互聯網市場不應采取超前反壟斷政策

摘 要：互聯網的飛速發展帶來了傳統反壟斷理論難以解決的問題，各界紛紛表示應當制定“前瞻性”反壟斷政策以提前規制。但是，互聯網雙邊性、傳導性等不同于傳統市場的特點可能會導致“前瞻性”反壟斷政策產生無法預估的影響，甚至破壞性后果;互聯網市場尚未達到必須采取“前瞻性”反壟斷政策的程度。因此，當前不應在互聯網市場采取超前的反壟斷政策，而應以穩健為本位、以保守為態度，采取“保護性預防規制”措施，在尊重市場自身發展規律的前提下，盡可能使互聯網市場呈現健康發展趨勢。

關鍵詞：互聯網;反壟斷政策;規模經濟;動態競爭;前瞻性

本文索引：黃馨如.<變量 2>[J].中國商論，2022（06）：-043.

中圖分類號：F49 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2022）03（b）--03

1 互聯網市場的特點

互聯網領域的反壟斷政策之所以會成為理論焦點和實踐難題，是因為互聯網領域具有與傳統市場非常不同的特殊之處，造成目前互聯網反壟斷規制的難題。因此，想要提出相應的保護性預防規制措施，必須從分析這些相輔相成、互為因果的特點入手。

1.1 平臺競爭的雙邊性

雙邊市場指的是存在兩個獨立但是客戶群互相關聯的市場，具體來說，“這種市場不是由一類企業作為供給方和一類用戶作為需求方所構成的單邊市場，而是通過運營商提供平臺和應用服務，兩類或者多類用戶通過平臺實現交換的雙邊市場或者多邊市場”[1]，如QQ作為交互平臺，能夠連接不同的用戶、廣告商、游戲商等市場主體。但正是這種雙邊性，使得互聯網反壟斷執法的第一步——界定相關市場難以開展。

傳統來說，界定相關市場的基本標準是需求替代性標準，即“在消費者看來，哪些商品之間在滿足自己既定的需求方面具有替代性”，通過假定壟斷者測試使價格漲幅反映出需求替代程度。但是，需求替代性的原理在互聯網雙邊市場下并不完全適用。雙邊市場連接著不同的市場主體，以一種市場主體或者一項服務作為假定壟斷者測試的對象，很難證明消費者轉向與否和與這項服務之間的聯系。

1.2 不同行業的易轉產性

在互聯網市場，今天開發通信軟件的企業，明天就可以研究視頻軟件，今天運營電商平臺的企業，明天就可以研發外賣APP，互聯網企業轉產看似與企業原本生產線無關的互聯網產品時，需投入的成本和轉產時間比傳統市場大大減少和縮短。有學者指出了其原因：“網絡經營者提供的產品或者服務大多以軟件為基礎并通過互聯網提供，轉入其他領域的成本較低。”[2]

除了難易程度，這種易轉產性更突出的地方在于跨界程度大。互聯網產品的替代性供應商難以確定，每一個互聯網企業都可能進行與當前產品差別很大的轉產活動，進而傳導他們的市場力量，正如上述所說的通信軟件和視頻軟件、電商平臺和外賣APP。棘手的問題在于很難預知他們的行動，更難將他們的生產能力折算入市場份額。

1.3 跨界競爭的傳導性

互聯網領域的傳導性主要表現在產品的杠桿作用和用戶黏性。產品的杠桿作用通常指“企業利用其在一個市場上的壟斷力量來獲得另一個市場上的壟斷力量，被用來證明搭售、捆綁等行為的反壟斷違法性，強調搭售能夠使壟斷者獲得比一個產品的壟斷利潤更多的利潤”[3]。比如，安裝QQ時會自動下載“捆綁在一起”的QQ影音、QQ音樂等“全家桶”軟件，消費者往往因為“先入為主”的心理和消費轉向的高成本，讓“全家桶”軟件供應商更可能成為本軟件行業的佼佼者。

用戶黏性是指基于對互聯網產品的使用產生用戶依賴，對于同類產品產生非質量問題、非使用感導致的排斥心理，或者對于同企業的其他產品產生消費者偏好。比如，喜歡使用網易云音樂的用戶，可能會更加青睞網易公司推出的網易新聞、網易閱讀。因此，產品方面和用戶方面的傳導性，共同助力促成“一家獨大”“贏者通吃”的跨界競爭局面。源自互聯網的雙邊性和傳導性，這種跨界競爭的傳導性對采取反壟斷政策的影響，同樣體現在界定相關市場的難度上。

