突發事件應對中比例原則的改進與有效性檢驗

關鍵詞：比例原則；突發事件；疫情防控措施

比例原則起源于19世紀的德國，之后歷經自由法治國的干預行政到社會法治國的給付行政再到如今安全保障國的預防行政的理論變化[1]。如今，比例原則已經形成了“四階層體系”[2]，加入了目的正當性來把控行政措施的方向[3]。但當比例原則以四階層的形態直接適用于突發事件領域，衡量其間行政機關實施的各類措施時，比例原則的權利本位屬性會要求措施實現公私法益均衡[4]。而應對突發事件時，行政機關為了保護公民的人身健康和更為長遠或重要的利益，以盡快恢復社會秩序為首要目標和第一要務[5]，兩種目標的沖突會使比例原則的直接適用出現較大困難和矛盾。

一、在突發事件中應用比例原則的困境

許多學者用比例原則來評價新型冠狀病毒肺炎疫情防控中各地政府所采取的措施。有學者認為，在部分地方政府頒布的疫情防控規范性文件中，要求小區封閉管理，禁止小區居民出入小區，過度限制了公民人身自由[6]；有學者認為，有的地方政府實施勸返所有外地返鄉人員、鎖死被隔離人員的家門等疫情防控措施，超出了限制人身自由的必要限度，造成不應有的損害[7]；有學者認為，一些社區通過鐵鏈鎖門、在家門口安裝監控等方式禁止隔離人員外出，此類措施人力成本較低，對隔離人員管理效果也較為明顯，但卻會使被隔離人員產生被監控、被囚禁等不平衡心理，甚至是對防控措施產生抗拒，應當采取其他對被隔離人員影響更小的方式[8]；有學者認為，對“小區進行全封閉式管理，禁止小區所有居民出入樓棟”的措施，是否符合必要性原則和均衡性原則仍然存在很大的疑慮[9]。可見，在傳統比例原則的適用上，由于疫情防控措施大多會對公民的人身自由和隱私權產生嚴重的限制，無法滿足必要性原則中的“最小損害”的要求，嚴格的措施也會使受影響的公民難以接受其符合相關必要性的要求；同時，根據措施所限制權利的基本性和人身性，也會導致均衡性原則“衡量天平”的兩側難分伯仲，限制一項基本權利轉而保護另一個基本權利，孰優孰劣，難以取舍。

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條的規定，防控措施存在明顯違反比例原則的情形，法院可以依據“明顯不當”撤銷該措施；如果僅僅是一般違反比例原則的情形，法院仍然可以依據“濫用職權”予以撤銷[10]。但無論從隔離型疫情防控措施實施的普遍性與有效性來看①，還是出于對行政行為效力的尊重和維護的角度，都不應當對疫情防控措施的正當性進行普遍的事后否定[11]，將此類措施扣上違反比例原則的“帽子”。依據上述傳統比例原則在突發事件中應用所存在的問題，同時兼顧突發事件的特殊性、嚴重性和時間的有限性等，可以以比例原則存在的問題為導向，對其內涵和應用作出具體的調整與完善。

二、在突發事件中比例原則內涵的調整與改進

比例原則內涵的調整從三個方面展開：首先，將目的正當性和手段適當性兩階層進行合并、簡化來適應突發事件中形勢的瞬息萬變，將更寶貴的時間用在手段的具體選擇與價值的衡量上；然后，在必要性原則中，調整有關手段的選取標準來適應突發事件中具體法律規定和緩解實際情況與理論標準之間的矛盾；最后，在面對嚴重危及國家安全和公共安全的突發事件時，均衡性原則用以衡量的成本與收益的具體內涵也需要改變。

（一）簡化目的正當和手段適當的審查

目的正當性和手段適當性分別關注行政機關措施實施的目的和該措施對目的的實現程度。在日常行政中，行政機關會基于自身或者相關企業的利潤而將真實意圖隱藏于“正當目的”之下②，因此需要加入目的正當性來鑒別行政機關的裁量是“通情達理”還是“任意專斷”[12]。而手段適當性因其審查標準過于寬泛，在實踐中法院很難認定行政機關采取的措施不利于目的實現③，所以適當性對事后審查行政行為的作用甚微，難以通過此階層來監督行政機關。基于手段適當性的處境，在應對突發事件時，應該簡化目的和手段的對應關系審查，即將目的正當性和手段適當性合為一個階層進行粗略的審查即可。

