醫療損害中參與度的概念厘清與司法適用

王竹 羅雅文

摘要：法醫學上的參與度與侵權法上診療損害責任參與度的混同，使得參與度在司法實踐中實質上發揮了責任劃分的作用。法醫學上的參與度是作了預刪除的事實原因力，包括對可歸責過失行為和特殊體質、疾病等不可歸責因素的考量，但侵權責任不得因特殊體質、疾病等不可歸責因素對損害結果發生的作用而減輕。鑒定機構向法院出具的鑒定意見，應該包括參與度鑒定意見、診療過錯鑒定意見以及責任認定意見，由法院根據法學專業知識和具體案情判斷是否作出必要的調整，從而合理確定醫療過失行為的責任。

關鍵詞：參與度；法醫學；原因力；診療損害責任；蛋殼腦袋規則

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2023.02.010

收稿日期：2022-07-21

基金項目：本文系“研究闡釋黨的十九屆四中全會精神”國家社科基金重點項目“深化司法體制改革綜合配套改革研究”（20AZD029）的階段性研究成果。

作者簡介：王竹，男，四川成都人，四川大學法學院教授、博士生導師，四川大學市場經濟法治研究所所長，中國人民大學民商事法律科學研究中心侵權法研究所副所長，E-mail： wangzhu@scu.edu.cn。

羅雅文，女，四川樂山人，四川大學法學院博士研究生，四川大學華西護理學院教師。

在醫療損害責任糾紛這類特殊侵權責任糾紛中，法醫學鑒定是責任認定的重要依據。從我國醫療損害糾紛司法實務來看，法醫學上的參與度與侵權法上診療損害責任參與度存在混同現象，且與侵權法上的原因力概念難以區分，造成了司法實務中適用的混亂，有必要追根溯源，予以厘清。

一參與度的概念溯源

參與度這一概念從日本法醫學學說的“事故寄予度”概念移植而來，在實踐中多用于交通事故責任和醫療損害責任。1968年，日本學者加藤一郎、野村好弘提出在多種因素共同作用下引起傷害時，必然涉及到如何采用分割的方法將損害結果歸結于各自不同原因的判斷問題。1969年，野村好弘進一步提出在判斷外因和傷害之間的因果關系時，應該采用定量比例制的方法去分析。1980年，為對交通事故和損害結果（死亡、后遺障礙）進行研究，日本法醫學家渡邊富雄教授與其他學者一道“采用了定量比例的方法”，提出了“事故寄予度”的概念，并以該概念“來確定事故在損害結果中所起作用的大小”。日本法醫學家旨在通過“事故寄予度”確定事故在損害結果中的作用程度，以合理確定事故責任人的責任范圍。“事故寄予度”概念的提出，體現了在多因一果情形下，責任人僅對自己造成的或者可歸因于自己的損害承擔責任，而對因其他因素引起的損害不承擔責任的觀念。就“事故寄予度”這一術語表述的合理性，日本學界存在爭議。若杉長英教授指出，“寄予”的意思為“對……起貢獻作用”，英文為“contribution to”，正面理解“寄予”的含義應該為“盡全力為……發揮作用”。這種含義（褒義）與人們不愿見到的損害結果（貶義）是很不相宜的，有時也會給人產生誤用的錯覺。因此，他建議將“寄予度”改為“相關度”或者“影響度”。

20世紀末，我國法醫學界移植了日本法醫學上的“事故寄予度”概念，并將其翻譯為“參與度”。根據筆者所查閱的文獻，最早明確使用“參與度”這一術語表述的是1994年《法律與醫學雜志》刊登的《外傷在與疾病共同存在的案件中參與度的評判標準（草案）》。根據該評判標準第四條，外傷在案件中的參與度與“事故寄予度”具有相同的含義。“參與”與“參加”同義，為加入某種組織或某種活動之義，其含義為中性，不會產生歧義。“參與度”的概念隨后得到了法醫學理論界與實務界的認可和適用。在具體適用時，則有“損害參與度”、“疾病參與度”、“損傷參與度”、“醫療過錯行為參與度”、“醫療過錯參與度”等多種表述。損害參與度是一個概括的概念，即各個不同原因在損害結果發生中的作用程度；疾病參與度側重于考量患者自身疾病原因在醫療損害結果發生中的作用程度；損傷參與度，是指在外傷與疾病共同存在的案件中，諸因素共同作用導致某種后果，即暫時性損害、永久性功能障礙和死亡，外傷在其中所起作用的定量分割（或因果比例關系）；醫療過錯行為參與度，是指在同時存在醫療過錯行為、患者疾病因素等眾多致害因素的醫療糾紛事件中，判斷醫療過錯行為在患者發生的損害后果上的參與程度；而醫療過錯參與度的含義，通說認為與醫療過錯行為參與度同義。因此，法醫學上的參與度，是各個原因對損害結果作用程度的客觀確定，其中的原因可以是過錯行為，也可以是疾病等客觀因素。