1.4 注意力競爭的驅動性

注意力競爭是指互聯網企業通過獨特的手段、經營或者服務來積聚、獲取用戶的注意力，然后再把這些注意力通過增值服務或者轉賣轉化為經濟利益[4]。以微信社交軟件為例，其通過開發通信功能積聚了海量用戶，又通過“購物”“游戲”直接提供增值服務或者在“朋友圈”“小程序”“視頻號”等功能中兜售廣告轉賣注意力;而轉賣注意力的形式還可能是向其他互聯網平臺轉賣用戶畫像，使得這些平臺能更有針對性地提供個性化服務，如淘寶天貓的推薦購買、百度引擎的推薦搜索。

基于注意力競爭，互聯網市場最突出的特點便是創新性。對于互聯網企業而言，相對的競爭優勢難以長久保持，不積極創新的結果就是被競爭對手取代。一直以來，提高創新性要求一定的規模經濟，但規模經濟達到某個程度便極易產生壟斷行為，而互聯網市場的創新性比其在傳統規模經濟中的表現更為顯著——寡頭企業創新更易成功、中小企業創新更為主動。然而，傳統反壟斷理論本就對創新性的態度有所爭議，在創新性更加顯著的互聯網市場，訴諸于之則更是緣木求魚。

2 不應采取超前的反壟斷政策

互聯網市場的現狀一方面增加了反壟斷執法難度、墊起市場準入壁壘，另一方面又促進創新競爭，呈現利弊并存的兩面性。下文將結合上述互聯網特點，進一步分析互聯網市場的運轉機制，說明不應采取超前反壟斷政策的原因。

2.1 全球范圍內互聯網市場反壟斷政策理論尚未確定

出于歷史教訓而充分尊重市場規律，世界各國對市場采取包括反壟斷政策在內的國家干預手段都是退而求其次的選擇，因為互聯網平臺的特性、法律的不確定性，當前全球范圍內互聯網領域反壟斷政策理論尚未有定論。

一方面，互聯網相關市場的界定問題。對于互聯網平臺壟斷行為的違法性，目前仍然以考察市場價格或者市場份額等SSNIP傳統范式中的考量因素作為主要量化指標，未對用戶數據等非價格因素給予足夠重視。可以認為，傳統的反壟斷法分析范式無法解決實踐中的問題，界定相關市場不能僅依靠計算市場份額，或者說很難計算市場份額，在此情況下難免會出現偏差。以“3Q大戰”為例，法院采用假定壟斷者測試將相關市場界定為“即時通信服務市場”，認定騰訊在此市場上并無支配地位，其“二選一行為”也沒有產生排斥競爭效果[5]。實際上，法院應當綜合考量本案總共涉及的三個關聯空間，以免在后續認定市場支配地位等問題上出現謬誤。

另一方面，派生于相關市場界定問題，互聯網市場支配地位的界定具有特殊性。市場份額在相關市場界定中的相對“失靈”，使得市場支配地位缺乏明顯的可視化標準，但是互聯網反壟斷的開展無法回避這個問題，如用戶競爭的非支配性衍生的、普遍存在于商家與電商平臺間“二選一”的問題，是否予以反壟斷規制，必會牽扯到涉案平臺的市場勢力認定。對此，有學者建議把日本、德國等國家的反壟斷法中關于相對優勢地位的規定引入我國反壟斷法。參照日本公平交易委員會適用相對優勢地位的規定處理7-Eleven連鎖店一案[6]，雖然有其合理性，但同樣存在諸多隱患[7]。比如7-Eleven的做法可能沒有損害市場競爭，且對消費者是有益的，可見相對優勢地位的認定方法仍需進一步完善。

2.2 調整反壟斷執法和司法可以起到一定的規制作用

目前為止，互聯網反壟斷執法已有創造性進展，亦有法院對競爭關系、競爭行為的正當性等問題進行創新性回應，這些都是在謹慎面對互聯網反壟斷下可采取的“緩沖”辦法。

在行政執法中，我國互聯網平臺反壟斷已經正式拉開序幕。2020年12月14日，國家市場監管總局對阿里巴巴投資收購銀泰商業股權、閱文集團收購新麗傳媒股權、豐巢網絡收購中郵智遞股權三起未依法申報違法實施經營集中者案進行調查，并做出行政處罰決定。雖然處罰數額僅僅是50萬元，但足以體現出執法機構對涉嫌壟斷行為的遏制態度。2021年2月17日，國家市場監督管理總局官網正式印發《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，被學者認為“將為我國反壟斷書寫濃重的一筆”[8]。可以預見，國家執法機構未來將開展更為激進的反壟斷行動，但根據《指南》相關規定和上述對阿里巴巴涉嫌壟斷的立案調查來看，仍會以審慎為本位，注重事前預防，只有在互聯網巨頭確有疑似壟斷行為之時才及時出手。

在司法實踐中，有法院對處于互聯網市場的雙方當事人之間是否存在競爭關系進行了擴張解釋，如只要經營者在市場經濟活動中的競爭行為給其他經營者造成了影響，即可認定該經營者與受到影響的經營者之間存在競爭關系。此舉降低了認定競爭關系的難度，卻不同于沒有依據的主觀臆測，不失為一種判斷競爭關系的巧妙辦法。

