“三權分置”下宅基地抵押的實踐進展與可行路徑

吳昭軍

關鍵詞：宅基地使用權；抵押；三權分置

摘 要：試點實踐表明，不論是東部發達地區的農村，還是中西部傳統農區的農村，對于宅基地抵押均有現實需求。在“三權分置”下，宅基地抵押的擔保工具由一元變為多元，包括單一宅基地使用權（無地上建筑物）抵押，“宅基地使用權+房屋所有權”抵押，和一定期限的“宅基地利用權+房屋使用權”抵押。農民房屋以及占用范圍內的宅基地使用權可以一并抵押，也可以分別抵押，只不過在抵押權實現時，須房地一并變價。應建立委托管理、強制管理等多元的抵押權實現方式，柔性方式與強制方式相結合。借助“三權分置”豐富宅基地權利，擴大拍賣變賣中的買受人范圍，并根據受讓對象的不同身份實行有差別的處置規則。采用貨幣安置和實物安置等方式解決抵押農民居住問題，探索利用閑置農房作為臨時性保障住房，防范制度風險。

中圖分類號：D912.3 文獻標識碼：A 文章編號：1001-2435（2024）03-0081-09

Practical Progress and Feasible Path of Homestead Mortgage under the System of "Separation of Three Rights"－Taking Deqing County of Zhejiang Province and Yongfeng County of Jiangxi Province as Research Samples

WU Zhaojun1，2 （1.College of Land Science and Technology，China Agricultural University；2. Center for Land Policy and Law，Beijing 100193，China）

Key words：the homestead use right；mortgage；separation of three rights

Abstract：The pilot practice has shown that both rural areas in developed eastern regions and traditional agricultural areas in central and western regions have a practical demand for homestead mortgage. The guarantee tools for homestead mortgage have changed from unitary to diversified under the "Separation of Three Rights"，including a single homestead use right （without buildings on the ground） mortgage，a "homestead use right + house ownership" mortgage，and a certain period of "homestead use right + house use right" mortgage. The farmers' houses and the right to use the homestead within the occupied area can be mortgaged together or separately，except that when the mortgage right is realized，the real estate and land must be sold at the same time. We should establish multiple ways of realizing mortgage rights，such as entrusted management and mandatory management，and combine flexible and mandatory methods. It is advisable to enrich homestead rights through the "three rights division"，expand the scope of buyers，and implement different disposal rules based on the different identities of the transferee. We should use monetary and physical resettlement methods to solve the housing problem of mortgage farmers，explore the use of idle agricultural houses as temporary guarantee housing，and prevent institutional risks.

宅基地使用權（或農民住房財產權）抵押早已有試點探索，其中的核心問題已經由“能不能抵押”轉變為“如果允許宅基地抵押，如何進行制度設計與風險防范”，但是至今仍未取得應有的進展與共識。從實踐層面來看，2015—2018年，我國開展了為期三年的農民住房財產權抵押貸款試點，但是“農房流轉和處置仍面臨較大障礙，農房抵押貸款未形成有效閉環”。12020年我國啟動了深化農村宅基地制度改革，探索宅基地使用權抵押繼續成為本輪試點的一項重要內容。試點地區在“三權分置”的大盤子里有了新的進展和突破，對此亟須及時總結。從理論層面來看，現有文獻從經濟學、管理學、法學等不同學科和視角對宅基地抵押進行了大量論述，主要就以下問題展開：其一，宅基地使用權是否應具有抵押權能；2其二，宅基地使用權或農民住房財產權抵押貸款試點的實踐樣態與模式總結；3其三，宅基地使用權抵押的未來應然制度設計，尤其是在“三權分置”改革背景下。4其中，現有文獻已在宅基地使用權的權能完善、宅基地“三權分置”、宅基地抵押試點情況總結等方面取得了頗多研究成果，提出了農民住房有限抵押5、以宅基地使用權派生新型子權利來實現抵押權6等新思路，但是，整體而言，關于宅基地的抵押形式以及抵押權如何實現等問題的研究仍有待深化。本文選定了東部發達地區的浙江省德清縣與作為中西部傳統農區的江西省永豐縣這兩個試點地區作為樣本，對本輪試點中的經驗做法予以總結，探察宅基地“三權分置”對抵押產生何種影響，嘗試對“三權分置”下農村宅基地如何抵押、抵押物如何處置等當前的難點問題進行探討，以期補足以往試點缺漏從而形成閉環完整的法律制度設計。

