按日連續處罰制度之性質辨析

[摘要]按日連續處罰制度本身兼具行政處罰與行政強制的雙重色彩，但因定性為行政強制在我國現行法律體系內不具合法性，故應定性為行政處罰，且可“以日為單位”將持續的違法排污視為數行為進行數罰，不違反一事不二罰原則。

[關鍵詞]按日連續處罰；行政處罰；一事不二罰

[中圖分類號]DF3" " " [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.009

一、問題的提出

按日連續處罰在性質的界定上尚存爭議，而模糊或錯誤的定性會進一步導致行政執法與司法審判的困境，故對其定性仍具有探討的必要性和空間。本文據此提出“按日連續處罰究竟是何種性質的行政行為？”這一問題，并圍繞該問題展開研究。

二、按日連續處罰性質之學說梳理

（一）行政強制說

該學說認為按日連續處罰為行政強制，屬執行罰范疇，主要觀點如下：首先，以行政強制為代表的執行罰處罰相對人不履行行政決定的行為，以行政處罰為代表的秩序罰處罰違反行政法上強制性義務的行為[1]。而按日計罰所針對的行為是拒不履行責令改正決定，并非違反強制義務的違法排污。其次，行政強制目的在于督促履行行政決定所生之義務，行政處罰的目的則在于制裁相對人已為的違法行為[2]。按日計罰的根本目的正是敦促企業履行責令改正決定所產生的整改義務以有效遏止違法排污，而非僅是對違法行為的處罰。再次，按日計罰實施前的責令改正可以視為行政強制實施前的催告程序[3]。從次，執行罰可反復科處直至相對人履行義務，而秩序罰對同一行為不得重復實施，定性為前者可避免與一事不二罰原則的沖突[3]。最后，以我國臺灣為代表的大陸法系模式，對違法行為先進行處罰并責令整改，拒不改正的再進行“執行罰性質”的按日計罰；以美國為代表的英美法系模式，違法行為一經發現不予整改期限，直接實施“秩序罰性質”的按日計罰。我國與大陸法系模式相同，也應定性為執行罰。

（二）行政處罰說

該說認為按日連續處罰為行政處罰，屬秩序罰范疇，主要觀點如下：一是《環境保護法》規定地方性法規的因需增加按日計罰的違法行為種類。而我國的行政處罰可由地方性法規設定，行政強制只能由法律設定，故定性為行政處罰具有合法性基礎[4]。二是按日計罰通過剝奪財產的形式來懲治違法企業，與行政處罰最本質的“制裁性”特征相契合[5]。三是我國臺灣作為大陸法系模式的范例，其理論與實務界也并非一致承認按日計罰為執行罰。有學者認為執行罰的連續施加在法理上具有正當性，無需法律再予重申，秩序罰若要反復科處必須有法律的特別規定[6]，按日計罰即屬后者；亦有法官在判決書中寫明按日計罰屬行政處罰。四是《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》（以下簡稱辦法）明確規定其制定依據為《行政處罰法》而非《行政強制法》，足見立法者的傾向性。[7]

（三）折中說

折中說主張按日連續處罰的性質應視違法行為的不同情況分類分析。劉佳奇老師認為，若企業以持續違法排污的方式拒不履行改正義務，受到的處罰兼具行政處罰性與行政強制性[7]，如超標排污的企業被責令改正后仍超標排污，既違反了禁止違法排污的義務（超標排污），又拒不履行整改義務（未停止超標排污），此時的按日計罰為秩序罰與執行罰的競合；若企業停止違法排污但拒不履行改正義務，受到的處罰為執行罰，如未正常運轉污染處理設備的企業被責令改正后停止了違法排污，但未恢復設備的運轉（拒不履行整改義務）。

三、按日連續處罰制度之學說評析

（一）行政強制說

1.正向分析。首先，企業拒不改正違法排污行為，客觀上存在“拒不改正行為”，違反了履行“責令改正”這一行政決定的義務，具有科處執行罰的行為基礎。其次，罰款為行政強制的方式之一，符合執行罰的手段。此外，相較于秩序罰，按日計罰與執行罰的目的更相契合，并自始不存在與一事不二罰的沖突，在此不再贅述。

