探望權制度現(xiàn)狀及其完善建議

[摘要]探望權制度是我國《民法典》中一項重要制度，該制度的建立為離婚之后不直接撫養(yǎng)子女一方提供了親情交流的機會，也為未成年子女的順利成長提供了制度保障。但在現(xiàn)實之中，該制度也凸顯出了一些問題，本文通過對相關問題進行分析，找到問題癥結所在，提出更好的完善措施，為探望權制度的進一步發(fā)展提供優(yōu)化建議。

[關鍵詞]探望權；隔代探望；離婚；未成年人保護

[中圖分類號]DF55" " " [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.007

一、探望權制度概述

探望權的法律概念首先出現(xiàn)在英美國家，該權利的主要內涵是：夫妻在離婚之后，父或母對自己不直接撫養(yǎng)的未成年子女進行探望。目的是維系雙方親情，保障未成年子女健康成長。在我國，探望權的相關規(guī)定最早出現(xiàn)在2001年修改的《中華人民共和國婚姻法》第38條規(guī)定之中，2020年頒布的《中華人民共和國民法典》①，探望權的相關規(guī)定得到了延續(xù)。《民法典》第1086條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議，協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應當恢復探望。上述條文構成了《民法典》中探望權制度的主要內容。

二、探望權制度現(xiàn)狀及其問題

自探望權制度在我國法律中規(guī)定已有超過20年的歷史，在司法實踐中積累了不少經(jīng)驗。該制度的確立，為離婚后父母和未成年子女的交流提供了契機，為未成年子女的健康成長奠定了良好的基礎。但該制度存在一定的問題，尚未得到完善，具體而言主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）隔代探望權問題

隔代探望權是指（外）祖父母②通過探望、電話、書信等方式與（外）孫子女進行溝通交流的權利。隔代探望權問題的產(chǎn)生有其獨特的家庭因素，近些年來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，城市化進程加快，我國已經(jīng)進入老齡化社會，孫子女由祖父母來進行照顧已經(jīng)成為常態(tài)，孫子女的成長往往伴隨著祖父母的巨大付出，祖孫之間有深厚的隔代親情。特別是失獨家庭孫子女是祖父母唯一的情感寄托。但現(xiàn)實中，如果是在夫妻雙方離婚之后，祖父母的隔代探望權由于沒有法律規(guī)定，是很難單獨得到保障的[1]，并且，祖父母和孫子女之間的特殊血緣感情，不該因為未成年父母的離婚而消失，很多老人在探望自己的孫子女的時候都遭受到了直接撫養(yǎng)人的阻撓，直接撫養(yǎng)人或出于對離婚的怨氣或以孩子要挾不直接撫養(yǎng)人以此來達到自己的目的，不讓祖父母進行隔代探望。我國是個注重傳統(tǒng)倫理感情的國家，隔代探望權問題得不到很好的解決，不利于矛盾糾紛的化解，也會引發(fā)多種社會問題，不利于構建和諧社會[2]。

（二）非常態(tài)婚姻下探望權行使問題

《民法典》中規(guī)定的探望權僅限于辦理離婚手續(xù)后的一方享有，在分居但婚姻仍然存續(xù)期間，一方向另一方提出探望權的要求沒有充分的法律依據(jù)。對未成年子女的探望、交流只能依據(jù)雙方對未成年子女享有的監(jiān)護權來進行協(xié)商，如果雙方有異議，無法通過訴訟的方式單獨處理婚姻存續(xù)期間的探望問題[3]。更有甚者有父或母為了達到自己的目的，以孩子要挾對方，不讓探望的情形時有發(fā)生，分居期間的探望問題處理不好，往往會加劇夫妻之間的感情破裂，使夫妻關系更加劍拔弩張。

我國《民法典》第1071條中有關于非婚生子女的規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等權利”，“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或者生母，應當負擔未成年子女或者不能獨立生活的成年子女的撫養(yǎng)費”。該條文表述了做為非婚生子女與婚生子女在法律地位上是平等的，但該條文更多地規(guī)定了生父母的法律義務[4]，對于能否享有探望權沒有提及，這就導致了不直接撫養(yǎng)孩子的生父或者生母在探望孩子的時候，作為直接撫養(yǎng)人的一方如果加以阻攔，而想要探望孩子的生父或生母會因為沒有法律依據(jù)而無法通過訴訟途徑獲得探望權利。

（三）探望權執(zhí)行難問題

探望權執(zhí)行難是探望權制度中爭議最大的問題，主要體現(xiàn)在已有探望權執(zhí)行的判決或者約定無法得到充分履行，究其原因主要是由于法律中關于探望權執(zhí)行的條款過于原則化、被探望的未成年子女拒絕探望和執(zhí)行中協(xié)助難等原因造成的。