一、試點實踐的進展：以浙江德清、江西永豐為例

之所以選擇浙江德清、江西永豐作為樣本來切入，原因有二。其一，前者是浙江高質量發展建設共同富裕示范區試點地區之一，南毗杭州市，2021年全縣GDP達615.5億元，制造業、旅游業突出，轄區內有莫干山風景區等旅游資源，在浙江省建設共同富裕示范區、城鄉融合發展的背景下，可以代表東部發達地區的農村。后者位于江西中部，2021年GDP為211.28億元，屬于傳統的農業縣，蔬菜產業突出，是全國綠色食品（蔬菜）標準化生產基地縣，是中西部傳統農區的典型代表。其二，該兩個地區在宅基地使用權抵押試點方面均作出了實質性的創新探索。整體而言，雖然我國關于農民住房財產權抵押貸款開展了多輪試點探索，但是并未形成完整的閉環鏈條，可以復制、推廣、鋪開的經驗仍然非常有限，導致很多做法隨著試點的結束而停止。在深化宅基地制度改革中，德清和永豐在抵押方面的創新比較突出，填補了之前試點所缺失的或薄弱的環節，尤其是在抵押方式與實現方式等方面，制度鏈條趨向完整。鑒于抵押登記、抵押物價值評估、抵押人條件限制等環節，或偏重于操作細節，無需展開理論研究，或在幾輪試點中已經形成較為通行的做法，無需贅述，故而本文重點介紹以下三個方面的試點實踐情況。

第一，不論是東部發達地區的農村，還是中西部傳統農區的農村，對于宅基地使用權抵押均有現實需求。在宅基地能否抵押的問題上，一直有觀點在質疑抵押的實踐意義，認為宅基地抵押貸款僅僅是東部經濟發達地區農村的“特例”，全國大多數地區農村對此沒有需求。從幾輪試點情況來看，并非如此。在上一輪試點改革中，被廣泛關注的試點地區有廣東中山小欖鎮、福建沙縣、浙江樂清等東部地區，除此之外，四川瀘縣、重慶江津等西部地區也呈現出農民的積極需求。在本輪德清的試點中，2021年湖商村鎮銀行為首批12個借款人授信便達到750萬元，德清農商銀行則提供20億元額度，專項支持農村宅基地制度改革試點。借款人既包括農戶，也包括民宿經營者，貸款用途較為多元，主要用于工商業、民宿旅游等經營投入。位于中西部傳統農區的江西永豐首批授信163戶，授信額度5000萬元左右，貸款主要用于當地養殖、果蔬種植等農業發展，部分用于農家樂、餐飲民宿等農旅產業。相較可知，對于傳統農區而言，農民也有抵押貸款的現實需求，特點是：其一，總體的抵押貸款體量和授信額度低于東部地區，其原因在于，受經濟發展水平、地價等因素影響，單戶的宅基地抵押貸款額度比東部地區低，但是抵押農戶的數量并不少；其二，貸款主要用于種植養殖等農業生產經營，而東部地區則主要用于第二三產業。

第二，宅基地抵押方式由一元走向多元。在2015—2018年的農民住房財產權抵押以及之前的試點中，擔保工具是農民住房財產權（即“宅基地使用權+房屋所有權”），在本輪試點中，浙江德清創新性增加了“雙使用權”（“宅基地使用權+房屋使用權”）抵押和“單一宅基地使用權”抵押兩種方式。江西永豐在“宅基地使用權+房屋所有權”抵押之外，也試點了“單一宅基地使用權”（即無地上建筑物）抵押。農民住房財產權抵押、“雙使用權”抵押和“單一宅基地使用權”抵押這三種不同的抵押方式，其擔保工具、抵押人、貸款用途等均有不同，旨在解決不同的現實問題。1農民住房財產權抵押面向的對象是農戶，滿足農民的一般融資需求。所謂“雙使用權”是浙江德清在宅基地“三權分置”下對流轉方式及效果的創新，農戶可以將一定期限的“宅基地使用權+房屋使用權”流轉給社會多元主體，期限最長不超過30年，用途限于民宿、農村電商等農村新產業，社會多元主體以該一定期限的利用性權利向銀行抵押貸款。德清探索“雙使用權”抵押的目的是解決這些產業發展的融資問題。德清和永豐探索以單一的宅基地使用權作為擔保工具進行抵押融資，目的則是為了解決農民獲批宅基地但是缺乏足夠資金用于建房或裝修的問題，故而貸款人限于農戶，貸款用途限定為“在該宅基地上建房及裝修”。

第三，對抵押物處置進行特殊設計。在上述三種抵押方式中，所謂“雙使用權”本身便是市場化權利，在抵押權實現時可以對其進行市場化處置，而對于農戶以“宅基地使用權+房屋所有權”抵押和單一宅基地使用權抵押的情形，德清和永豐設置了兩種處置方式：一種是拍賣、變賣宅基地使用權及地上房屋所有權，受讓人的范圍限于本縣域內符合宅基地申請條件的資格權戶；另一種是僅處置一定期限（最長20年）的“宅基地使用權+房屋使用權”，對受讓人范圍則不做限定，期限屆滿后，抵押農戶可以收回宅基地。浙江德清已有在阿里資產等平臺將莫干山等地一定期限的農民住宅使用權競價流轉的實踐。