1.突發事件中難以出現“工具性的善”

阿奎那將“善”分為了目的性的善和工具性的善[13]。目的性的善是絕對的善，是從目的到手段都具備完整的善意而發揮著穩定社會、促進發展的善；而工具性的善則僅僅在推動歷史前進上具有部分的積極作用。如果用比例原則來描述這兩種類型的善，那么目的性的善是符合“四階層”比例原則的善，而工具性的善是符合傳統“三階層”比例原則的善。換句話說，如果一項措施僅僅具備工具性的善，那么就可能無法通過目的正當性的審查，在第一階段就被“四階層”的比例原則所排除。這也是目的正當性要作為比例原則中的一個審查標準而單獨存在的主要原因之一。在實踐中，工具性的善主要表現為行政機關采取的措施具有多重目的，其真實目的在道德和法律授權目的的評價下都有正當性的表象，但隱藏目的超越了法律授權的初衷并對政府的信息披露職責和誠信的形象造成損害[8]。

在應對突發事件時，行政機關以盡快控制事件、恢復正常社會秩序為首要目標，同時所采取的措施會受到法律法規、上級機關的監督和人民群眾的廣泛關注的約束，任何措施如果存在目的的明顯不正當、不合法，任何工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的行為都會受到嚴厲的制裁[14]。以新型冠狀病毒肺炎疫情防控為例，在2020年2月22日，我國已有22個省級人大常委會出臺了疫情防控的相關決定[15]，這些決定對于疫情防控工作應當堅持和貫徹的原則、各級政府和工作部門的權力以及追責都作出了明確性規定。行政機關所采取的防控措施也充分體現了正當性。各地的疫情防控指揮部采取的諸多措施都呈現如下變化：在疫情初期，只針對疑似新冠肺炎患者進行的隔離，對其所在的社區或樓棟進行封閉；隨著感染人數的增加和“內防擴散，外防輸入”的防控策略的提出，各地指揮部采取措施的嚴厲程度也隨之增加，這其中就有許多被認定為“違反比例原則”，例如，西秀區疫情防控領導小組在2020年2月2日發布的《關于全面實行城市小區（社區）封閉式管理的緊急通告》，杭州市人民政府在2020年2月4 日發布的《杭州市人民政府關于實施“防控疫情，人人有責”十項措施的通告》，孝感市新型肺炎防控指揮部在2月16日發布的第17號令；在疫情被有效控制、多地無新增病例之后，疫情防控的措施也轉變為低負擔性，甚至是指導性的內容，例如，武漢市新型肺炎防控指揮部在2020年3月18日發布的《關于無疫情小區、村（隊）調整管控措施的意見》，杭州市新冠肺炎疫情防控指揮部在2020年3月21日發布的《關于調整疫情防控措施的通告》。可見在疫情防控期間，行政機關采取何種措施是根據疫情的嚴重程度和中央下達的防控政策等因素來決定的。即使是明顯違反比例原則的措施，例如擅自設卡攔截、破壞道路設施、強封返鄉人員家門等，也難以發現其中隱藏著謀取私利、公報私仇等不正當目的，這反而是地方的單位以及工作人員極力追求控制疫情、穩定社會秩序產生的強烈舉措，并不能否定其正當目的。除此之外，對于真實目的和隱藏意圖，兩者在突發事件之中實現的價值不在同一位階之上，真實目的是維護公共安全，恢復社會秩序，隱藏目的可能是通過措施的實行使得個人或者企業從中謀取私利，例如在征收、征用醫療器械和藥品時，因一家企業質量較高或者企業信用較好就選擇其作為相對人并給予更高額的補償。此種情況下，真實目的與虛假意圖在價值位階、主次關系上存在明顯差異，因突發事件的緊急性，該措施的虛假意圖在一定程度上可以容忍甚至忽視。因此，在突發事件的應對過程中，審查目的正當性的重要性有所降低，或者說對于目的正當性判斷的程序可以適當簡化，將更多的資源和程序投入到基于正當目的下措施的權衡和取舍上，即必要性階層和均衡性階層。

