從公示到價值：論商鋪租賃權擔保種類

文/陳燕

一、問題的提出

隨著經濟發展，在企業對融資需求日益增長的背景下，融資擔保業務逐漸擴大，實踐中出現了以商鋪租賃權為權利客體的新型擔保。依該擔保規則，當債務人未按期履行債務時，債權人即有權在商鋪所有人的協助下將商鋪租賃權這一標的變價并優先受償。

對基于擔保合意而訂立的合同效力，學界意見較為統一，即依《民法典》二百十五條確立的合同效力與物權變動區分原則，獨立判斷合同的效力狀態。而對于三方當事人就商鋪租賃權為擔保的物權行為，其性質為抵押還是質押，學界未予以統一。有學者主張，因商戶仍可行使商鋪租賃權，不存在質權之占有，故該擔保當屬于抵押權這一用益型擔保范疇；有學者認為，從各國法律規定來看，以不動產上的權利為標的物的擔保物權，一般稱為抵押權，而以債權等其他財產權利為標的物的擔保物權，則為權利質權；亦有部分學者認為，無法律明確規定的情況下，因缺乏有效的公示機制，難以認同其擔保效力，可謀求行業規則等制度加以規制，以陳本涵教授為代表的多數學者對該類擔保體現物權特征部分之物權效力予以認可。

現有學者探討商鋪租賃權擔保類型時，多支持權利質押觀點，其或依擔保客體分類標準，或依該權利內容具備權利質押的特性而將其劃為權利質押的范圍，但以上兩種論證存在重大邏輯陷，忽視了權利抵押與權利質押的本質差別。對此，應當意識到，將商鋪租賃權納入擔保物權體系的客體范疇并無異議，而后應明確劃分權利擔保類型的判斷基點，即明確權利抵押和權利質押的核心區別，再以此為基礎，界定商鋪租賃權的擔保類型。

二、權利抵押與權利質押的判斷基點

（一）對商鋪租賃權擔保物權定位之肯定

針對無法律明確規定故難以認同商鋪租賃權擔保效力的觀點，本文持不同意見：從實踐及制度角度出發，將商鋪租賃權擔保納入現有擔保物權體系并無實質障礙。雖然大多數大陸法系國家都建立了物權法定原則，但為了適應社會的發展，這些國家也都在一定程度上對該原則予以緩和，在個別具體情形下，使其具有一定物權效果即可符合社會需要者，可靈活賦予其物權效果。在經濟發展模式日趨復雜的時代，固守嚴格的物權法定原則可能有違意思自治及物盡其用的市場行為準則。一方面，市場經濟交易發展之前提為市場主體意志得以自主充分表達。商鋪租賃權擔保系各主體基于各自利益需要而為平等協商的結果：從事商鋪經營的小微企業因提貨、囤貨等商業經營需要，以所轄大型專業市場中的商鋪為保障向銀行申請貸款，而銀行在融資風險較小的情況下，向其提供貸款可獲取更多回報。以此為基礎，在商鋪所有權人知情且同意的情況下，三方合意在商鋪租賃權上設立擔保，可通過注入資金、擴大商鋪規模來實現促進經濟發展的目的。

另一方面，不可僅依法律未明確對此種類型擔保予以規定而將其排斥于擔保物權體系之外，依法無禁止即自由的原則，可通過對《民法典》為體系解釋之方法，認可其擔保物權的性質，依三百九十五條的規定，兜底條款以開放式內容對抵押財產作包容性解釋，以商鋪租賃權具備財產屬性為基礎，在不存在《民法典》第三百九十九條規定的法律、行政法規禁止事由的情況下，將商鋪租賃權劃入抵押擔保的體系范圍內并無阻礙。從立法沿革來看，商鋪租賃權亦可作為權利質權的客體，雖然此前有學者認為《民法典》四百四十條的兜底條款對權利質權作了閉合性規定，即需以法律、行政法規的明確規定為前提，但法律本身具有滯后性，制度的構建仍需以社會現實為起點。從《擔保法》、《擔保法司法解釋》及《物權法》對權利質權的規定可以發現：除最早的《擔保法》規定的權利客體外，司法解釋擴大了權利質權的客體范圍，將公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權納入其中，而《物權法》又將權利質權的客體從“依法可以轉讓的股份、股票”擴大至“可以轉讓的基金份額、股權”，并增添了“應收賬款”這一權利內容，《民法典》中對應賬款的條件性規定則進一步拓展了權利質押的標的范圍。立法變化表明：隨著經濟的發展，知識產權、有價證券等蘊涵巨大財產利益、對市場交易有著重大保障作用的權利被逐步反映在擔保制度中。通過修改法律規定，將市場中出現得越來越多的此類權利納入權利質權的客體范圍，既拓展了擔保適用范圍，可滿足現實經濟發展需要，亦為該類擔保確立了具體明確的運行規則，可有效引導民間擔保融資的發展，破解中小企業融資難題。從相反角度考慮，若于現有的制度內容，仍固以保守態度看之，對現實出現的諸如商鋪租賃權等新型權利擔保不及時作出回應，則可能會阻礙該類擔保的進一步發展與運用，削弱經濟的創新力。