我國法律中規(guī)定了多種保障民事執(zhí)行的規(guī)定，但是探望權的執(zhí)行不同于其他民事執(zhí)行，其具有強烈的人身屬性和執(zhí)行的反復性[5]。《民法典婚姻家庭司法解釋一》第68條規(guī)定：“對于拒不協(xié)助另一方行使探望權的有關個人或者組織、可以由人民法院依法采取拘留、罰款等強制措施，但是不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。”該條文是我國法律中關于探望權執(zhí)行的直接依據(jù)，可以看出該條文只是原則性規(guī)定了協(xié)助義務人在不履行義務時，人民法院可以進行罰款等強制措施，但是在司法實踐中人民法院對此類強制措施的適用持謹慎態(tài)度。原因在于，適用強制措施會激化離婚夫妻之間的矛盾，使得雙方相互仇視，對其適用強制措施也可能導致未成年子女生活質量下降或者無人照料等情況的出現(xiàn)，更加不利于不直接撫養(yǎng)人對未成年子女的探望[6]。

未成年子女拒絕被探望的主要原因在于，司法實踐中大多數(shù)探望權執(zhí)行案件中的未成年子女年齡較小，不能準確表達自己的意愿。有時候受到直接撫養(yǎng)人的影響排斥探望權人的探望。有的是父母離婚給未成年子女心中造成了傷痛導致未成年子女排斥自己的父或者母。棘手的在于，探望權是屬于不直接一方的權利，但是對于未成年子女的拒絕探望，前述提到的《民法典婚姻家庭解釋一》中也說到“不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行”，人民法院執(zhí)行部門對此也是深感無力，只能由執(zhí)行法官對相關協(xié)助義務人進行教育，釋法明理。

對于探望權執(zhí)行過程中的協(xié)助難，主要體現(xiàn)在協(xié)助義務人的意愿不高，相關親屬進行阻撓等等。具體而言，由于探望權的執(zhí)行具有反復性和長期性，只要孩子沒有成年，就需要一直執(zhí)行下去，該類案件與一般財產(chǎn)類案件執(zhí)行有很大的不同。往往在探望權執(zhí)行的過程中會激化已經(jīng)離婚雙方之間的矛盾，進而影響探望權的執(zhí)行。孩子的其他直系親屬也會設置障礙，往往會把直接撫養(yǎng)人婚姻的不幸歸結到不直接撫養(yǎng)人身上，進而阻撓探望權的執(zhí)行。司法實踐中還有協(xié)助義務人為了不讓探望權人進行探望，采取故意隱匿未成年子女、帶著未成子女消失等方式來對抗判決的執(zhí)行，簡單的通過強制措施來警示直接撫養(yǎng)人效果不明顯，這也是司法實踐中亟待解決的問題。

三、探望權制度的完善

（一）建立有限的隔代探望權制度

為了更好的保護未成年人和老年人的權益，應該將探望權主體的范圍擴大，不僅包含離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方，還應包括與未成年子女具有深厚感情基礎的祖父母。根據(jù)民法“法無禁止即可為”的基本原則，法律雖沒有賦予祖父母以隔代探望的權利，但也沒有禁止祖父母對孫子女的探望，從民法的基本原則和我國傳統(tǒng)倫理道德角度出發(fā)，通過發(fā)布司法解釋的方法，將探望權的主體擴大至具有深厚感情基礎的祖父母是可行的，可以解決司法實踐中同案不同判的問題，為該類案件的裁判提供統(tǒng)一的標準。涉及到隔代探望權問題的家庭往往是特殊家庭，離異或者重組家庭居多，這就要求祖父母與孫子女的直接撫養(yǎng)人就探望的時間、頻次、方式等方面應當進行協(xié)商，要做到既保障祖父母能與孫子女正常進行溝通交流，也要做到不影響直接撫養(yǎng)人的正常生活。

（二）保障非常態(tài)婚姻下的探望權

根據(jù)探望權的性質可知，探望權屬于民法理論中的親權。親權是指基于特定的身份而產(chǎn)生的，以父母對未成年子在人身、財產(chǎn)等方面的保護和教育為目的的權利和義務。探望權的對象是未成年子女，探望的目的也是為了更好促進未成年子女的成長，應屬于親權中的一部分。雖然在非常態(tài)婚姻下，父母的婚姻可能不符合法律規(guī)定，但是根據(jù)探望權制度的目的和親權理論，只要是具有父母身份的人，都應是探望權的主體，該權利應當屬于自然權利，不應以是否存在有效的婚姻為前提。

