房地產企業破產中借名買房法律問題研究

鎮高才

湖北盛華律師事務所，湖北 松滋 434200

一、問題的提出

近年來，在司法審判當中，出現了大量的房地產企業騙取貸款的案件，采取的形式也多種多樣，但是總體而言，以借名合同的方式較為常見，即企業與他人在名義上訂立房屋買賣合同，通過該名義上被購買的房屋，向銀行進行抵押擔保。該類案件涉及的并非只有雙方當事人，而是包括銀行、名義購房人以及房地產企業三方。通常而言，名義購房人并不會參與其中的經濟往來，而是由企業將還款打入名義購房人的賬戶，再以名義購房人的賬戶進行還款。這是房地產企業為緩解資金壓力，推進資金流通所采取的方式，若房地產企業資金流動正常，在貸款歸還完成后，該“虛假貸款”的行為即結束。但是，該行為屬于違法行為，是應當對其進行否定評價的。同時，當房地產企業破產，無法正常歸還貸款時，其中的法律問題該如何解決，如何切實保障銀行的債權？成為實務界討論的熱點。

在類似的情況下，主要涉及三方面的內容：首先，是商品房買賣合同的效力認定問題，對于房地產企業借用他人名義來達成表面的房屋交易合意，這一虛假意思表示，符合合同無效的要件，通常被認定為無效。下文將通過案例分析來探討其無效的事由；其次，是抵押借款合同的問題，就購房合同以及抵押價款合同而言，二者是否屬于主從合同的關系，理論界和實務界均有不同的看法。法院一般認為，貸款合同與買賣合同之間不存在這一關系；最后，是責任的承擔問題，房地產企業破產后，也就意味著其債務償還能力發生變化，這會嚴重影響銀行債權的實現，而名義購房人在明知買賣合同為虛假意思表示的基礎上，仍配合房地產企業簽訂買賣合同、辦理抵押貸款，由此對銀行造成的損失，名義購房人是否需要承擔責任，以及若有責任應承擔何種程度，也是需要進行探討的部分。因此，需要結合相關的案例，以及法律規定背后的法理因素，來對上述問題進行分析探討，以明晰房地產企業破產中借名買房的問題。

二、開發商借名買房司法案例

（一）案情簡介

2007年，原告陶某與被告D房地產公司（下稱D公司）簽訂了商品房預售合同，約定陶某購買D公司開發的商品房1套，購買價款為60萬元，并進行了預告登記辦理。此后，陶某以該房屋為擔保，與G銀行簽訂了抵押借款合同，并辦理抵押登記手續，取得了銀行貸款42萬元。該借款所打入的賬戶，乃實際被D公司控制，每月貸款的歸還，也由D公司的員工進行辦理，房屋產權人仍登記為D公司，且未交付給陶某。2009年，D公司未提前還清貸款，委托案外人辦理還款手續，案外人將錢款轉入陶某賬戶之后，陶某并未配合貸款的清償。2010年，陶某向法院提起訴訟，以D公司逾期交付房屋為由，請求判令D公司交付房屋，D公司提起反訴，請求法院確認雙方的預售合同無效，G銀行稱：銀行的抵押權是善意取得的，若法院支持D公司的反訴，其愿意在法院判決借款人歸還貸款本金及利息后，配合辦理解除抵押權。

（二）案件審判

一審法院認為，原告與被告雖然簽訂了商品房預售合同，并就房屋辦理了預告登記，以上行為具備房屋買賣的外觀，但是在合同的實際履行過程中，同正常的房屋買賣并不一致。本案的雙方當事人，以簽訂預售合同的形式，來實現騙取銀行貸款這一非法目的，雙方簽訂房屋預售合同的意思表示并非真實，屬于《民法典》中惡意串通的情形，即該商品房預售合同無效。因此，對陶某的訴訟請求，法院不予支持。G銀行在與陶某簽訂抵押合同時，并不知道陶某與D公司之間的虛假意思，因此，根據善意取得的規定，銀行取得該房屋的抵押權。一審法院判決：1.陶某與D公司的商品房預售合同無效；2.陶某歸還G銀行的貸款本金及利息；3.G銀行在收到上述款項之后撤銷房屋的抵押登記；4.陶某配合D公司辦理預告登記的撤銷。