是故，將商鋪租賃權這一新興的具備交換價值的無形財產納入擔保物權體系，既不與傳統的物權法定理論相，與實踐接軌，亦能夠通過一定的方法達到公示效力，充分發揮該制度的經濟與社會效應。

（二）對傳統權利擔保類型劃分標準的否定

在明確商鋪租賃權可納入擔保體系的基礎上，針對該新型擔保具體種類性質探討，部分學者認為，以傳統的民法理論為基礎，若以不動產權利為客體的權利擔保物權為抵押權，則應將商鋪租賃權擔保認定為抵押。對此種權利劃分標準，本文持不同觀點。一方面，商鋪租賃權是承租人對商鋪所享有的占有、使用、收益的權利，其財產屬性來源于商鋪所有人的出租行為以及承租人的租賃行為，而非商鋪這一不動產本身；另一方面，擔保物權之核心為其交換價值的取得，故突破傳統有體物為擔保客體之限制且具有交換價值的財產權利亦可成為擔保物權的客體，因動產/不動產的劃分與財產權利、財產集合體具有本質屬性意義上的差異，若仍固守以傳統權利類型為劃分權利抵押與權利質押的標準，不符合現實發展的需要。

此外，亦有學者以商鋪租賃權是否具備權利質權客體的特征為標準，判斷其能否適用權利質押制度，即在論證商鋪租賃權滿足具有財產內容、具備可讓與性、可通過一定方式予以公示這三個條件的基礎上，認定其為質權客體。依抵押擔保的規定，抵押財產亦需具備上述三個條件，是故，前述三個條件可作為區分擔保物權與其他物權的標準，而非區分權利抵押與權利質押的核心標準，該種論證僅從構成要件而非抵押與質押的實質差別出發論證該新型擔保之物權種類，存在邏輯錯誤，難以做到明確辨析其權利類型。

（三）權利抵押與權利質押的核心區別

在明確商鋪租賃權可納入擔保物權體系的基礎上，需明確權利抵押與權利質押的實質差別，并以此作為劃分其擔保類型的標準。

擔保體系下，因標的物是否轉移占有的不同，當事人的權利義務有所不同。抵押較質押而言，具有不轉移標的物之便利。依《民法典》第三百九十四條的規定，無需轉移占有，當事人即可在財產上設立抵押權，抵押人可繼續充分發揮該財產的經濟效用，對抵押財產進行使用、收益。而依《民法典》對權利質押的規定，以轉移標的物的占有為特征，或交付權利憑證，或登記，質權人能夠在某種程度上支配和控制入質權利，而質權人、出質人均無權對該擔保物進行使用、收益。

權利擔保范疇下，以用益和非用益型擔保為邏輯起點，依《民法典》四百零六條、四百四十一至四百四十六條的規定，權利抵押與權利質押的差別如下：第一，權利人對該標的物可否為自由轉讓。抵押權體系下，除當事人另有約定外，抵押權不受抵押人轉讓抵押財產的影響。而質押權體系會對權利客體的轉讓加以限制，除當事人另有約定外，出質的權利客體不可轉讓，轉讓出質物的，應當提前清償債務或者提存。第二，擔保期間，擔保權人是否存在侵害權利的可能。此差異與對權利轉讓的限制實乃一體兩面的關系。權利抵押下，因未轉移占有，抵押權人對該權利不可能為侵害之行為，而質押權人因占有該質押客體而存在侵害質押人權利的可能性。第三，同一財產上，基于對標的物的控制，可同時存在兩個以上的抵押權，但不可同時存在兩個以上的質押權。第四，實現抵押權時，未經約定或者協商一致，抵押權人僅能請求法院實現抵押權；質押情形下，質押權人可自行拍賣、變賣該抵押物。對此作總結歸納：以抵押與質押對標的物轉讓之限制為理論基礎，權利質押與權利抵押的核心區別在于權利人對該擔保權利可否控制。