3 制定“保護性預防規制”措施

相較于“前瞻性”反壟斷政策，制定合理政策以保護消費者利益、支持新興公司創業或許是更加安全且有效的思路。

3.1 開發新興技術，實時分析數據

數字經濟時代，互聯網行為的影響絕非傳統的競爭經濟學和反壟斷理論所能分析預估的，面對目前互聯網市場出現的亂象不宜靜觀其變。在司法實踐中，有法院曾經采取的SSNDQ假定壟斷者測試法對于模型和算法具有較大的依賴性，一旦數學模型或者在計算過程中出現漏洞，將直接對判定結果產生不良影響，而且由于數學模型和算法具有很強的專業性，非專業人員很難察覺其中存在的問題[9]。因此，制約互聯網巨頭還可以通過開發新興技術進而實時、精確地分析數據，比如搭建實時監管的數據共享系統，對超級平臺的行為進行預防性規制。

人工智能、大數據及云計算等領域，不應僅僅作為互聯網企業的產品進而不斷研發創新，還應反哺于互聯網市場的健康發展。有學者提出，建議搭建由政府主導規制、社會多元主體合作規制及超級平臺自我規制相融合的多層級、全覆蓋、數據全周期運行的數字系統，建立平臺交易等各項數據的比對系統，使公眾、政府監管部門及其他社會主體可以合理、合規地使用平臺數據。

3.2 改進相關市場的界定思路

由于互聯網市場的雙邊性和傳導性，相關市場界定的傳統方法，即側重定性的供給替代分析方法（SSNIP）和側重定量的臨界損失分析方法（CLA）會出現失靈。2020年的《反壟斷法》修訂草案尚未對界定相關市場的思路進行明確修改，但我們可以從司法實踐中獲得些許啟示。仍以“3Q大戰”為例，一審法院認為，綜合性即時通信產品及服務并不構成一個獨立的相關商品市場，該案的相關地域市場為全球市場，據此認定騰訊公司并不具有市場支配地位[10];最高院終審維持一審判決。若對相關市場的界定思路進行創造性創新，則此案或許會有不同的結果。

“3Q大戰”對相關商品市場的確定應劃分為三個市場，一是即時通信服務及軟件市場，二是殺毒軟件及服務市場，三是互聯網在線廣告市場，這種根據相關商品的功能及供給替代可能對平臺競爭中相關商品市場的細分，將有助于對真實的市場競爭秩序及經營者競爭利益予以近距離觀察。二審法院所采用的SSNDQ分析法，雖然其更聚焦于用戶體驗，在處理模糊市場下的經營者市場力的評估時可以補充SSNIP和CLA的不足，但是數據的復次利用和人工智能算法的發展都使得對平臺本身的評估具有局限性和不完整性，SSNDQ也不能完全解決此問題。

3.3 及時而適當進行國家干預

“先發展后規范、先寬容后嚴厲和先混亂后有序，經常是新興產業發展的重要規律”，互聯網產業也是如此。2020年12月11日，中央政治局會議提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”;2021年2月7日，國家市場監督管理總局發布《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，標志著國家正式開啟互聯網反壟斷的進程。但這是否意味著國家采取了“前瞻性”的反壟斷政策？本文認為并非如此，我國當前的互聯網反壟斷方向主要是“對癥下藥”，從根本上引導行業的健康發展，以加強對某些代表性行業和涉嫌壟斷的巨頭企業的監管為主，比如許多互聯網公司都在從事小額貸款業務，下一步可能是加強對整個互聯網借貸行業的監管，相關條文更體現出“摸著石頭過河”的嘗試性和防患于未然的預防性。

參考文獻

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The Internet Market Should Not Adopt Advanced Antitrust Policies

—— Taking Prudence as the Standard and Conservatism as the Attitude

Law School， Shenzhen University? Shenzhen， Guangdong? 518061

HUANG Xinru

Abstract： The rapid development of the Internet has brought about problems that can not be solved by traditional antitrust policies， and people from all walks of life have expressed that “prospective" antitrust policies should be formulated to regulate them in advance. However， the characteristics of the Internet， such as bilateral feature and conductivity， which are different from the characteristics of traditional markets， may lead to unpredictable effects and even destructive consequences of“prospective" antitrust policies; the Internet market has not yet been in the situation where it is necessary to adopt a “prospective" antitrust policies. Therefore， at present， the advanced antitrust policies should not be adopted in the Internet market， but it should be based on prudence and a conservative attitude， and take measures of “protective and preventive regulation” under the premise of respecting the development law of the market itself， and make it possible for the Internet market to show a healthy development trend.

Keywords： the Internet; antitrust policies; economies of scale; dynamic competition; prospective