2.反向檢視。任何一項制度都根植于法律體系之中，任何制度的性質均不能脫離現行法律的框架進行界定。《環境保護法》規定地方性法規可設定按日計罰的種類，而《行政強制法》規定行政強制只能由法律設定。行政強制說首先會引發“法律”間的沖突，且這種沖突無法進行調和：因不同地區環境污染狀況具有差異性，由地方立法機關因地制宜設定按日計罰的具體種類具有必要性，而將行政強制的設定主體擴大至地方性法規亦不現實。其次會進一步導致地方立法具體規定的效力存疑，并影響整個法律體系的協調性與統一性。此外，立法上的矛盾必然會引發實踐中的適用困境。故筆者認為合法性的欠缺及上述危害足以否定按日連續處罰的行政強制性質。

（二）行政處罰說

1.正向分析。首先，企業拒不改正違法排污，客觀上存在“違法排污行為”，構成對環境法強制性義務的違反，具有科處秩序罰的行為基礎。其次，從責令改正次日起至復查時止，按日計罰除了處罰拒不改正的行為，也可理解為制裁期間仍在繼續的違法排污行為，兼有秩序罰之目的。再次，罰款亦屬行政處罰的措施，符合秩序罰的手段。從次，按日連續處罰實質上剝奪了違法企業的財產，符合秩序罰“制裁性”的基本內涵。最后，依據《環境保護法》《行政處罰法》之規定，行政處罰的定性在我國法律框架下具有合法性。

2.反向檢視。筆者認為行政處罰說雖受質疑，但尚不存在足以將其推翻的理由：首先，按日連續處罰所針對的行為既是違法排污的行為，同時也是拒不改正的行為，認為連續罰是僅針對后者的執行罰過于片面；其次，嚴苛的制裁也會督促相對人積極履行改正義務，秩序罰與執行罰的目的本就不相對立，只是側重有所不同而已，以目的上的不同否定行政處罰說，顯然不如以合法性的欠缺否定行政強制說更具說服力；再次，《環境保護法》草案第41條曾規定，違法者除了被責令改正而拒不改正，還須滿足“經催告仍不改正”的前提，才可被處以連續罰，立法者顯然對“責令改正”與“催告程序”進行了區分，故認為責令改正等同于行政強制實施前的催告而否定行政處罰說的觀點不能成立；從次，我國與大陸法系所采取的模式相同并不是支撐行政強制說的充分條件。英美法模式直接對持續違法排污科處連續處罰，直至被糾正為止，而“持續違法排污”實際上包含了拒不改正違法排污的情況，換言之，英美法模式中對拒不改正違法排污的行為處以的是連續的行政處罰。最后，與一事不二罰的關系不影響按日計罰的行政處罰性質。首先，是否與該原則相沖突尚有爭議；其次，原則之外尚存例外，即使存在沖突也不應以此為由徑直否定行政處罰的定性。

（三）折中說

筆者認為劉佳奇老師提出的第二種情況幾無存在之可能?！掇k法》規定，排污時不正常運行防治污染設施是“違法排污行為”的具體種類之一，違法主體恢復設備的正常運轉既是對違法排污的停止，也履行了改正義務，而不存在停止了違法排污但拒不改正的情形，若經責令改正后仍不正常運轉設備，則應為“以繼續違法排污的方式拒不改正”，引發秩序罰和執行罰的競合。

四、按日連續處罰制度之性質界定

綜上，按日連續處罰本身同時具有秩序罰和執行罰的雙重色彩，對拒不改正違法排污的相對人，既可作為行政強制的手段督促其進行改正，也可作為行政處罰的手段制裁其繼續違法排污的行為。但因行政強制說會導致法律間不可調和的矛盾，故將按日連續處罰定性為行政處罰更為恰當。

