民法典中的商事擔保制度及商法化分析

劉勝男

摘 要：《民法典》新增的適用于動產浮動抵押的超級優先權規則，能夠幫助債務人更好的融資以改善經營狀況，促進商事交易的進行。流質流押的合法化不僅符合當事人之間的意思自治，還有利于商事交易的多樣化，促進市場經濟的發展。此外，《民法典》修改了未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產的條款，轉采抵押財產自由轉讓原則，承認了抵押財產的追及效力。而這些規定無不體現我國《民法典》商法化的具體情況，有其價值且未有過度。但在某些制度上可能仍然存在商法化不足的情形。

關鍵詞：商事擔保;抵押;商法化

中國自1929年的《中華民國民法典》起，即實行了民商合一的立法模式，并延續至今。第十三屆全國人大三次會議上正式通過的中國首部《民法典》，仍采用了民商一體的立法模式，但在某些制度上結合了商法的特點，對我國原有單行法中的規定作出部分修改和調整，使《民法典》相較以前之規定有商法化之趨勢。而本文旨在針對《民法典》中有關商事擔保制度中抵押制度的相關規定進行簡要分析，并評析其商法化情況，是否存在商法化過度，亦或商法化不足。

一、民法典中商事抵押的相關規定

（一）可以抵押的財產

我國《民法典》第395條是有關債務人或第三人可抵押財產之規定，其中第四項所規定的"生產設備、原材料、半成品、產品"的抵押，主要存在于商事交易中提供抵押擔保，該條文中的這一規定就是《民法典》有關擔保制度商法化之體現。其中，就"生產設備、原材料、半成品、產品"為擔保物提供擔保之債務人或第三人，必定為商事交易中的商主體，而其就"生產設備、原材料、半成品、產品"所為的抵押行為，是一個特殊商行為。

但是該規定與原《物權法》第180條之規定別無二致，并未做任何修改。也就是說該規定不存在商法化加深的情況，僅是一個對原有民法規定中有關商法擔保規定之沿襲，不再贅述。

（二）動產浮動抵押

動產浮動抵押權規定于《民法典》第396條中，是指對企業、個體工商戶、農業生產經營者以其已有的，或者在將來營業活動中可以實現的經營性財產之全部或者部分，而設定的抵押權。該規定來源于英國的司法判決，其功能在于擴大公司的融資渠道。[1]因公司的動產通常是由生產設施、原料、半成品、產品組成，為了維持企業的正常運營，這些生產材料需要投入生產，因而一直處于變動不居的狀態，而傳統的民事抵押擔保需要滿足物權客體特定的原則，為了解決這一矛盾，使企業可以通過抵押生產材料實現融資以促進企業運轉，創設了動產浮動抵押制度。

設定動產浮動抵押權的對象主要是在商事交易中的商主體，且抵押人僅限于"企業、個人工商戶、農村生產經營者"。英國法律將設定動產浮動抵押的抵押人限于企業，日本可設定動產浮動抵押的主體只能是有限責任公司，美國與加拿大對動產浮動抵押人的資格沒有加以限制。[2]對比于其他發達國家的動產浮動抵押權制度，中國的動產浮動抵押權人的范圍主要涵蓋了個人工商戶和農村生產經營者，其主要原因是為了緩解中小企業和農民借貸困難的問題，并推動中小企業及農村經濟的資金融通與發展。

動產浮動抵押具有很強的商法特點而區別于傳統民法中的抵押。其一，動產浮動抵押權的標的物在抵押權設立時是不確定的，只有在滿足了特定的條件，該抵押權的標的物即確定，這與傳統民事擔保在抵押權設立時標的物需具體特定的規則相區別。其次，動產浮動抵押權還是傳統民法中"一物一權原則"的例外。在傳統的民事擔保中，當事人僅可在一個物上設立一項抵押權，這是"一物一權原則"的內在要求，而在動產浮動抵押中，抵押權的標的物為一個集合，在該集合中存在數個物，動產浮動抵押就是在數個物上設立一個質押權。此外，在《民法典》頒布以前，動產浮動抵押與普通質押權有一個重大的區別，即動產浮動抵押權在"結晶"前，抵押的標的物可以轉讓給第三人，且根據《財產權法》第189條之規定，動產浮動抵押權不能對抗在正常的經營活動中，已支付了合理對價而獲得抵押財產的買受人。在《民法典》頒布以后，根據《民法典》第404條之規定，將《物權法》第189條第二款的適用范圍拓寬至整個動產抵押領域，亦是動產浮動抵押制度商法化之體現，更是民法商法化的一個典型例子。