二、抵押方式的廓清：房地一并抵押抑或房地分開抵押

宅基地抵押在制度上首先面臨的問題是怎么抵押，或者說以什么擔保工具進行抵押，這一問題源于《物權法》以及現行《民法典》均禁止宅基地使用權抵押，由此產生了“房地一并”抵押與“房地分開”抵押兩種思路的理論之爭。2前者主張農村宅基地亦應遵循《民法典》第397條關于房地一并抵押的規定，未來應修法允許宅基地抵押。在2015—2018年的農民住房財產權抵押貸款試點中，中國人民銀行等出臺的《農民住房財產權抵押貸款試點暫行辦法》采取的便是此種思路，即宅基地使用權隨農民房屋所有權一并抵押。在試點實踐中，重慶、四川成都、浙江樂清等地也都將土地與房屋一并抵押。3這一思路偏重于立法論視角，在實踐中則因突破現行法的規定，依賴試點階段的政策保障，如2015年12月27日，全國人大常委會授權國務院在部分試點縣（市、區）暫時調整實施《物權法》第184條關于禁止宅基地抵押的規定。這在非試點地區則難以實行。后者則側重解釋論的視角，在現行法禁止宅基地抵押的框架下，主張農民房屋作為獨立的財產可以單獨抵押，4以此達到農民抵押融資和尊重現行法二者之間的調和。

這兩種思路在宅基地“三權分置”下呈現出趨同的態勢。因為在現行法律政策下，以確保農民不喪失基本居住保障為導向，即便允許宅基地使用權抵押，在抵押權實現時也不宜直接拍賣變賣農民的宅基地使用權，所以，支持“房地一體”抵押的學者較早便提出，抵押權的實現不一定將房地一體變價，而是通過在宅基地使用權上派生新權利——法定租賃權的方式，由受讓人取得房屋所有權和宅基地的法定租賃權，農民則保留宅基地使用權。12018年中央“一號文件”提出宅基地“三權分置”后，這種權利派生結構也便成為“三權”制度設計的一種代表性觀點。由此，對于“房地一并”抵押思路而言，與普通不動產抵押相較，宅基地使用權在抵押時并無不同，均遵循一并抵押規則，特殊的是處置規則，通過“三權分置”的方式建構新的處置方式。反觀“房地分開”抵押，在該思路下，農民抵押的僅僅是房屋所有權，那么在抵押權實現處置抵押物的時候便不能處分宅基地使用權，僅能處置房屋所有權，受讓人不限定為本集體成員，其在取得房屋所有權的同時取得宅基地使用權的法定租賃權，作為其房屋所有權的土地權源。2可見，兩種思路在抵押物處置規則上殊途同歸，差異僅在于抵押物包不包括宅基地。

關于宅基地與農房到底是否可以分開單獨抵押，抑或必須一并抵押，這涉及《民法典》第397條的解釋與適用問題。該條是關于房地一并抵押的規則，在法解釋論上有兩個問題需要解決：其一，房地分開抵押是否因違法而無效；其二，該條是否適用于宅基地使用權。

建筑物與土地的法律關系，在比較法上存在結合主義和分離主義兩種模式，在結合主義中，房屋被土地所有權吸收，不能單獨成為所有權的客體；在分離主義中，房屋與土地均可以獨立成為所有權客體。3我國采取房地分離主義，房屋所有權與土地所有權、建設用地使用權等均為法律上獨立的財產權，不適用附合原則。4這也就意味著，房屋所有權與建設用地使用權均可以作為擔保工具設定抵押?！睹穹ǖ洹返?97條第一款規定，以房屋抵押的，建設用地使用權一并抵押，其規范目的在于簡化不動產法律關系，避免房與地的權利義務關系不一致而影響物的效用發揮。在規范屬性上，該款顯然不是任意性規范，任由民事主體意思自治，而另一方面，若當事人單獨抵押房屋或土地，也不會損害國家利益、社會公共利益，所以該款也并非所謂“效力性強制性規范”，故而宜將其界定為“管理性強制性規范”，即當事人未將房地一并抵押并不會因違反該款而無效。所以，房與地分別抵押符合我國房地關系的法律邏輯，但須注意的是，基于“房地一致處分原則”即所謂的“房隨地走、地隨房走”，在轉讓、贈與等物權轉移中，為防止房地權利主體相異、避免權利沖突、簡化法律關系，房與地不能分別轉讓，在抵押權實現時須一并變價。5此外，根據《民法典》第397條第二款，僅以房屋設定抵押的，建設用地使用權視為一并抵押，其上成立法定抵押權，由法律直接規定而生成。綜合而言，當事人僅以房屋設定抵押的，抵押權可以有效設立，同時根據《民法典》第397條，建設用地使用權在法律上被視為一并抵押，負擔法定抵押權，在抵押權實現時，房與地一并處置變價。