二侵權法上參與度的理論界定與規范

（一）侵權法通說認為人身損害賠償責任參與度即為原因力

早期的醫療事故鑒定為醫學鑒定。1987年《醫療事故處理辦法》第十二條和第十三條規定醫療事故的技術鑒定工作只能由衛生行政部門組織醫療事故技術鑒定委員會進行，并將其鑒定結論作為處理醫療事故的依據。盡管2002年《醫療事故處理條例》第二十條規定醫療事故技術鑒定工作改由醫學會負責，但沒有改變醫療事故鑒定是醫學鑒定的性質，法官無權插手也無權審查。為改變此種局面，2003年《最高人民法院關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》第二條確立了醫療損害鑒定的雙軌制，因醫療事故之外的原因引起的醫療賠償糾紛由司法鑒定機構進行鑒定。由此，法醫學上的參與度概念為侵權法所接受，適用于人身損害賠償責任之中，尤其是在診療損害責任中得到廣泛適用。2003年余榮軍等人在《43例醫療糾紛尸檢案例中的醫療過失參與度探討》一文中較早直接使用了參與度的表達。我國侵權法理論通說認為，人身損害賠償責任中的參與度是指原因力，診療損害責任中的參與度實際上是原因力在診療損害領域的具體適用。楊立新教授主張，原因力規則在法醫學上被表述為損害參與度。而損害參與度就是原因力規則在醫療過失賠償責任中的具體應用，是侵權行為法在理論和實踐中使用了法醫學上的概念。原因力規則，在有關醫療損害責任糾紛的理論上通常還被稱為“醫療過錯參與度”、“損害參與度”等。

原因力理論主要用于解決數人侵權的責任分配。原因力是指違法行為或其他因素對于損害結果發生或擴大所發揮的作用力。原因力這一概念也并非我國侵權法的原生概念，1990年以前，過錯比較是分擔損害的唯一標準，1990年以來，原因力的標準逐漸為我國侵權法理論和實踐所倡導。首次明確使用原因力概念的是2001年《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》（法釋［2001］3號）第二條第二款。大陸法系和英美法系都存在與原因力概念近似的表述，如《德國民法典》第二百五十四條第一款規定的“損害在何種程度系主要由一方或他方所引起者”；美國《統一比較過錯法案》第二條b款的“行為和主張的損害之間的因果關系范圍”以及英美判例法和學說在損害分擔時考慮的“causative potency”，實質都是指原因力。在具體的術語使用上，大陸法系并未明確使用“原因力”的表達，而英美法上的“causative potency”則被翻譯為“原因力”。因此，我國的侵權法繼受了英美法上的“原因力”概念，法醫學繼受了日本法上的“寄予度”概念并將之翻譯為“參與度”，隨后，參與度被運用到了侵權法人身損害賠償領域，基于兩者內涵的相似性，侵權法學者便比照原因力來理解參與度概念了。