2.改善手段適當性的處境

手段適當性主要是用來審查手段與目的之間的關系，即手段符合目的，有助于實現目的。雖然這一階層從德國“藥房案”開始就存在于比例原則的結構中[9]，但手段適當性是否有必要獨立存在也一直有爭論。原因主要有兩點：第一，必要性原則包含了手段適當性的審查，因為在必要性原則中“在相同有效的情形下選擇對相對人權益損害最小的手段”的前提就是諸多手段都要有利于目的的實現，換句話說，適當性原則是必要性原則的必然前提；第二，手段適當性的要求過于寬泛，在實踐中該原則已經變成了“只要部分有利于目的實現即符合手段適當性的要求”。想要用手段適當性否定一項措施，就必須認定該措施的推行完全與目的的實現無關，這種情況極為罕見[16]。在應對突發事件過程中，很難想象行政機關作出一項措施，卻不具有起到恢復社會秩序，保護公共安全的效果。在德國雖然存在因為手段無法達到目的而被撤銷的案件，但類似“表面上維護社會風氣，實際上增加政府收入而禁止游客在政府建造的更衣室外更衣”“表面上維護社會秩序，實際上滿足朋友的要求而禁止一場演講的舉行”[17]，這種不具有適當性的手段，行政機關不允許也不可能在時間緊迫、形勢危急的突發事件應對中予以考慮。

除此之外，手段適當性也有主觀標準與客觀標準之爭。主觀適當性基于尊重行政機關的形成余地、評價預測以及專業性考量，主張只要行政機關事前的主觀預測能夠證明手段對于目的具有促進關系即可；而客觀適當性則從手段的事后客觀效果來審查是否具有適當性，其主要目的是為了保障人權[18]。在司法實踐中，法院采納不同的標準來審查行政行為的適當性可能得出完全相反的結論，到底是該尊重行政機關的事前預測和專業性還是保障人權依然沒有定論。但在應對突發事件中，兩種判斷標準所得出的結論不存在如此巨大的差異。質疑行政機關采取過于嚴格的疫情防控措施可能與疫情的蔓延程度不相匹配，而不存在質疑防控措施實施后沒有起到控制疫情蔓延效果的觀點。也就是說，無論是從行政機關的主觀目的還是措施實施后的客觀效果來審查，疫情防控措施都具備適當性。所以在應對突發事件中，將目的正當性和手段適當性進行合并審查還可以有效緩解手段適當性作為獨立階層而產生的存廢之爭和主客觀之爭。

（二）改變必要性原則的唯一性標準

必要性原則是指在具備相同有效性的前提下，有多個手段可以促進目的實現，那么就要選擇對相對人造成損害最小的手段[19]。但在突發事件應對中，由于法律的特別規定、突發事件的不確定性等原因，在適用必要性階段時，應將選擇“最小損害的手段”轉變為“較大保護的手段”。

1《. 中華人民共和國突發事件應對法》第十一條對比例原則的細化

關于比例原則的效力問題，有學者認為其是“超實證規范”，是“法的一般原則”，也就是說在即使沒有制定法的前提下，比例原則也可以廣泛應用于公法領域[20]。但作為適用突發事件領域中的法律，《中華人民共和國突發事件應對法》（簡稱《突發事件應對法》）第十一條規定了比例原則的具體適用方式。因此，在適用比例原則審查突發事件中行政機關所采取的措施時，應當用《突發事件應對法》中規定的“最大保護”取代傳統比例原則中的“最小侵害”，二者在具體內涵和實踐效果上存在著巨大差異。

在新型冠狀病毒肺炎疫情這樣的突發事件中，未感染者同感染者一樣，都已經不具有實際上完整的人身權利，他們的生命權、健康權等面臨著遭受損害的風險。行政機關針對未感染者所采取的措施并不像日常行政中的措施，對相對人的最小侵害就是對其的最大保護，疫情防控措施包含著對相對人基本權利的限制和遠離重大風險的授益。由于此時行政機關的首要目的是抑制疫情擴散，維護重大利益，所以防控措施的重點應當放在控制傳染源、保護未感染者上，盡可能地對未感染者人身權利進行修補、恢復，使其能夠遠離風險，而不是關注怎樣能減少措施對相對人的限制。