（三）抵押中的超級優先權

《民法典》第416條是一個全新的規定，即為適用于動產浮動抵押的"超級優先權規則"，該規則很大程度上借鑒了UCC 第九編中與"價金擔保權"相關的法律制度。[3]其合理性在于，動產浮動抵押權的設定，會使得向債權人所購買的生產機器設備、原料等產品自動地變成了浮動抵押權下的標的物，而如果此時并不對處于在后順位的出賣人的價金請求權加以保障，就可能造成抵押人難以出售、購買產品或取得融資，其生產經營將受到嚴重影響。因此。按照《民法典》第416條之規定，如果以某一動產所有權擔保的主債權為抵押物的價款，并于標的物交付后的十日內辦結登記的，那么該抵押權人就可優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。

假設甲在一月一日為銀行選擇了動產浮動抵押，并辦理了抵押登記。一月十日，甲采用了賒賬的方法向乙購買了一臺機器后，乙請求甲方為其進行擔保，與甲方約定當乙將機器交付給自己后，就為乙在機器上設立抵押權。假如沒有根據《民法典》第416條的規定，甲一月十日購買的機器，自乙將機器交付于甲后，該機器即自動成為銀行動產浮動抵押權的標的物，則根據《民法典》第414條之規定，甲在一月一日前為銀行設立的動產浮動抵押權，要優先于甲一月十日前為乙設立的普通抵押權。如果甲經營不善到期不能還款，則乙因其處于劣后的受償順位可能難以實現其債權，那么就會導致乙在一開始就不愿以動產抵押的方式賒賬出賣機器給甲，甲就難以實現融資的目的。

相反，如果適用《民法典》第416條就會有完全不一樣的結果，因為該機器所擔保的主債權是甲購買該機器的價款，若乙在交付該機器后的十日內為乙辦理抵押登記，即使機器已自動成為銀行動產浮動抵押權的標的物，根據"超級優先權規則"乙仍然優先于銀行受償。因此，甲就可以通過上訴這種渠道獲得融資，以改善經營狀況。

（四）流押條款

在《民法典》頒布以前，對流質流押條款，我國立法采禁止的立場。根據《物權法》第186條之規定，雙方當事人不得于債務履行期屆滿之前約定，債權人在履行期屆滿時不履行債務的，抵押財產即歸抵押權人所有。如果當事人為此約定，則約定無效。而對流質契約之禁止主要是出于對債權人之保護，以避免債權人利用債務人陷于困難而損害債務人之利益。并且流質契約中提供擔保的標的物的價值往往都超過債務本身，如果認可流質契約的效力，則會侵害其它債權人的利益。基于以上的利益衡量，我國以往作出了禁止流質契約效力的立法選擇。

在比較法上，德國、瑞士等歐洲的大陸法系國家對流質條款仍采禁止態度，但美國《統一商法典》賦予了流質契約以合法性。另外，有許多國家對流質契約的態度出現了變化，如法國、意大利、中國臺灣地區，均經過修改確認了流質契約的法律效力。[4]由此可見，流質契約之禁止在部分發達國家和地方呈逐步開放的態勢。

中國在《民法典》實施之后，按照民法典第401條之規定，如果當事人在履行期屆滿之前約定，債務人不承擔到期債務時抵押財產歸債權人所有的，債權人不能取得該抵押物之所有權，而僅能就抵押財產優先受償。該規定亦改變了以前流質契約無效的立法選擇，轉而認可了流質契約的效力，并且表明約定流質條款的抵押權人具有優先受償權。

二、民法典商事擔保制度商法化分析

（一）是否存在商法化過度

此次《民法典》的頒布，對抵押擔保制度部分存在重大修改，其中包括流押的合法化以及設立了超級優先權規則。因我國是民商合一的國家，原有擔保物權的規定對商法以及商事交易的考量不足，此次《民法典》中的不少修改都結合了商法的特色，綜合了商事交易的實際情況，體現了民法典的商法化進程。對于這些修改以及全新的超級優先權規則是否存在商法化過度，筆者將進行逐一分析。