（二）診療損害責任原因力規范對患者疾病因素的突出

根據我國通說，人身損害賠償責任參與度即為原因力。考察醫療損害領域涉及原因力的規范，首先對原因力作出規定的是2002年9月1日起施行的《醫療事故處理條例》。該條例第四十九條規定：“醫療事故賠償，應當考慮下列因素，確定具體賠償數額：（一）醫療事故等級；（二）醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；（三）醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系。不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。”楊立新教授認為，該條第一款第（二）項“醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度”以及第（三）項“醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系”，實際上就是說的原因力規則的適用。該條文將第（三）項單獨列舉突出了疾病因素的特殊性即不可歸責性，可以合理理解為區分了過失行為原因力和客觀因素作用力。2002年9月1日起施行的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第三十五條規定，“醫療事故技術鑒定書應當包括下列主要內容：……（六）醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度……”；第三十六條規定，“專家鑒定組應當綜合分析醫療過失行為在導致醫療事故損害后果中的作用、患者原有疾病狀況等因素，判定醫療過失行為的責任程度”。從第三十六條的表述可以合理推定，“醫療過失行為的責任程度”是對醫療過失行為責任范圍的確定，“醫療過失行為在導致醫療事故損害后果中的作用”是醫療過失行為的原因力，而將“患者原有疾病狀況等因素”納入考慮，明確了醫療過失行為責任范圍的確定，不僅應當考慮醫療過失行為的原因力，還應當考慮患者原有疾病狀況等不可歸責因素的作用力。2017年最高人民法院通過并于2020年修正的《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2020］17號）（以下簡稱《醫療損害責任司法解釋》）第十一條規定：“委托鑒定書，應當有明確的鑒定事項和鑒定要求。鑒定人應當按照委托鑒定的事項和要求進行鑒定。下列專門性問題可以作為申請醫療損害鑒定的事項：（一）實施診療行為有無過錯；（二）診療行為與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力大小……（四）醫療產品是否有缺陷、該缺陷與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力的大小……”這是我國在醫療損害責任領域的規范上首次明確使用“原因力”的表述。

根據上述醫療損害責任領域的規范，原因力實際上包括診療行為這類過失行為的原因力和患者疾病等客觀因素的原因力，這與法醫學上的參與度內涵是大體一致的，即包括可歸責行為的原因力和不可歸責因素的作用力，患者身體因素的原因力性質區別于過失行為原因力。患者原有疾病狀況等身體因素的重要性得以凸顯。筆者認為這是基于兩方面的考慮：一方面，在診療過程中，患者的身體狀況可能對損害結果的發生及程度產生重要的影響；另一方面，患者的身體狀況是客觀存在的條件因素，與過失行為不同，患者對其自身疾病或者體質的存在不具有過失。

三參與度的實踐擴展與誤用：以診療損害責任為例

（一）診療損害責任參與度的實踐擴展

在診療損害責任糾紛的司法實踐中，與立法采用“原因力”、“醫療過失行為在導致醫療事故損害后果中的作用”等表述不同，參與度是鑒定機構及法院更傾向于使用的概念，“過錯參與度”的表述在裁判文書中尤為常見，表明了過錯與參與度的緊密聯系，并且將“診療過錯因素”、“過錯因素”作為認定過錯參與度的主要因素。鑒定機構將醫務人員的過錯納入參與度的考慮范圍并徑直出具了參與度的鑒定意見，這一方面是由于司法解釋規定過錯由鑒定機構予以鑒定，另一方面也體現出司法實踐中參與度內涵的擴展。司法實踐中的診療損害責任參與度，不僅僅包括對過失行為原因力與患者疾病等客觀因素的考慮，還包括了過錯，參與度實際上發揮了責任劃分的作用。

（二）診療損害責任參與度的司法誤用

司法實踐對參與度的內涵進行了擴展，但其適用亦存在諸多問題。筆者在中國裁判文書網以“醫療損害責任糾紛”、“參與度”和“醫療損害責任糾紛”、“原因力”為關鍵詞檢索裁判文書，通過整理分析，總結出參與度司法適用主要存在以下三個方面的問題。

第一，概念術語使用不統一。在裁判文書中涉及到參與度的術語包括“過錯參與度”、“原因力”、“醫療過失參與度”、“過錯責任參與度”、“參與度”、“過錯行為參與度”、“醫療行為在醫療后果中的責任程度”等，并且出現了在裁判文書中同時使用“原因力”和“參與度”表述的情形。如在“謝佳燁與連南瑤族自治縣安田村衛生站醫療損害責任糾紛案”中，判決書中提到，“鑒定意見為：……醫方安田衛生站的醫療過錯行為與被鑒定人謝佳燁腦損傷后遺癥不良后果之間存在一定的因果關系，原因力大小為輕微因素，過錯參與度為1%至20%”。另外，就“參與度”的表述也存在分歧。醫療過失參與度、過錯參與度、過錯責任參與度、過錯行為參與度、參與度等概念含義各異，且表述的合理性存疑。在裁判文書中同時使用原因力與參與度表述的情形，體現出概念體系的不清晰。規則的準確適用以明晰概念內涵為前提，而概念的模糊將導致司法適用的紊亂。