一審判決后，陶某提起了上訴，二審法院經過審理認為，涉案房屋的首付以及貸款均非陶某支付，乃D公司實際支付，因此二者簽訂的商品房預售合同，并非真實意思表示，判決駁回上訴，維持原判。

三、房地產企業破產中借名買房法律問題

上述案件選取自最高院公報案例，是典型的開發商借用他人名義與自己簽訂買賣合同，騙取銀行貸款的案件。這類案件中，主要包括三方人員，房地產企業名義借款人和銀行，同時涉及多個法律關系，包括房屋買賣、銀行貸款以及房屋抵押等。在上述案件中，原告與被告訂立了房屋預售合同，但是這個合同屬于虛假意思表示，以該合同向銀行申請了貸款。需要注意的是，原告陶某并未在整個過程中涉及經濟問題，收到的銀行借款，實際為D所有，而銀行貸款的歸還，也由被告進行。關于房屋的所有權也沒有發生變動。該類借用他人名義，騙取銀行貸款的問題，應當重點關注。在此類案件中，名義購房人與開發商達成買賣房屋的合意，并非雙方的真實意思，屬于《民法典》中典型的以合法形式掩蓋非法目的情形，根據《民法典》的規定，該類合同無效。而對銀行一方而言，其與名義購房人進行抵押借款，銀行并不存在重大過錯，屬于善意第三人，其對于該價款合同享有撤銷權，在騙取貸款的情形下，尤其是房地產企業破產的情形中，需要探討如何保障銀行的權益，從而真正實現合同的法律目的，以及維護有序的交易。總體而言，可以從以下角度進行探討：

（一）商品房買賣合同的效力

不論房地產企業采取商品房買賣合同，還是預售合同的方式，騙取銀行貸款的，關于此類行為中合同的效力，當前學術界和實務界都形成了一致的看法，即該合同無效。但是，學者對得出該結論的法理依據卻有不同看法。本文認為，買賣合同無效，是由于其屬于以合法形式掩蓋非法目的的情況，從其效力來說，應當是自始當然無效的［1］。

1.“以合法形式掩蓋非法目的”的理解

在原《合同法》中對合同無效的情形進行了規定，“以合法形式掩蓋非法目的”為其中一種，與《民法典》中的“惡意串通”以及“違反法律的規定”等情形，在使用的時候是存在競合的，但是從條文的本質來說，這幾者之間并不完全相同。其與“惡意串通”的區別在于，惡意串通需要滿足損害第三人權益的條件，與“違反法律規定”的區別在于，該條款的形式外表來看是合法的。同時，需要對“以合法形式掩蓋非法目的”中，所涉及的“法”究竟為何進行明確，是否應當對其進行擴大解釋，在法律規定的基礎上，將國家政策等納入其考量范圍？本文認為，就其所提及的法，可以進行以下解讀：首先，該法應當屬于我國當前的法律體系，因此不包括學說以及司法案例；其次，應為明文規定的法，若為習慣、公序良俗等，則不包含在內；最后，應為實然法，而不是應然之法。

2.以“合法形式掩蓋非法目的”的要件

在對行為是否屬于合法形式掩蓋非法目的進行判斷時，應當從兩個方面進行，包括形式的意思表示不真實，以及真實目的非法兩部分。首先，需要雙方當事人存在虛假通謀的情況。按照我國法律的規定，當事人可以按照自己意思訂立合同，這是意思自治原則的貫徹，但是，法律也對意思自治進行了限制，即雙方訂立合同的意思表示應當真實，而不能存在虛偽、瑕疵等情況，同時，也不能損害他人的合法權益或者公共利益。如果存在意思表示不真實的情況，則會影響合同的效力。根據我國法律的規定，意思表示不真實包括：虛偽表示、意思表示不自由、意思表示有瑕疵。虛偽表示即雙方在合同中約定的條款，與其真實的意思相差甚遠；意思表示不自由通常指脅迫、欺詐等情況下，此時的意思表示為虛假，因一方處于不利地位而做出；而意思表示有瑕疵，則通常指顯失公平或者重大誤解的情況。而借名買房合同中所涉及的虛假意思表示，指雙方虛假意思，即雙方當事人均明知合同條款乃虛假意思，并就真實意思達成一致。