（四）判斷基點：公示手段兼價值取舍

為保障社會交易之穩定，以一定的方法將物權變動之過程向社會公開具有其必要性及正當性。從效率角度出發，以公示的信息充分披露為基礎，因第三人可明確知曉所買標的物上之負擔，各方當事人自會在保障交易安全的情況下高效實現交易預期，亦為物上登記權利人的優先受償奠定了正當性基礎。擔保物權體系下，公示制度可分為占有和登記兩種，前者基于推定效力，認為占有人為標的物的權利人，而后者則以登記簿上的記載內容為準來確定相關權利。依《民法典》四百零二條及四百四十一至四百四十六條的規定，抵押權自登記時設立，依登記簿上記載的內容確定相關權利。而權利質押或自權利憑證交付質權人時，或自辦理出質登記時設立。

本文認為：在權利抵押公示方法為登記、權利質押公示方法為轉移債權憑證的情況下，因轉移債權憑證，質權人可對該權利為直接的占有，存在侵害質押人權利的可能，且會在一定程度上阻礙質押人對該質押財產的使用、收益，為平衡質押人的利益，質權人需受到轉讓該權利客體的限制，又因占有本身即具有排他性，故登記、交付這些將權利外化的公示手段可彰顯權利人對該擔保客體所享有的占有、使用、收益和處分權能是否處于完滿的狀態，進而作為判斷債權人是否控制該權利的客觀標準。

而在權利抵押與權利質押均以登記為公示手段的情形下，因兩者在外化的權利內容上并無差異，僅后者在內部規則上依法律規定限制債權人轉移權利，否則構成對權利的侵害，此時，當然不可將登記作為判斷債權人控制權利的依據，而需尋求更深層次的價值取舍，即比較兩者在規則適用上的差異，采用何種擔保類型能夠最大限度地發揮商鋪出租權的財產價值。

至此，本文將對商鋪租賃權擔保所屬權利類型的探討轉至實踐層面。現有的“公示”手段表明：商鋪租賃權擔保與權利質權下權利的控制狀態相，不應納入權利質押體系；而以登記為公示手段時，為充分發揮商鋪租賃權的權利價值，宜將商鋪租賃權擔保認定為抵押擔保。

三、商鋪租賃權擔保的權利種類：抵押權

（一）現有“公示”手段：未形成控制

有學者主張：商鋪租賃權質押中，可通過移轉債權文書或者及時通知第三人的方式，實現轉移或約束債務人對擔保權利的控制這一目的。就前者而言，以租賃合同為該質押債權證書為前提，在特定時期內，轉移占有該債權證書可對質押人行使租賃權構成某種限制，進而督促債務人履行債務。在沒有租賃合同文本的特殊情況下，可轉移占有三方主體共同作出的債權證書而實現控制權利的目的。就通知而言，三方可在協議中形成合意：擔保權利存續期間，未經金融機構同意，借款人及市場管理方不得就該權利作任意變動，從而實現控制入質商鋪租賃權之目的。若第三人意欲交易，市場管理方應依約告知該第三人商鋪租賃權已設質權之事實，以達到擔保物權的公示目的：商品租賃權擔保產生對抗第三人的效力，從而保護物的善意受讓人的利益。自三方協議成立生效之時，該新型擔保即因公示（控制）而設定。

學術上認為，控制權利可實現質權人對入質權利的“準占有”，即依一般交易或社會觀念，人們認識到其支配該財產權利的客觀事實的存在。基于此，本文認為：轉移債權文書或者及時通知第三人并不能達到控制權利這一目的，無法使金融機構在事實上得以行使商鋪租賃權。一方面，依《民法典》對權利質押的規定，其僅對匯票、本票、支票等以權利憑證為權利運行載體的權利質押采用轉移債權憑證的公示手段，即質權人可通過持有該債權憑證達到事實上控制權利運行的狀況，而對其他類型的權利，依然以登記為公示標準，以達到對外顯示質押權利內容并限制相關權利人處分該權利的目的。在債權合同不具有代表權利內容的基礎上，若依此種方式設立商鋪租賃權擔保，存在質權人未對質押權利形成實質控制的疑義。另一方面，依通知的方式亦不可達到控制的狀態。就商鋪租賃權而言，債權人較第三人具有優先受償權的正當性基礎，即依權利公示，第三人可知悉商鋪租賃權上的權利負擔，進而決定是否與擔保人或圍繞擔保物為標的發生交易。商鋪租賃權質押為金融機構、借款人和商圈市場管理方三方合意，系債權意義上內部的意思表示，難以為外界所知曉，以一種看得見的方式而為社會所認可的物權變動才可實現其應有的法律效果之目的，故該種物權意義上的權利控制狀態不可依債權意義上的控制方式實現，金融機構無法實現其對商鋪租賃權的控制目的。因此，在未登記狀態下，商鋪租賃權擔保與質權設立的事實及價值相，不應成為權利質權的客體。