另一方面，以最小損害作為選擇標準的前提是“相同有效性”，但將最大保護作為標準時，就突破了這一限制條件，使必要性原則擺脫了傳統內涵上權利限制和目的實現的非同向關系，最終手段的選擇標準和實施效果得以同向比較[21]。以武漢疫情防控指揮部在2020年2月11日發布的“第12號令”為例，如果事后用最小損害原則來審查這一措施，由于對病毒的致病性認知不夠充分、醫療體系和手段尚未完善以及民眾處于高度不安與恐慌之下等因素[22]，難以確定“相同有效性”。就算將“能夠有效減少民眾被感染的風險”這一模糊概念作為標準，“封閉所有小區”也不可能成為最小損害的手段。如果采納最大保護原則作為衡量標準，在當時日增病例過千人的情況下，封閉小區、避免出行等對民眾人身自由限制較大的措施，對于保護未感染者而言無疑是必要且有效的。當然，措施的實施方式、條件等還需要均衡性原則來具體把控。因此，最大保護原則要求行政機關積極地尋找更加有利于維護相對人合法權利、使其遠離重大風險的措施，還能約束行政機關趨利避害、明哲保身的主觀自利動機[23]，有利于監督其是否積極履行在疫情防控中的職責。

2. 緩解突發事件不確定性與手段唯一性的矛盾

無論是最小損害還是最大保護，這兩個標準之間都包含著絕對化用語，強調手段的唯一性。在日常行政中，手段唯一性的要求難以實現，因為其壓縮了行政機關的裁量空間，違背了立法者授權行政機關自由裁量的初衷，而且在訴訟中，法院反而在一定程度上具有了依據最小損害原則改變行政行為，最終確定唯一性手段的權力[24]。在應對突發事件中，行政機關更難確定一項措施是否具有最大保護的唯一性要求。突發性、緊急性、高度不確定性、社會影響性等正是突發事件的基本特征，因此行政機關在面對突發事件時沒有充足的時間和充分的資料來對各方面因素進行準確分析，必須依據有限的事實、材料作出行政決策。以新冠疫情防控為例，直至2020年1月20號，衛生部門才確定了新冠病毒確實存在“人傳人”現象，并將其納入了乙類傳染病，并采取甲類傳染病的防控措施④。除此之外，還存在著病毒是否具有季節性、病毒的易變異性等諸多不確定性因素，行政機關只能根據目前的情況選擇在當時看來較優的方案，而無法鑒別哪個是最優方案[25]。同時，放寬對手段選擇的限制也是突發事件應對中，在事態發展難以確定的情況下，給予行政機關依據其專業性、技術性作出判斷的尊重。

（三）改變均衡性原則中權衡的價值

均衡性原則是比例原則的最后一個階層，是對一項措施能否實施的最終把控，其主要通過衡量措施的成本和收益來判斷其實施的必要性。在突發事件中，將衡量兩端的價值替換成措施對突發事件的緩解、改善程度與措施對公民人身權利的限制，將傳統意義上必要性原則中對權利限制的把控放到均衡性原則中進行。

1.突發事件中應對措施在收益上的擴張

行政機關在突發事件中行使權力，目的是為了保障全體公民的基本公共利益。突發事件分為自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件四類。在新型冠狀病毒肺炎疫情暴發時，公民權利面臨的威脅和遭受的損失主要來源于突發事件本身，行政機關為應對突發事件而采取的針對相對人的措施起到了保護和修復權利的作用。在公共衛生事件中，行政機關實行的隔離或者檢疫等措施還存在著針對對象與非對象的影響[26]。根據卡爾多·希克斯的理論，一項政策、法規或者措施無法像帕勒托所要求的那樣不損一人的福利狀態，但可以達到凈效果為正，因此判斷可行性要關注一項措施的多領域、長時間、反復性的效果是否能抵消較少的負面沖擊效果[27]。新冠疫情防控期間，行政機關采取的如“小區封閉管理”“車輛限制出行”“營業場所關閉”等措施對于本區域內的相對人而言，既會對他們的人身自由、出行自由、營業自由等權利造成較大的限制，也有著對其生命權、健康權的保護，控制疫情蔓延等積極效果；同時，在疫情區域內的嚴格控制也能保障其他地方的公共安全，避免疫情進一步擴散。