第二，以診療過錯作為認定參與度的主要因素，診療行為和患者疾病等因素的作用被忽視。從鑒定意見和裁判文書中體現出過錯是認定參與度的關鍵事實。如在“周某1、祁陽縣婦幼保健計劃生育服務中心醫療損害責任糾紛案”中，判決書指出，“醫療損害責任糾紛中，醫療機構的診療行為是否存在過錯，是認定醫療機構是否應當承擔侵權責任及責任程度的關鍵事實……湘雅二醫院司法鑒定中心作出［2017］臨鑒字第1294號司法鑒定意見書，認定：‘祁陽婦幼保健院在對周某1的診療過程中存在過錯，該過錯與其目前后果存在一定的因果關系，過錯參與度為30%左右（供法院參考）”。由于司法實踐擴展了參與度內涵，因此，參與度是在診療行為構成侵權責任的前提下，綜合考慮過錯因素和診療過失行為、患者過失行為與自身體質、疾病等因素對損害后果的作用，對醫療機構的責任范圍進行認定。將診療過錯作為認定參與度主要因素的做法，忽視了診療行為、患者過失行為與自身疾病等因素的作用，使得參與度通過確定過失行為和客觀因素對損害結果的作用程度，從而合理認定侵權人責任范圍的制度目的難以實現。

第三，參與度在因果關系模糊的情形下被誤用。適用診療損害責任參與度的前提是診療行為與患者損害具有因果關系，構成診療損害責任，然而司法實踐卻與之相異。如在“中國醫科大學附屬第一醫院與王志民醫療損害賠償責任糾紛案”中，判決書中提到，“經王志民申請，一審法院委托天津迪安司法鑒定中心對醫大一院在王志民診療過程中是否存在診療過錯、因果關系以及參與度進行鑒定，鑒定意見為：醫大一院對被鑒定人王志民診療行為存在診斷依據不充分的過錯，有誤診可能性，不能排除與王志民化療結束后未獲得CR（完全緩解）存在因果關系，原因力大小建議為同等原因”。在“高睿與中國人民解放軍總醫院第八醫學中心醫療損害糾紛案”中，判決書指出，“北京龍晟交通事故司法鑒定所出具《法醫學司法鑒定意見書》，認定高睿腎移植術前血壓控制不滿意，第八醫學中心缺少該風險的告知，存在過錯；第八醫學中心病歷記錄存在錯誤與不完整；術后切口疝考慮為手術并發癥，無明顯過錯。綜上，第八醫學中心在為高睿診療過程中未盡告知義務、病歷書寫不規范，存在過錯，與高睿的損害后果存在一定程度的因果關系，建議責任程度為輕微責任”。因果關系是責任承擔的本質因素。因果關系不成立，責任無從談起。因果關系不僅是歸責的基礎，也是民法上“為自己行為負責”原則的基本要求，不僅僅具有確定責任范圍的功能，而且還具有確定責任成立的功能。因果關系包括“責任成立上的因果關系”和“責任范圍上的因果關系”，討論受害人的特殊體質是否減輕賠償責任已經是第二層次的因果關系問題。診療損害責任參與度屬于確定責任范圍的范疇，在侵權責任成立的前提下才有適用可能，診療行為與患者損害之間是否具有因果關系應當予以明確。“不能排除與損害后果存在一定因果關系”、“在一定程度上存在因果關系”等表述的模糊性表明因果關系認定的模糊性，醫療過失行為是否是損害發生的原因并不明確，以原因力名義導致的因果關系全面虛無的情形無限度地擴大了醫方責任的范圍，其結果是要求醫生不得有任何過失，否則即便該過失與患者所遭受的損害結果無關，最終也難逃被追責的后果。在此情形下適用參與度規則違背了該制度的初衷，導致醫療機構責任的不當加重。

診療損害責任糾紛參與度的司法適用擴大了法醫學上參與度的內涵，將過錯、過失行為原因力和客觀因素作用力都納入其中，旨在用參與度來發揮責任劃分的作用，但由于存在概念不清、過度向過錯要件傾斜、因果關系模糊等問題，反而造成了對參與度的濫用，加重了醫療機構的責任。