其次，是當事人的真實目的為違法目的。進行商品房買賣合同的簽訂，其真實目的并非對房屋進行交易，而是通過該合同來獲取銀行的貸款，從本質上來說，就是以合法的買賣合同，來規避國家的金融管理秩序。在此類案件中雙方當事人的真實目的，顯然違背了國家商業貸款的有關規定［2］。

（二）抵押借款合同的效力

1.房屋買賣合同與抵押借款合同之間的關系

關于二者的關系問題，目前存在一定的爭議，有的學者持觀點認為，二者是相互獨立的，并不存在從屬關系。而也有人認為，二者為主從合同的關系，即抵押合同是從合同。從上述案件的判決中也可以看出，當前的司法實踐中更傾向于第二種觀點。從民法的理論來說，主從合同的區別在于，主合同不依附于其他合同，而從合同不能獨立存在，受到主合同的制約。房屋買賣合同與抵押借款合同之間，雖然有較為密切的關系，但是從本質上來說，抵押借款合同包含兩部分，即借款合同和抵押合同，而真正存在主從關系的，就是該借款合同與抵押合同。同時，其中抵押合同以借款的存在為前提，因此抵押合同受借款合同的制約，為從合同。而探討房屋買賣合同與抵押借款合同的關系，其實就是考慮借款合同與買賣合同的關系，可以看出二者并無主從的關系，均為獨立的合同，因此，房屋買賣合同與抵押借款合同不是主從合同。

2.抵押借款合同是否可撤銷

當前，對于抵押借款合同是否可撤銷，尚未形成一致的觀點。有觀點認為，名義購房者并未取得房屋的物權，因此其與銀行之間進行的抵押行為屬于無權處分，那么在此前提下，借款合同的效力就有待確認。有觀點認為，根據買賣合同與借款合同的關聯性，買賣合同無效，則抵押借款合同也無效。筆者認為，若該合同為效力未定的合同，那么對于銀行而言，其必須行使催告權，這從法理上來說，是加重了銀行作為權益受損一方的義務；若認定為無效合同，則不利于銀行權益的維護以及交易的穩定。為此，結合我國的相關規定，應將該合同認定為可撤銷的合同，由銀行享有撤銷權，以此來切實實現權益的維護［3］。

（三）銀行利益的保護

在案件涉及的三方主體中，銀行是權益受影響最大的一方，因此，如何維護銀行的合法權益，是應當重點關注的問題。司法實踐中，對銀行的抵押權所涉及的法理，不同的法院并未形成一致的觀點。上述案件中，法院采用的是善意取得制度來進行解釋，確定了銀行對該房屋的抵押權，但是也有法院并非適用善意取得，而是直接從合同的效力上，認定抵押合同有效，來進行抵押權的確認。從法理的角度來說，若抵押合同有效，則不需要再引用善意取得，來確認隱含的抵押權，但是，善意取得制度的使用，能實現對銀行抵押權的加強。我國《民法典》物權編中，對善意取得的含義以及構成要件進行了規定，在對善意取得條款進行適用時，重點在于何為善意并如何判斷是否善意。就善意的判斷，不能單純地將其等同于不知道，而需要結合具體的情節，充分考慮主客觀因素來進行判斷［4］。

針對房地產企業破產中借名買房的情形，銀行根據房屋買賣合同，而對房屋設立了抵押權并發放了貸款，其并不知曉名義購房人與企業之間的虛假意思表示，也無從探求其騙取貸款的真實目的，因此，對銀行而言，不能對其設定過高的注意義務，可以認定銀行是出于善意。則雖然房屋買賣合同通常無效，銀行仍可取得房屋的抵押權。同時，在房地產企業破產的情形中，抵押權作為擔保物權，抵押權人享有優先受償權，因此銀行在房地產企業破產中，也應享有優先受償的權利。

四、結語

房地產企業破產中的借名買房，主要涉及到三個爭議焦點，首先，商品房買賣合同的效力問題，對其“以合法形式掩蓋非法目的”內涵和構成要件進行明晰。其次，抵押借款合同的問題，抵押借款合同與買賣合同之間不是主從關系，僅是關系密切的合同，關于抵押合同是否可撤銷，應結合案件事實綜合判斷。最后，還要注重對銀行利益的保護，對于其是否采用善意取得制度來進行論證，但是不能對其設定過高的注意義務，雖然此類房屋買賣合同通常無效，但銀行仍可取得房屋的抵押權，以切實維護金融市場秩序。