公路PPP項目合同管理問題分析

雷欽

【摘要：】文章結合公路PPP項目工作實踐，分析了項目合同管理如合同主體、權利義務、決策、協調工作機制等方面存在的問題，提出了改進完善合同制定等針對性措施和建議，為公路PPP項目合同管理工作提供參考。

【關鍵詞：】公路;PPP項目;項目合同;合同管理

U415.13A622033

0 引言

近年來，政府和社會資本合作（Public-Private Partnership，PPP）模式在各等級公路建設項目中得到了廣泛采用，公路PPP項目已成為社會資本投資熱點。全國PPP綜合信息平臺項目管理庫2020年11月統計數據顯示，截至2020年11月，交通運輸行業PPP項目有1 362個，投資額達50 534億元，占全國入庫項目總數、投資總額比例分別為13.7%、33.1%[1]，大部分項目為各等級公路PPP項目。

在PPP合同體系中，項目合同是最核心的法律文件[2]，政府和社會資本雙方是基于項目合同的平等法律主體，權利義務對等。為規范PPP項目操作與合同管理，國家有關部委出臺了有關PPP操作指南、項目合同范本等，為編制PPP項目合同、開展合同管理工作提供參考。本文結合筆者參與的公路PPP項目實踐與思考，對公路PPP項目合同管理工作存在問題，如合同主體、權利義務、決策、協調工作機制等進行探討，闡述相應改進完善工作措施、意見建議。

1 公路PPP項目合同管理存在的問題

1.1 項目合同主體定義不準確、范圍不齊全

合同主體約定僅籠統定義為“政府方主體”與“社會資本方主體”，則可能出現將實施機構混同于政府方，項目公司混同于社會資本的情況，并在具體合同內容中出現主體前后不一致、指向模糊不確定等問題，造成各方理解分歧，不利于項目合同管理，進而影響項目順利實施。

1.2 項目合同約定政府與社會資本所屬各責任主體的權利義務、職責分工不夠具體

政府和社會資本雙方均重視本方作為一個整體的合同權利義務的約定，但對約定本方所屬各責任主體的權利義務、職責分工存在忽視現象，甚至為規避某些責任風險而不作明確約定，留下工作隱患或漏洞，導致推諉扯皮，而后續為彌補這些問題各方須付出更多資源，對項目實施造成不良影響。

1.3 項目合同未建立決策、協調工作機制或約定不明確，實施過程有關事項、問題研究解決進度緩慢

由于相關工作機制缺失或未以制度形式固定下來，因此：（1）項目實施過程中政府和社會資本雙方要經過一段或長或短時間的工作協調后，項目決策、協調工作流程、機制才逐漸明晰、成型，且還可能因為重要崗位變動，又要重新摸索熟悉;（2）為政府和社會資本內部對PPP模式認識有偏差，或是怕承擔工作失誤責任的個別機構及人員，留下了工作推諉扯皮的空間，有些事項每推進一步都要逐級上報、專題協調解決、研究確定，從而嚴重影響項目推進。

1.4 實施機構層級較低，協調政府方各責任主體能力不足，效果不明顯

社會資本、項目公司作為建設單位對政府方而言屬外來企業，在建設過程中處理解決各類難點問題事項，均需通過實施機構來獲得政府方的協調服務，但實施機構由于層級低，對有關事項也沒有一定的自主決定權，凡事均需報請上級部門協調解決、研究確定，導致協調工作流程過長不利于項目推進。

1.5 社會資本對項目公司管控度過高

項目凡事均需報批方可執行，項目公司未能體現出企業法人獨立自主的優勢，項目決策流程長、不夠靈活快速，獨立自主決策執行權限不足，不利于項目推進。

1.6 政府平臺公司作為出資代表，職責僅限于代表政府出具資本金，參與項目工作意愿不強，游離于項目之外

政府出資代表按規定不能通過代表政府出資入股項目公司獲得經濟收益，不參與項目公司具體經營，只是因政府授權承擔出資代表的角色，參與公路PPP項目意愿不高，也不參與項目具體事務，依法在項目公司中行使相應股東權力、有效約束社會資本行為的作用發揮不明顯。

2 工作意見建議

公路PPP項目實施過程出現上述有關問題，主要是由于實施方案、項目合同在某些方面尚無可借鑒的經驗做法、考慮不夠成熟到位、相關合同協議內容不夠準確完善等因素造成的，因此，編制實施方案、項目合同要針對以下幾個方面加以改進。

2.1 合同主體應予以明確，文字定義準確、無異議，指向確定

政府和社會資本合作項目，顧名思義，合同主體只能是兩方，即政府和社會資本兩方，而不應為多方，但雙方均可包括多個成員。從公路PPP項目政府和社會資本雙方所涉及的責任主體來看，政府和社會資本兩方均是一個包含多個責任主體的整體性合同主體。政府方包括政府本身（授權機構）、實施機構、出資代表、職能部門、公路沿線縣級人民政府等;社會資本方則包括社會資本（單一企業法人或是投資、咨詢設計、施工等企業法人聯合體）與項目公司。兩方所包括的這些主體，在合同中均應逐一明確，文字定義應準確、無異議，指向確定。