四參與度的概念厘清

（一）法醫學上的參與度不同于診療損害責任參與度

醫療損害鑒定經歷了以技術鑒定為主導的鑒定方式、技術鑒定與司法鑒定并行的雙軌制鑒定方式和統一適用司法鑒定方式的三個階段。在《醫療事故處理辦法》和《醫療事故處理條例》時期，醫療損害鑒定處于以技術鑒定為主導鑒定方式的階段。1987年《醫療事故處理辦法》第十三條規定醫療事故鑒定機構為衛生行政部門組織的醫療事故技術鑒定委員會，其鑒定是處理醫療事故的依據。盡管2002年《醫療事故處理條例》第二十條將鑒定主體改為醫學會，但并沒有改變醫療損害鑒定的技術鑒定性質，而醫學會所出具的醫療過失行為是否構成醫療事故的鑒定結論，在實質上成為責任認定的依據，極大程度決定了訴訟成敗。醫學會與醫療機構“同行加近鄰”的關系使得鑒定結論呈現出偏袒醫療機構的傾向，患者難以獲得充分的救濟。在《醫療事故處理條例》頒布的第二年，最高人民法院為了讓難以得到《醫療事故處理條例》保護的患者獲得民事侵權規則的保護，通過《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》，確立了醫療損害鑒定雙軌制，使得醫療損害鑒定進入了技術鑒定與司法鑒定并行的雙軌制階段。2009年《侵權責任法》的頒布統一了醫療損害責任訴因的適用，2010年《最高人民法院關于適用〈侵權責任法〉若干問題的通知》的公布明確了醫療損害責任適用司法鑒定，使得醫療損害鑒定過渡到統一適用司法鑒定方式的階段，醫療損害由司法鑒定機構進行鑒定。醫療損害司法鑒定由法醫學專家負責，如前所述，法醫學的鑒定是客觀的因果關系鑒定，參與度是對各個原因引起損害的作用程度的客觀確定。然而，由于司法解釋規定將過錯一并交給司法鑒定機構鑒定，使得法醫的鑒定實質已并非事實原因力的鑒定，而是責任劃分。法醫學鑒定專家在適用參與度時也混淆了法醫學上的參與度和診療損害責任參與度，參與度屬于客觀的范疇，鑒定專家本應分別鑒定診療行為參與度系數和過錯大小，再給出綜合的責任比例，而鑒定專家卻將過錯因素也納入了參與度，其出具的鑒定意見中所指的參與度實質轉變為了責任劃分。同時，由于法醫學上鑒定的只是事實原因力并非法律原因力，這一事實原因力與過錯結合鑒定出的參與度與法院所期待的責任認定存在偏差，進一步造成了司法適用的混亂。

（二）參與度的考量因素包含可歸責行為和不可歸責客觀因素

法醫學的參與度是對事實原因力的確定，但其在適用時對受害人正常體質特征作了預刪除。受害人的正常體質特征是指處于受害人年齡階段的普通人所具有的正常波動范圍之內的體質特征。法醫學認為受害人具有的未達到病變程度的個人體質或者個人特殊體質是不應納入參與度考慮范圍的。法醫學上的參與度以傷病關系為基礎，因此未達到病變程度的受害人體質實質是非特殊的處于正常波動范圍內的體質，是受害人正常體質特征，不在參與度中予以考慮。由于參與度在法醫學和侵權法上都得以適用，極易造成對“特殊體質”理解與適用的偏差。在法醫學上，符合診斷標準能夠認定為傷或病的因素在參與度評定中予以考慮，而并不特別關注個人體質因素。因此，像“蛋殼腦袋”這類達到病變程度的體質在法醫學上稱為“病”，在評定參與度時予以考慮，而屬于受害人所處年齡層波動范圍而未達到病變程度的正常體質特征在評定參與度時不予考慮。

法醫學上的參與度包含了對可歸責行為和不可歸責客觀因素的考慮。可歸責的行為包括加害人的加害行為、受害人的過失行為以及造成受害人已有損害的侵權行為，而不可歸責的客觀因素則包括受害人特殊體質和自身疾病。受害人特殊體質是指受害人所具有的足以達到病變程度的體質，最典型的例子即為“蛋殼腦袋”。受害人自身疾病是指受害人遭受加害人侵害之前本身已經患有的疾病。可歸責行為適用數人侵權責任分擔規則，就不可歸責客觀因素，由于法醫學的參與度是對事實原因力的認定，因此其可以減輕參與度。而參與度適用于具體侵權案件中需要法官根據侵權法規則予以甄別。