既將按日計罰認定為行政處罰，則會引發是否違反一事不二罰原則的問題，持行政處罰論的學者間又存在不同觀點。一種觀點認為，按日計罰違反一事不二罰，只不過可作為原則之例外。熊樟林老師參照刑法上“法律的一行為”理論，認為持續違法排污屬“繼續行為”，必須遵循一事不再罰的原則，以避免行政主體動輒對繼續行為進行分割實施重復處罰[5]；另一種觀點認為，按日計罰不違反一事不二罰。汪勁老師認為，將繼續行為視為一行為僅是學理上的主流解釋與實踐中的通行做法，法律可因需將“每一日的違法行為”重新界定為獨立的一行為[8]，對擬制后的數行為進行數次處罰；杜群老師參照刑法上的介入因素理論，主張持續的違法排污被行政機關的改正命令介入后中斷為“違法排污”與“拒不改正”兩個行為[4]，初查與復查時做出的是對兩個行為的不同處罰。

筆者支持汪勁老師的觀點：首先，一事不二罰本質上是為實現過罰相當，使行為人所受制裁與違法行為的事實及社會危害程度相當。在按日連續處罰中，違法事實表現為企業在受到行政處罰后仍然繼續排污，常規的處罰無法達到應有的效果；社會危害程度表現為持續的環境污染得不到控制，違法行為多持續一天，會帶來更大的治污成本，若長此以往超出環境的自凈能力，甚至可能造成無法修復的損害。遏止環境污染具有緊迫性，將違法行為以日為單位分割為數行為加大處罰力度，能夠更好地實現過罰相當。其次，有關為何以日為單位的質疑，筆者認為行為的分割必須有一定的標準，若以小時或月為標準，也同樣會引發一刀切所導致的不公，且以小時為單位科以企業的經濟負擔過重，以月為單位則周期過長，不利于污染的控制，相較而言按日計罰更為合理。最后，加拿大《水法》規定，一項違法行為被實施每超過一天就應該被視作一個單獨的違法行為進行行政處罰。美國《清潔空氣法》也有類似規定。這對同樣將按日計罰定性為秩序罰的我國具有極大的借鑒意義。

筆者不贊同杜群老師的觀點：行為是客觀層面的要素，行政機關介入前后相對人的違法排污客觀上一直存在，并未被中斷或改變，故不能據此將其劃分為兩個不同的行為。

對于熊樟林老師的觀點，筆者也存在不同見解：其一，一事不二罰與按日計罰都是為了避免相對人受到與其行為不符的懲罰，這一點是共通的，只不過前者是防止處罰過重，后者是避免處罰過輕，兩者相輔相成，是過罰相當原則的兩個方面；其二，僅在法律明文規定可進行按日計罰時，行政機關才可將繼續行為視為數行為進行數罰，而法定連續罰的情況并不常見，不會導致執法者動輒分割繼續行為進行重復處罰。其三，刑法是最為嚴厲的法律，裁判者不得拆分繼續行為判以數罪，而行政法不具有如此強烈的謙抑性，在法律規定可以連續處罰的情況下將繼續行為解釋或擬制為數個行為并不會對最終的處罰數額造成影響，通過解釋可以理順的問題，不必在原則之外再設例外。

概言之，按日連續處罰應定性為行政處罰，且不違反一事不二罰原則。

參考文獻：

[1]嚴厚福.“比例原則”視野下我國環境執法按日連續處罰制度的完善[J].中國環境管理，2021，13（1）：142-148.

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[3]汪再祥.我國現行連續罰制度之檢討——基于行政法體系與規范本質的思考[J].法學評論，2012，30（3）：31-36.

[4]杜群.環境保護法按日計罰制度再審視——以地方性法規為視角[J].現代法學，2018，40（6）：175-184.

[5]熊樟林.連續處罰行為的性質認定——以新《環保法》第59條為中心[J].華東政法大學學報，2015，18（5）：93-103.

[6]吳庚.行政法之理論與實用（增訂9版）[M].三民書局：2006.508.

[7]劉佳奇.對按日連續處罰適用問題的法治思考——兼評《環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法》[J].政治與法律，2015（7）：133-150．

[8]汪勁，嚴厚福.構建我國環境立法中的按日連續處罰制——以《水污染防治法》的修改為例[J].法學，2007（12）：18-27．

作者簡介：孫慧杰（1997.9-），女，漢族，山東青島人，碩士在讀，研究方向：法學。