基于以上分析，商鋪租賃權無法通過占有的方式表現權利主體對其所享有的權利的排他支配性。若要保護該排他性支配權，必須擬制出一種強制性的排他效力，以排除任何非經權利人許可而對商鋪及其相關權利為占有和使用的行為，即通過登記制度加以規制。

（二）登記公示下的權利取舍：抵押權

登記制度下，因物權法中兩權利擔保并無權利外觀上的差異，僅存在制度內容所體現出來的價值取舍上的差異，結合商鋪租賃權本身的特質，本文認為，宜將其納入權利抵押范疇。

從法律關系上看，商鋪租賃權擔保更符合權利抵押的特征。在該權利上設立擔保，且以登記為公示手段時，因未轉移占有，債權人無法依占有動產、占有債權憑證的方式對客體實施直接的控制，實踐中仍然由租賃人對該租賃物為使用、收益，充分體現了抵押擔保中分離抵押財產使用價值和交換價值的制度內涵。同時，第三人因登記而知曉該權利上已設立質權，故擔保人在擔保條件未滿足時，無法轉讓該權利，更不具有侵害該權利的可能性。基于登記，在該商鋪租賃權上設立多個抵押權并無矛盾，后順位擔保權人可因登記顯示的權利內容而自主決定其是否在該權利上設立擔保，并依法律規定承擔擔保權實現順位的結果，故同一權利客體上成立多個擔保并無矛盾，亦是民事主體意思自治的結果。

此外，因民法為私法、權利法，當事人意思自治為其制度核心價值之一，故不應對權利加以不必要的限制，過多干涉民事生活。理應明確：商鋪租賃權的客體為權利，其與商鋪本身為兩個不同的客體，故在商鋪租賃權因其并非商鋪從物而并不遵守從物依主物的轉移而轉移這一規則的基礎上，其本身具有獨立地用于擔保的財產價值，但商鋪租賃權確需依附于商鋪這一不動產而存在，故對商鋪進行交易可能會影響商鋪租賃權擔保的實現狀態。在登記為公示方式的情況下，該擔保狀態可顯示于登記信息中，若對商鋪進行交易，受讓人在知曉該商鋪租賃權上存在擔保的情況下仍愿意購買，表明其自愿承受基礎資產附加的義務，基于權利義務對等原則，買受人會因此種不利益減少對價，并與擔保法律關系內的多方主體探討直接實現擔保的路徑，賦予各當事人依其意思自由處分基礎資產的權利。如此一來，債權人、承租人、所有人以及受讓人等多個主體利益皆能得到滿足，遵循民事主體意思自治原則的同時，亦能夠實現資源利用的最大化，即在未實現擔保時，由承租人基于租賃合同使用該商鋪，充分發揮商鋪租賃權的使用價值，在擔保客體發生移轉或者滿足實現擔保條件時，以該商鋪租賃權的交換價值實現擔保目的。

四、結語

經濟交易中的新型擔保種類多樣，其價值逐步凸顯，為人們所認可，但對該新型擔保的法律保護略顯薄弱和無力。對此類新型擔保提供全面保護的前提是其擔保類型的明晰，明確其需要受到何種擔保的制度規制。理論上，因權利本身不具有有體物的排他性，在傳統民法領域，權利既可以作為抵押的客體，也可以作為質押的客體，兩者之間并不是渭分明的關系。故在探討權利擔保類型時，以用益和非用益為邏輯起點，在可以轉移占有實現權利控制的目的時，為權利質押，而在登記場合，因權利人對該權利無法控制，故應從價值角度選取權利抵押這一更有益于合理運用新類型擔保財產價值的擔保類型。