我國法醫學上，參與度的適用與傷病關系密切關聯，因此符合診斷標準達到病變程度的客觀因素都是減輕參與度的考量因素，即達到病變程度的“蛋殼腦袋”類受害人特殊體質和自身疾病是減輕參與度的因素。在侵權法上，比較法對于受害人特殊體質或者自身疾病等因素能否減輕賠償責任的問題原則上多采納否定的立場。例如，美國法院在1911年的Mc Cahill v. New York Transportation Co.案中確立了蛋殼腦袋規則。在該案中，被告的出租車不慎撞上了原告的法定被繼承人，兩天后該被繼承人死于震顫性譫妄。法院判定被告對原告的被繼承人的死亡負有責任。這一規則已經得到了普遍采納。根據該規則，被告要對原告的所有損害承擔責任。美國《侵權法重述·第三次·物質與精神損害責任》第三十一條規定，“如果行為人的侵權行為對一個人造成了損害，該損害由于此人先前存在的身體或精神狀況或其他特征而大于或不同于可以合理預期的損害，該行為人仍然要為對此人造成的所有這類損害承擔責任”。德國聯邦最高法院認為，“傷害了健康狀況本就不佳者的人不能要求他在假設受害者是健康時的法律處境”。日本學者吉村良一主張，受害人對于自己體質造成的損害是沒有責任的，基于受害人體質競合的責任減免，必須限定在受害人明知存在這種體質卻沒有采取適當的措施的情況。我國侵權法上對于受害人的特殊體質、自身疾病等因素能否減輕賠償責任有不同的觀點。《醫療事故處理條例》第四十九條第三款明確規定“醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系”是確定醫療事故具體賠償數額的考慮因素，采取了肯定的立場，。然而，最高人民法院2014年發布的第24號指導案例“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”卻采納了否定立場。法院認為，交通事故受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。第24號指導案例發布之后，司法實踐中依然出現了支持根據受害人特殊體質因素減輕醫療機構責任的判決。亦有學者主張考慮受害人的特殊體質、疾病等因素減輕侵權人責任。楊立新教授主張在醫療過失賠償責任中，醫療過失行為與其他因素例如患者自身的疾病原因共同結合造成了同一個醫療損害后果，醫療機構僅對自己的過失醫療行為所引起的那一部分損害承擔賠償責任，對于患者自身原因等引起的損害部分不承擔賠償責任。鄭永寬教授認為，要求加害人對具有特殊體質受害人所遭受的所有可預見或不可預見損害負責，自其論調的絕對性而言，本身的妥當性值得懷疑。醫療損害中，患方或無過錯，卻仍須自行承擔自身疾病發展通常不可避免的部分或比例損害。梁清法官認為，對于醫療責任事故中受害人病的因素與醫療過失行為共同造成損害結果的，為了鼓勵醫學事業的進步發展，防止醫院過于保守的治療，加害人僅對其過失行為原因力范圍內造成的損害承擔賠償責任，不對受害人原有疾病造成的損害承擔責任。

侵權行為與受害人自身體質、自身疾病等因素結合，導致受害人遭受損害后果時，侵權責任不因受害人自身體質、疾病等因素而減輕。這是因為，受害人體質以及自身疾病是客觀存在的，是一種既存的事物狀態，僅作為侵權行為發生時的環境因素對損害后果產生了客觀作用，受害人對此不可歸責。同時，侵權人實施加害行為，應當預見到受害人可能有特殊體質或者患有疾病，即侵權人不能要求受害人皆為身體健壯的健康人，受害人的生命健康利益因侵權行為受到損害，以受害人的特殊體質、自身疾病等因素的作用減輕賠償責任是對侵權人的不正當保護。侵權行為法旨在權衡行為自由與權益保護。若依受害人自身體質、疾病等因素減輕侵權行為的責任，不僅會對身體脆弱之人的正常社會活動自由產生不合理限制，也難以有效實現對侵權行為發生無過錯的受害人損害的填補和對侵權行為的預防。受害人所具有的體質，不論是處于其年齡的正常波動范圍，還是像“蛋殼腦袋”這樣達到病變程度的特殊體質，都是客觀的，受害人對其體質的存在不具有可責難性，僅因受害人體質特殊就要求其分擔由加害人造成的損害并不公平。而就受害人自身疾病因素，尤其是在診療損害領域，患者都是有病在身的，若基于疾病的作用減輕醫療機構的責任將導致患者僅能獲得部分賠償，難以實現侵權責任的救濟功能。綜上所述，法醫學的參與度適用預先排除了受害人正常體質特征，達到病變程度的特殊體質和自身疾病能夠減輕參與度，而侵權法上的診療損害責任不因受害人自身體質、疾病因素而減輕，詳見表1。