所以，在疫情防控中的措施存在收益上的擴張。一方面表現在措施所保護的權益大多屬于與人身屬性存在密切聯系，對公民自身都具有重大意義，也是傳統成本收益分析措施所無法衡量和量化的；另一方面又體現在措施的影響范圍上，其效力不僅在本行政區域內，還會波及其他地方。地方上采取一項有效的防控措施能減緩全省甚至是全國的疫情蔓延速度，降低其他地區的疫情防控壓力，還可以配合其他地方行政機關的工作。因此，在突發事件中，仍然將手段的收益作為一端的衡量價值難以具體化，也難以體現均衡性原則對于手段的取舍，所能得到的結論都是一項措施實施的積極效果遠大于其可能對權利造成的限制。

2.明確應對措施的真實“收益”與“成本”

由于行政機關為應對突發事件而采取的措施往往保護極其重要的人身權利并且影響范圍廣，因此如果將其收益進行量化將遠大于這些措施的成本，從而喪失了均衡性原則的衡量功能。在應對突發事件中，決定一項措施實施的真實“收益”價值應當體現在它與突發事件的嚴重程度對應關系上。在新冠疫情防控中，“各地采取疫情防控措施，要根據當地疫情發展狀況因應施策、分類指導”[28]，采取的防控措施與本區域內疫情危急等級不相符時，這項措施的“收益”，也就是成效無法達到預期的程度。例如，在鎮江、舟山等疫情風險極低的城市采取“封城”“禁止出戶”等硬性防控措施或者在疫情暴發時采取像美國新澤西州的“鼓勵宵禁”等柔性行政措施都無法產生這些措施應有的效果[29]，也就不具有值得實施的“收益”。

另一方面，在突發事件中，一項措施的成本只包含對人身權利的損害，不需要像日常行政那樣，將全部權利損害成本和手段自身成本都納入計算之中[30]。在疫情防控期間，個人或者企業因為行政機關要求其暫停營業、關閉店面而遭受的財產損失應當歸因于疫情本身。如果行政機關不采取防控措施或者采取明顯不符合疫情危急程度的措施，或者縱容許可商家繼續營業，他們的營業額依然會遭受重大打擊甚至導致破產。如果疫情沒有得到即時有效的控制，居民染病、居民發病和病情擴散這三件事將會形成循環擴散動力，當疫情擴散和死亡人數達到一定程度，基于信息不對稱，居民將會產生恐懼心理，輕信并散布謠言，進而失去理智，導致哄搶物資等社會安全事件[31]。美國在2020年3月9日至18日，美股就出現了前所未有的四次熔斷，并不斷突破道指單日最大跌幅的新高。我們可以看出如果政府沒有采取嚴厲的疫情防控措施來限制一定的人身自由、經營自由的權利，隨著感染和死亡人數的增加，企業依然會遭受前所未有的沖擊。而人身權利則需要進行分類討論。對于國際法中“不可克減的公民權利”，如生命權、人格尊嚴、不受歧視等，這些權利是人之所以為人的關鍵所在，無論疫情多么嚴重、遏制疫情蔓延多么迫切都必須給予絕對保護[32]；而對于其他的人身自由、勞動權、受教育權的限制則要與疫情嚴重程度相匹配。對于手段自身成本而言，一項措施的實施是要綜合考慮疫情嚴重程度、法律法規的授權、黨內政策對形勢的把握等多種因素，可以說行政機關對于措施選擇的裁量范圍相對有限，實施哪項措施需要耗費多少人力、物力、財力也是基本固定。因此，手段自身成本很難成為衡量疫情防控措施的因素之一。