《民法典》中關于探望權主體的規(guī)定明確指出探望權的享有主體是離婚之后不直接撫養(yǎng)未成年子女的父或母，對于沒有婚姻為前提，而事實同居者或婚外子女父母的探望權利沒法得到保障。所以，筆者認為，對于非常態(tài)婚姻下的探望權保障，應當允許當事人向人民法院單獨就探望權利的保障為由，申請?zhí)酵麢嗖枚ǎ扇嗣穹ㄔ焊鶕?jù)是否符合探望權的規(guī)定作出裁定，如果符合相關規(guī)定，應當及時下達裁定書，通知未成年子女的直接撫養(yǎng)人，就申請人的探望予以積極的協(xié)助。

（三）建立柔性化解探望權執(zhí)行難機制

為了使探望權執(zhí)行難問題得到實質性解決，建立以人民法院為主的多部門多機構參與的調解機制勢在必行。前述中提到的簡單適用強制措施會加劇離婚雙方已有矛盾，所以如何通過全過程柔性化解的方式來對雙方進行調解是筆者關注的焦點。在法律規(guī)定方面，可以通過發(fā)布司法解釋的方式，對探望權執(zhí)行規(guī)定進行細化，彌補執(zhí)行規(guī)定過于原則化的問題。對于直接撫養(yǎng)人多次對探望權人的探望進行阻撓的情況，在征求適齡未成年子女同意的前提下，可以考慮將該情形納入到變更撫養(yǎng)權的要件之中。在離婚案件審理階段，遵循“兒童利益最大化原則”的要求，將探望權的行使問題列為離婚必須處理的事項，對探望權的順利行使問題達成協(xié)議，協(xié)議中應當寫明出現(xiàn)爭議時的處理辦法，避免矛盾的持久化，盡早化解矛盾。

充分發(fā)揮政府職能部門和社會公益機構的作用，建立柔性化解機制，發(fā)揮各自特長，為親情糾紛助力。具體而言，對于協(xié)助義務人不履行相關義務問題，人民法院可以通過與人民調解、婦聯(lián)、心理輔導等機構的聯(lián)動，對協(xié)助義務人進行情感溝通，從內心深處解開協(xié)助義務人的心結。學校和社區(qū)可以充分利用日常與被探望未成年子女的接觸，對其進行心理疏導，喚醒未成年子女對父母的親情，減少未成年子女對自己父母探望的排斥心理。村委會、居委會要加大對相關政策的宣傳力度，通過樹立道德榜樣，在社區(qū)中形成良好的道德風尚。建立探望權履行監(jiān)督機制和通報機制，政府部門和社會公益機構均可作為第三方對探望權的履行進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)探望權行使過程中有不符合法律規(guī)定或者約定的情形之時，及時通報給人民法院，人民法院可按照規(guī)定進行處理。

四、結語

婚姻的結束不意味著父母與孩子之間親情的斷裂，完善的探望權制度能夠促進未成年子女的健康成長，減少因父母離婚而造成的心靈創(chuàng)傷。也能夠為司法實踐中探望權案件的審理提供有益指引。將探望權主體范圍擴大至祖父母是我國傳統(tǒng)倫理社會的要求，建立健全探望權執(zhí)行柔性化解機制是完善社會矛盾糾紛多元化解機制、解決探望權執(zhí)行糾紛、減輕司法機關訴累的有效途徑。

注釋：

①文中簡稱為《民法典》。

②文中對“祖父母及外祖父母”、“孫子女及外孫子女”以“祖父母”、“孫子女”進行簡稱。

參考文獻：

[1]陳彈，靳英.隔代探望權行使的現(xiàn)實困境及其司法應對[J].黑龍江社會科學，2019（4）：120-126.

[2]高延東.隔代探望權制度研究[J].山東青年政治學院學報，2018，34（3）：85-89.

[3]肖瑤，吳紅梅.分居探望權的行使[J].人民司法，2021（32）：71-73.

[4]姚璐.探望權主體范圍擴張研究[J].河南工業(yè)大學學報（社會科學版），2018，14（4）：31-38.

[5]羅亞.論對探望權的強制執(zhí)行[D].江蘇：蘇州大學，2021.

[6]肅州區(qū)人民法院.涉及撫養(yǎng)權、探視權案件如何強制執(zhí)行[N].澎湃新聞，2022-12-14.

基金項目：本文系青海民族大學2023年研究生創(chuàng)新項目，項目名稱：探望權制度現(xiàn)狀問題及其完善措施（項目編號：04M2023084）

作者簡介：孟祥遠（1994.8-），男，漢族，河南平頂山人，碩士在讀，研究方向：民法學。