國的《反壟斷法》條文中只是對企業進行單罰，并沒有對幕后直接操縱者進行處罰。這并沒有起到規制搭售行為的作用，也沒有震懾到企業背后的直接決策者。此規定并沒有有效從根源上遏制幕后運營者的違法行為，實際效果可想而知。雖然從表面上看，實施違法行為的主體是相關的互聯網公司，但是沒有直接管理人的最后決策，相關的行為就不會實施。因此，我們可以借鑒刑法上的單位犯罪的相關規定進行雙罰制，既處罰單位，也處罰直接責任人員。這樣可以讓幕后黑手受到相應的處罰，由此發揮法律的引導作用，從企業和直接管理人員兩方面進行震懾。