三、比例原則篩選功能在突發事件防控措施上的應用

對疫情防控措施的質疑集中在限制人身自由的措施上，因此本文選取了兩類限制人身自由的措施來檢驗改進后的比例原則是否具有依據不同條件篩選優劣措施的效果。

（一）限制人身自由但不違反比例原則的措施

選取孝感市疫情防控指揮部17號令第一條進行應用，該條對于人身自由的限制及其嚴格，符合了上文質疑的防控措施的特征。

首先，第一階層是對該措施目的正當性和手段適當性的合并簡略審查。該文件對于目的的描述為“堅決阻斷人員流動，遏制疫情擴散蔓延”，該目的符合法律法規和當時黨內文件的要求，不存在謀取私利、公報私仇等隱藏目的，符合目的正當性要求；手段上采取了要求所有城鎮居民禁止出戶的方式來防止疫情的蔓延，同時可以暴露潛在感染者，確實有助于目的實現，符合手段適當性要求。其次，第二階層是必要性審查。對于足不出戶的居民來說，每天除了生活物資保障人員以外不存在與外界的接觸，通過“人傳人”的方式感染病毒的風險極低，因此該措施可以認為是極大限度而非較大限度地保護了公民的生命和身體健康，符合了必要性的要求。最后，均衡性原則的審查。從“收益”價值來看，本令于2020年2月16日發布，此時湖北省每日新增病例仍呈增長趨勢，而孝感市在多日內是僅次于武漢市疫情嚴重程度的地區，可以看出孝感市政府疫情防控壓力之巨大。為了在法治軌道上統籌推進疫情防控措施，本著控制、減輕新冠疫情對社會共同體的破壞和個人生命、健康的威脅而采取該措施，符合措施與疫情嚴重程度相匹配的要求；從“成本”價值來看，雖然該令較為嚴重地限制了居民的人身自由，但依據當時的疫情形勢和國家政策，并對比美國政府疫情監管不力而導致感染人數和死亡人數都位居世界第一，限制居民人身自由的措施也是在當時情況下的必須之策。所以，此類限制人身自由的防控措施在疫情嚴重的地區實行是符合比例原則的。

（二）限制人身自由卻違反比例原則的措施

本文選取在上文中提及的“硬核封路”和“將居民反鎖家中”兩類措施。這些措施在目的正當性和手段適當性上與“17號令”一樣無可厚非，在必要性上因為存在著強制措施，反而比“17號令”更具有保護性。但在均衡性上，“硬核封路”是通過用土堆隔斷道路、將大型機動車橫至在路中央來防止外界車輛的進入。這種措施不僅是破壞交通設施罪的犯罪行為，威脅了道路安全，還會對救護車、消防車、物資補給車的通行造成困難，在遇到險情時甚至會危害到他人的生命健康，因此，“硬核封路”侵害了“不可克減的公民權利”，不符合均衡性原則。而采取“反鎖”措施雖然與“17號令”最終的效果一致，但自愿與非自愿，強制與非強制的區別涉及到了人格尊嚴，而且此類“反鎖”措施必然不能在一定區域內普遍實行，如果僅僅針對外鄉人員、疑似感染者實行，還會違反平等原則，這些權益也是受到憲法保障，絕對不可侵犯，也不符合均衡性的要求，因此不符合比例原則。

結語

在突發事件中，適用傳統比例原則對防控措施進行審查會對行政機關的應急效率和措施的公定力產生嚴重影響。在應急處置中，意義和作用較小的目的正當性和手段適當性審查會增加行政機關的決策流程和不必要的考慮因素；而必要性原則和均衡性原則產生于日常行政事件，若將其適用于突發事件，無論是最小損害的判斷和取舍，還是成本與收益的衡量都會否定絕大部分行政機關采取的應急措施的合理性。解決傳統比例原則在突發事件中應用的問題，需要對目的正當性、手段適當性的適用程序進行簡化，以提高行政效率和避免了日常行政中理論上的分歧；調整并放寬必要性原則的限制，避免出現過度關注一項措施的限制條件，從而使其更加適應突發事件的特別法規定以及應急情況；改變均衡性原則中衡量的價值，明確一項措施真實的利益輻射范圍，避免衡量因素中過多加入基本人權而無法得出優劣之分。