1.動產浮動抵押

《民法典》對具有商法特色的動產浮動抵押權沒有進行實質改動，只對其進行了細微修改和措辭調整，基本保持了原有規定。動產浮動抵押制度本是為擴大公司的融資途徑，使公司不但能夠利用原料、半成品、存貨等設立抵押權，還能夠運用他們去維持公司一般的生產經營問題。并且在公司的生產經營過程中，浮動抵押的標的物在"結晶"之前保持在不定狀態，抵押的財產即可買入或出售，這樣增加了生產資源的有效使用，也達到對公司財產的充分調配，不但符合商事交易中的效率原則，也緩解了中小企業與農民借貸困難的問題，具有實意。

但我國對動產浮動抵押制度的運用，從主體上作出了限制，主要限于"企業、個體工商戶、農業生產經營者"。對于動產浮動抵押權未經登記不能對抗善意第三個人，也不得對抗在正常的經營活動中已經支付合理對價獲得抵押財產的買受人，兼顧了買受人和其他擔保物權人的利益。因此，筆者認為就動產浮動抵押制度而言，不存在商法化過度的情況。

2.動產抵押的登記對抗

關于與動產抵押權登記對抗的規定，《民法典》進行了修改，將《物權法》第189條第2款適用于動產浮動抵押的規定擴大至全部動產抵押領域，即普通的動產抵押權也可適用正常經營買受人規則。

其合理化的理由主要有二，其一在于降低買受人的調查成本。比如甲因新家裝修需要購置家具，而家具城中的部分家具已經為他人設定了普通抵押權，若甲要避免其購置的家具上沒有負擔，則他需要逐一調查其選中的家具上是否負擔了一個普通抵押，這徒增甲的調查成本，同樣也使得交易耗時費力。在日常生活中，每天都會發生難以計數的商事交易，若每一次交易當事人都要親自去調查交易的動產上是否設立了抵押權，未免太過繁復。商事交易最講究效率原則，它所要求的是最簡單的交易方式，為了減少上述繁復的交易過程及其高昂的調查成本，避免當事人在每一次交易中都必須查詢擔保登記，使一般的動產抵押也對適用正常經營買受人規則，實有裨益。[5]其二，這同樣也符合抵押權人的預期。作為抵押權人，將錢借給債務人，定是希望債務人的生產經營能夠有很好的改善，債務人生產的產品能夠更好的銷售，這樣更有利于抵押權人債權之實現，符合債權人的期望。

由此來看，將普通動產抵押擴展適用正常經營買受人規則有利于增加商事交易效率，降低交易成本，能夠更好的促進經濟的流通，符合商事交易的效率原則，對經濟生活的發展實有裨益。因此《民法典》第404條的正常經營買受人規則很好的結合了商事交易的特點，其商法化具有實踐意義，有其合理性。

3.抵押財產的轉讓

按照《物權法》第191條之規定，在抵押期內，抵押人未經抵押權人許可，無權轉讓抵押財產，除非對受讓的第三人代為清償以消滅抵押權，但在日常交易過程中，抵押人未經抵押權人許可出售抵押財產的情形尤為多見。此時，依照《物權法》第191條之規定，對于抵押人的無權利處分，如果受讓人為善意，支付了合理的對價并交付，且符合善意取得之要件，則受讓人就可善意取得該抵押財產之所有權，抵押權人的抵押權由此自消滅。此外，在抵押期間抵押人不能轉讓抵押財產不利于物盡使用，有違商事交易的原則。

《民法典》第406條是對《物權法》第191條的修改，根據《民法典》第406條之規定，抵押人可以轉讓抵押財產，抵押財產轉讓的不影響抵押權的效其實質為抵押物以自由轉讓為原則，并且承認了抵押物的追及效力。但是這一規則在適用上也有諸多限制。根據正常經營買受人規則取得抵押物的買受人就不受追及，但須符合以下三個條件：①銷售該動產屬于抵押人的正常經營活動;②買受人已支付合理價款;③買受人取得了動產。其次，該規定也受到《民法典》第406條第2款的約束，如果抵押人轉讓抵押財產可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓抵押物獲得的價金提前清償或提存。此外，關于尚未登記的動產抵押權，根據《民法典》第403條之規定，如受讓方已依照物權變動規則獲得抵押物之所有權且對受讓方為善意，則動產抵押權的追及效力亦會被阻斷。[6]