公路PPP項目授權機構是指承擔公路項目管轄職責、付費義務，授權實施機構、出資代表，以及直接或通過實施機構授權社會資本的縣級以上人民政府。實施機構是指由縣級以上人民政府授權，負責PPP項目評估論證、編制實施方案、選擇社會資本、簽訂項目合同、開展項目監管考核、移交等工作的機構。出資代表是指在政府參股PPP項目公司時，由政府授權，代表政府按股權比例履行提供資本金義務的機構。職能部門是指依法履行公路項目行政審批、監管、出資等職能，在職能范圍內為項目實施做好服務保障的部門，包括交通運輸、發改委、財政、自然資源、林業、環保等部門。公路沿線縣級人民政府主要是指公路項目沿線（所在地）承擔征地拆遷工作的縣級（設區市所屬城區）以上人民政府及其工作部門。

社會資本是指與政府方簽署公路PPP項目合同（協議）的社會資本或項目公司。社會資本是依法成立并有效存續的具有法人資格的企業，包括民營、國有、外國企業與外商投資企業，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其控股國有企業（上市公司除外）[2]。社會資本是PPP項目的實際投資人，可為單一企業法人或企業法人聯合體。在公路PPP項目中，中標社會資本一般不直接作為項目實施主體，而是成立專門的項目公司，負責具體項目的組織實施。項目公司是依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經營實體[3]，由社會資本獨資或與政府合資設立。

2.2 合同主體權利義務、職責分工務求詳盡

政府與社會資本雙方合同主體權利義務、職責分工，不能只對“政府方”“社會資本方”進行籠統約定，必須對應合同主體條款列出的政府方、社會資本方所屬各責任主體逐一予以列明，做到文字意思清晰、指向明確。在項目實施過程中，各方按合同約定各司其責，減少項目協調、文件來往、會議研究等工作過程與環節。特殊、不可預見的權利義務事項，可通過項目協調工作機制予以明確。

2.3 合同編制應注重政府和社會資本雙方的決策、協調工作機制等制度建設工作

公路PPP項目由于投資建設規模大、路線長，以及PPP新模式本身特點，涉及責任主體多，必然會發生較多決策、協調工作事項，要在合同制定階段主動加強決策、協調等工作流程、制度設計與建設，為項目順利實施提供制度保障。政府和社會資本雙方應根據公路PPP項目投融資管理特點，參照常規政府投資建設公路項目成熟經驗做法，建立有效工作機制，提高對實施機構、項目公司的授權等級或范圍，進一步細化明確授權事項，尤其是項目投資控制、價格審定等事項，明確實施機構、項目公司對項目的哪些事項、哪些環節、在什么程度或范圍內能獨立自主地做出決定，哪些事項需要通過什么途徑報批，從而提高決策、協調效率。此外，本級政府現行公路項目投資建設管理的有關規定，以及政府內部在公路建設管理方面已有的成熟經驗做法，應明確可否適用于公路PPP項目，或可否在公路PPP項目參照執行。總之，在合同中明確項目決策、協調機制，可避免在項目建設過程中開展有關制度建設的協商協調過程，還可通過這些制度明確各方責任主體職責、促進主動作為，壓縮推諉扯皮空間，必將大大提高工作效率，加快項目推進。

2.4 政府授權的實施機構層級應與公路項目的行政監管層級一致，且授權應更具體明確

比如縣級、地市級或省級監管公路PPP項目，實施機構也應是縣級、地市級或省級機構，實施機構職責可通過合規方式將交由下屬機構來具體承擔。實施機構或其下屬機構以其名義可直接協調同級政府部門，無須凡事均報請上級部門協調解決、研究確定，可在政府授權范圍內自行做出決定，以縮短工作流程，保證實施機構項目監管、協調服務效力與效率。

2.5 社會資本與項目公司的關系必須厘清，兩者權利義務必須準確界定

社會資本、項目公司都是獨立經營、自負盈虧的企業法人，項目公司不是社會資本方內設或分支機構，但社會資本是項目公司的投資控股方，項目公司主要管理、技術人員由社會資本委派，兩者關系緊密、復雜，卻不能等同。項目合同必須厘清兩者關系，明確約定社會資本既要確保對項目公司投融資、管理技術力量等方面的扶持，又要依法合規管控項目公司，適度放權，鼓勵項目公司作為獨立經營、自負盈虧企業法人的自主權與能動性，保持其對項目決策執行的獨立性、靈活性，不干擾項目公司具體事務，確保項目順利完成，實現投資目的。