參與度概念的出現，要求明確區分不同因素對于損害后果所產生的作用。我國法醫學界采用“參與度”的翻譯，體現了這一概念的中立性，即參與度的確定既考慮過失行為的原因力，也考慮疾病等不可歸責客觀因素的作用程度。然而，由于法醫學上的參與度與診療損害責任參與度不同的內涵造成了理解和司法適用的困難，并引發了對參與度存在合理性的爭論。如楊立新教授認為，原因力概念已為世界各國侵權行為法所認可，具有使用的廣泛性和普遍性，并且有著嚴格的界定，在使用中不會發生歧義，因而，不宜用損害參與度的概念來替代原因力的概念。誠然，參與度與原因力有著相似之處，但法醫學上的參與度是作出了預刪除的事實原因力，不能完全等同于原因力。在醫療損害中，法醫學專家的鑒定將為法院作出判決提供有力的依據，而參與度是源自法醫學的概念，法醫學上的參與度內涵及其合理運用具有重要的意義，因此筆者建議將參與度概念回歸到法醫學的含義，將其定義為過失行為或者疾病等客觀因素對于損害的作用程度。

五參與度的司法適用

（一）適用參與度應以因果關系成立為前提

因果關系的成立是歸責的基礎，是參與度得以適用的前提。當前司法實踐中模糊因果關系的做法造成了對參與度的誤用。“不能排除與損害后果存在一定因果關系”、“在一定程度上存在因果關系”等判決書中的表述體現出因果關系的模糊，在此情形下難以認定侵權責任，并無適用參與度的余地。法院在因果關系不明確的情形下適用參與度，是對參與度的濫用，體現出法院對于參與度沒有正確的理解，同時也表露出過度向患者傾斜的實踐傾向。患者在診療活動中受到損害，應當獲得合理的救濟，但司法實踐同樣不得造成對醫療機構的不公。在診療損害責任中適用參與度是為了更合理地確定侵權人的責任范圍，而不應當被法院作為無限擴大醫療機構責任的手段，違背參與度的初衷。只有在診療行為與患者損害之間具有明確的因果關系、構成侵權責任的情形下，法院方得適用參與度，由法醫學專家進行參與度鑒定，為合理確定醫療機構的責任范圍提供依據。

（二）法院應當對司法鑒定機構的參與度鑒定意見予以甄別

法院和鑒定機構應當統一使用“參與度”的術語，避免因術語表達不一致造成適用上的困境。法醫學的參與度鑒定是對客觀因素作用程度的鑒定，減輕參與度的因素中包含了可歸責的過失行為和不可歸責的特殊體質、疾病因素，法院在適用時應當作進一步區分，對參與度作出符合侵權法規則的調整。重新審視《醫療損害責任司法解釋》第十一條第二款第二項的規定，鑒定機構按照法醫學上的參與度規則作出鑒定，鑒定意見所表述的是診療行為的原因力大小，在診療行為之外，導致損害結果發生的可能包括患者過失行為、其他侵權行為等可歸責過失行為和患者特殊體質、自身疾病等不可歸責因素。對于鑒定機構而言，這兩類不同性質的因素都可以減輕診療行為的原因力，法院在確定侵權責任時應當對這兩類因素予以區別，不可歸責因素的作用不能成為減輕侵權責任的事由。在可歸責過失行為中，通常包括侵權人的侵權行為和受害人的過失行為，如受害人此前遭受了他人的侵害，則還應當包括造成受害人已有損害的侵權行為。具體而言，可歸責過失行為包括三個方面。第一，侵權人的侵權行為，如醫療損害中醫務人員的診療過失行為。在多個侵權行為疊加的情形下，如最為典型的受害人遭受交通事故后又在醫療機構就醫時因診療過失行為遭受了損害，或者多個醫療行為疊加造成患者損害，則涉及數人侵權責任分擔規則的適用。數人侵權責任分擔規則在本質上是對分配正義的實現。第二，受害人的過失行為。當受害人存在對自己的過失，如在醫療侵權中，在患者未能盡到保護自己的普通注意以及患者未能充分信任醫務人員的能力等情形下，有共同過失的適用。患者對于自身體質或者疾病的存在有明知或者不知兩種情形，在患者明知自己有某種體質特征或者疾病的情形下，合理盡到對醫務人員的如實告知義務即可，只有當患者明知自己有特殊體質或者患有疾病且能夠采取合理的措施避免或者減輕損害卻未能采取措施因而具有過失時，方能減輕醫療機構責任。第三，受害人此前遭受的侵權行為。如受害人的損害結果因之前的侵害行為加重，則可基于此減輕侵權人的侵權責任。不可歸責客觀因素通常包括受害人的特殊體質或者疾病。對于受害人而言，不論是其具有的特殊體質或是疾病，受害人對此都不可歸責，侵權責任不應當因此而減輕。厘清參與度的意義在于，通過明確區別可歸責行為和不可歸責客觀因素對損害的作用程度，將受害人自身體質、疾病排除在減輕侵權人責任的考量因素之外，從而更為合理地確定侵權責任，保護受害人的合法權益，實現有效救濟受害人和預防侵權行為的目標。