由此可見，采取抵押物自由轉讓原則，更能夠有助于抵押物物盡其用，確保經濟的融通，保障商事交易不會因為物上存在抵押權而以失敗告終;承認抵押權的追及效力亦能夠更好的保護債權人的利益。并且，結合其他制度對抵押權追及效力進行限制，也不會侵害受讓人的利益，能夠更好的平衡當事人間的利益，促進商事交易的達成，有利于市場經濟的健康持續發展。

4.超級優先權規則

超級優先權規則是《民法典》中一個全新的規則，該規則亦是民法典商法化的重要體現。超級優先權適用于浮動抵押，該規則在商事交易中具有以下兩個優點。從規范意旨的角度而言，超級優先權規則對債權人的價金起到了擔保作用，有助于債務人更好的融資，也解決了債權人的后顧之憂，從而促進了財產在是市場經濟中自由流轉。從利益衡量的角度而言，超級優先權規則不僅對抵押人有利，甚至可能對在先的動產浮動抵押權人有利。因為抵押人在獲得了融資后，其金融狀態和發展狀況就可能改善，這是更有利于實現債權人之債權的。此外，這一規則還能夠激發融資者之間的競爭，更有利于市場經濟的健康發展和持續壯大。

UCC第9-324條（a）款的規定中設置的寬限期是20天，其主要是為了促進交易的完成，并設置了一個合適的期間進行公示登記。而我國處于其他利害關系人利益的考慮，將該寬限期限定在10日內，是立法基于利益衡量的結果。[7]總而言之，超級優先權規則具有獨立存在的價值，有利于財產的融通，具有實意。

5.流押的合法化

流押流質條款其本質上就是用來避免債權人欺壓債務人，因此中國《民法典》的第401和428條，都確認了流質契約的法律效力，現對流押流質的立法態度不是無效，而是僅能就抵押財產優先受償。隨著我國市場經濟的發展繁榮，我國的民間借貸也不斷壯大，但由于我國原來的立法禁止流押流質，導致在民間借貸中大量非典型擔保出現，也給司法實踐帶來不少難題。流質流押的合法化在這一點而言也可謂意義非凡。流押流質的放開其實際上是有利于擔保物權的私人執行，類似于事先的一個折價約定，能夠更好的符合當事人之間的意思自治，促進交易和市場經濟的發展，有利于商事交易的多樣化發展。并且《民法典》亦規定了，即使當事人之間有流質契約，也只能依法就抵押財產優先受償，同時兼顧了債務人的利益，較為恰當。

（二）是否存在商法化不足

此次頒布的《民法典》在抵押擔保的相關規定上做了一系列調整，整體上較以前的規定更加的商法化，很多制度都融入了商事交易的特點，比如超級優先權規則更加有利于債務人在商事交易中融資，流質流押的合法化在保護債務人的同時亦能更好的兼顧當事人的意思自治，其商法化整體上稱不上商法化過度。但是有關抵押部分似乎還有的地方商法法化有一些不足。

我國民法典的商法化相對而言還是比較保守。比如在動產浮動抵押制度上，我國《民法典》對原有的規定并未進行太大的修改，基本保留了原有的規定，只作了微小的調整。但有學者認為，我國有必要建立接管人制度。理由在于，我國的動產浮動抵押制度在現實中運用的比較少，制度缺乏靈活性，并且基于對動產浮動抵押客體范圍的限制，有許多對企業經營有重大意義的財產難以設立動產浮動抵押。相反，引入接管人制度能夠不僅能夠增強債權人對抵押人財產的控制力，亦能夠在債務人違約或做出危害抵押財產的行為時更好的保護自己的利益。[8]對此，筆者認為可資參考。

三、結論

此次《民法典》中有關抵押擔保的規定，在許多制度上都融入了商法的原則，綜合了商事交易的原則，解決了原有法律規定在司法實踐中存在的一些問題，使商事主體在從事商事交易的過程中，能夠更容易獲得融資，更有利于生產經營，其整體的商法化情況值得肯定。但是在某些制度上，我國的法律規定仍然不構完善。總體而言，《民法典》有關抵押擔保的相關規定不存在商法化過度的情況，甚至有的制度還存在商法化不足的情況，在制度規定不構完善的地方還有待司法解釋作出進一步闡釋。

參考文獻：

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[7]張玉濤.民法典編纂視野下動產抵押登記對抗規則的解釋適用[J].上海法學研究.2019（19）：186.

[8]鐘維.民法典編纂背景下我國浮動抵押制度的釋評與完善[J].廣東社會科學，2018（4）：237.