2.6 政府出資代表適度參與公路PPP項目，有利于政府方加強項目監管

實踐中，政府通常授權政府平臺公司作為出資代表，由其依法在項目公司中行使相應的股東權力，約束社會資本行為。對于平臺公司作為政府出資代表，政府應在不違背PPP法律法規前提下，適當提高對其授權，不只限于出資義務，合理擴大、加深其參與項目的范圍、程度，研究出臺激勵措施，提高其參與公路PPP項目的意愿，充分發揮其作用。除平臺公司外，根據《國務院關于印發改革國有資本授權經營體制方案的通知》（國發〔2019〕9號）“國務院授權國資委、財政部及其他部門、機構作為出資人代表機構，對國家出資企業履行出資人職責”等法規政策精神，地方財政部門或其下屬機構擔任公路PPP項目出資代表也可考慮（財政部門可否擔任PPP項目出資代表，實踐中有不同觀點，但既然政府可授權交通運輸部門作為公路PPP項目實施機構，那么授權財政部門作為出資代表應該也可以探索）。財政部門是政府最終履行公路PPP項目付費義務的部門，擔任出資代表，相對平臺公司更具優勢：（1）有利于其全盤掌握項目實施過程的財務資金等情況，更能實現政府對項目的管控;（2）財政部門本身的行政職能優勢，對公路PPP項目實施也是極大的有利條件。總之，項目合同應明確政府出資代表對公路PPP項目的責任、義務，既壓實其責任，也使其參與項目的依據更充分，充分發揮政府出資代表在金融、經濟、財務管理等方面的優勢，與實施機構共同做好項目監管。

3 公路PPP項目合同管理應注意的其他問題

3.1 公路PPP項目合同制定應執行公路行業規定

制定公路PPP項目投資協議、項目合同以及特許經營協議等合同文件，應在參照財政部、發改委等政府部門制定的PPP操作指南、合同范本基礎上，執行交通運輸部《收費公路政府和社會資本合作操作指南》等公路行業政策和規定，要注意公路行業規定對比其他PPP規定的差異、細化與創新，如《收費公路政府和社會資本合作操作指南》第三十四條規定：項目實施機構可以采取聘請設計審查單位、對項目監理單位或者中心試驗室試驗檢測服務進行直接招標等措施，對設計及工程質量進行監控[4]。該條款解決了公路PPP項目監理難題（因項目公司多由社會資本方設立，若由其聘請監理等同自己監理自己），實施機構通過聘請監理單位加強項目監管，而費用則以合規方式納入項目投資。

3.2 項目合同文件簽約流程、簽約主體應予以明確約定

公路PPP項目在確定中標社會資本后，簽訂項目投資協議、項目合同等，主要有兩種做法：（1）項目公司成立前，先簽訂投資協議（或框架協議、備忘錄、意向書等），約定期限成立項目公司，再簽訂項目合同;（2）不簽訂投資協議，直接簽訂項目合同，約定期限成立項目公司，再簽訂由項目公司承繼項目合同的補充協議。前者優點是投資協議談判、簽訂相對簡易，可較快設立項目公司，在注冊公司的同時開展合同談判，待公司注冊后即可簽訂項目合同，用時相對較短。

項目合同簽約主體應與合同主體相對應，只能是兩方而非多方，但兩方均可單一成員或多成員共同簽署。對于上述兩種做法，政府方簽約主體都是政府本身或政府授權的機構，但從實踐看政府通常不作為簽約主體，而是授權實施機構作為政府方簽約主體簽訂合同文件，出資代表根據項目實際也可與實施機構共同簽署。而社會資本方簽約主體則有所不同：（1）先簽訂投資協議——簽約主體為中標社會資本（含聯合體所有成員，下同），再簽訂項目合同——簽約主體為項目公司，或項目公司與中標社會資本共同簽署;（2）不簽訂投資協議，直接簽訂項目合同——簽約主體為中標社會資本，再簽訂承繼項目合同的補償協議——簽約主體為項目公司與中標社會資本。

3.3 交通運輸部門作為項目實施機構，其行政職能與實施機構職責應注意區分

當前，交通運輸部門由政府授權作為公路PPP項目實施機構的現象較為普遍，具有行政職能部門與實施機構雙重身份，在行使對公路PPP項目的行政職能時，其監管對象包括實施機構、項目參建各方;行使實施機構職責時，其監管對象則限于項目參建方，應注意區分。實施機構職責可通過適當方式如設立公路PPP項目辦公室或由下屬機構以其名義具體承擔，交通運輸部門則作為上級主管部門在更高層級上加強項目行政監管。

4 結語

公路PPP項目合同對公路PPP項目具有基礎性作用，是政府和社會資本雙方合作推進公路建設項目的核心依據，在編制時除了遵循有關操作指南、合同范本，還要對影響項目實施的項目合同主體、權利義務、職責分工、決策協調機制、管控措施等各項問題提前籌劃，做出策略性安排，以明確的合同主體、詳盡的權利義務與職責分工、高效的決策協調機制、張弛有度的管控措施，為項目順利實施奠定堅實基礎。

參考文獻：

[1]財政部政府和社會資本合作中心.全國PPP綜合信息平臺項目管理庫2020年11月報[Z].2020.

[2]財政部.政府和社會資本合作模式操作指南（試行）[Z].2014.

[3]財政部.PPP項目合同指南（試行）[Z].2014.

[4]交通運輸部.收費公路政府和社會資本合作操作指南[Z].2017.