（三）參與度鑒定與過錯鑒定應當分別進行

參與度是為確定過失行為或者其他因素對于損害結果的作用程度而產生的概念，對于鑒定機構而言，參與度鑒定是客觀的因果關系鑒定。然而，由于司法解釋規定將過錯也交由鑒定機構鑒定，在當前的司法實踐中，鑒定機構實際上承擔了確定責任比例的職能，在適用上擴大了參與度的內涵。而法院通常徑直根據鑒定機構給出的參與度比例作出裁判或者依據具體案情作出細微的調整，并未注意到二者對參與度理解的差異。醫療損害鑒定中實質包含了兩種不同性質的鑒定，即參與度鑒定和過錯鑒定。參與度鑒定是對診療行為等過失行為和疾病等因素在損害中發生的作用程度的客觀確定，而過錯鑒定是對醫務人員和患方過失程度的確定，是臨床醫學專家更為精通的領域。目前參與度在司法實踐中的適用困境，一定程度上是由于法院將兩種性質不同的鑒定都交給了司法鑒定機構造成的。因此，為了合理適用參與度，可以考慮成立由法醫學專家和臨床醫學專家共同構成的醫療損害鑒定機構，法醫學專家負責參與度鑒定（對應《醫療損害責任司法解釋》第十一條第二款第二項），醫學專家負責診療過錯鑒定（對應《醫療損害責任司法解釋》第十一條第二款第一項）。鑒定機構在參與度鑒定的基礎上將之轉化為法律原因力，并與過錯鑒定結合出具責任認定意見。鑒定機構向法院出具的鑒定意見，應該包括參與度鑒定意見、診療過錯鑒定意見以及責任認定意見，由法院根據法學專業知識和具體案情判斷是否作出必要的調整，從而合理確定醫療過失行為的責任。

Concept Clarification and Judicial Application of Contribution Degree in Medical Damage

Wang Zhu1， Luo Yawen1，2

1. Law School， Sichuan University， Chengdu 610207， China

2. West China School of Nursing， Sichuan University， Chengdu 610041， China

Abstract： Contribution degree in forensic medicine is confused with contribution degree of liability for damages caused by diagnosis and medical treatment in tort law and it substantially plays a role of division of responsibility in judicial practice. Contribution degree in forensic medicine is factual causative potency with advance deletion， taking accountable negligent acts and unaccountable factors such as special constitution and illness into consideration， however， tort liability cannot be mitigated due to the effect of unaccountable factors on damage. The expert opinions submitted by the identification organization to the court should include opinions on contribution degree， on the fault of diagnosis and medical treatment， and on the determination of responsibility. It is up to the court to decide whether or not to make necessary adjustment based on legal professional knowledge and specific cases so as to determine the responsibility for medical negligence acts reasonably.

Key words： contribution degree; forensic medicine; causative potency; liability for damages caused by diagnosis and medical treatment; eggshell skull rule

［責任編輯：蘇雪梅］