仍存疑問的是，《民法典》第397條使用的概念是“建設用地使用權”，在我國現行法中，宅基地雖然屬于建設用地的一種，但是基于其特殊性，宅基地使用權已經脫離建設用地使用權，而成為獨立的用益物權類型，便無法通過擴大解釋來將其涵蓋于建設用地使用權概念之中，那么能否類推適用于宅基地使用權呢？類推適用的前提是涵攝失敗，《民法典》第397條的文義解釋、擴大解釋均難以涵攝宅基地使用權，立法也未對宅基地的房地關系做出特別規定，這便產生了將該條作為類似規定進行適用的需要。類推的關鍵在于類似性的判定。6在土地規劃上，宅基地屬于建設用地，用于建設房屋等建筑物，宅基地使用權與建設用地使用權主要在權利主體、期限以及權能上存在差異，在房地關系上則不應有異，均需要避免房地權利沖突、簡化法律關系、提高物的效用。在某種意義上，甚至可以將宅基地使用權視為一種特殊的建設用地使用權。二者在房地關系處理上具有規范和事實上的類似性，這決定了宅基地使用權與其上房屋的關系可以類推適用《民法典》第397條。1具言之，農民房屋以及占用范圍內的宅基地使用權可以一并抵押，也可以分別抵押，只不過在抵押權實現時，須房地一并變價。農民僅抵押房屋時，宅基地使用權上亦同時生成法定抵押權。由此可見，農民住房究竟是“房地一并”抵押還是“房地分開”抵押，在宅基地“三權分置”理論下兩種思路之爭可以休矣。

三、抵押工具的擴充：“三權分置”下的新型使用權抵押

伴隨著“三權分置”的試點探索，宅基地上的利用性權利更加豐富，擔保工具也更為多元，在試點實踐中，除了傳統的“宅基地使用權+房屋所有權”抵押，浙江德清和江西永豐已經探索了單一宅基地使用權（無地上建筑物）抵押和“雙使用權”（宅基地使用權+房屋使用權）抵押，使宅基地的抵押方式由一元逐漸體系化。其中，單一宅基地使用權的“裸地”抵押探索進一步強化了其權能，發揮了財產價值，符合物權法邏輯，在試點實踐中，貸款用途限于農民建房居住，也進一步發揮了宅基地的居住保障功能，在法理上應無疑義。值得討論的是，所謂“雙使用權”抵押究竟在法律上如何定性？

（一）如何理解宅基地“三權分置”政策中的“使用權”

“雙使用權”中的“宅基地使用權”并非現行法律政策中的宅基地使用權，其產生源自2018年中央“一號文件”提出的宅基地“三權分置”，即“保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權”。德清在宅基地流轉的試點文件中對“轉讓”做了變通與擴大，意指農戶將一定年限的“宅基地使用權”連同地上房屋所有權或房屋使用權一并“轉讓”給他人，最高年限不超過30年，期限屆滿后，農戶可以收回宅基地。2在當地試點中，權利人可以就“宅基地使用權+房屋使用權”申請辦理登記并獲得不動產權證書。需要注意的是，德清試點中的該有期限的“宅基地使用權”具有主體無限制、用途有限制的特征，須用于農村電商、民宿、創意文化等農村產業，不得用于生活居住。由此可見，試點實踐中生成的該權利，與中央關于“三權分置”的文件中要適度放活的“宅基地和農民房屋使用權”，均為政策話語，并不是嚴謹的法律概念，泛指不限于本集體成員的多元主體對宅基地“使用的權利”。3而宅基地使用權則是對宅基地使用的諸多權利（例如通過租賃、借用、入股等均可形成對宅基地進行使用的權利）中的一項，基于法律概念的統一性和物權法定原則，宅基地使用權作為用益物權已具有特定含義，其主體限于集體經濟組織成員，無期限限制?；诖耍叭龣喾种谩钡奈募幸m度放活的使用權，不是現行立法中的宅基地使用權，而是一種新型的權利。為避免混淆，維持法律概念的體系性與統一性，便不宜采用“宅基地使用權”的稱謂。對于德清試點中這一有償有期限、主體無限制、用途有限制的宅基地使用性權利，有學者稱之為宅基地經營權，不無道理。4在此分析框架下，德清的宅基地“三權”實為“集體的土地所有權+農戶的宅基地使用權+多元主體的宅基地經營權”。

需要注意的是，不同試點地區對“三權分置”的探索做法存在差異。5以浙江義烏為例，允許農村宅基地使用權在本市行政區域范圍內跨集體轉讓，受讓方取得的“宅基地使用權”年限最高為70年。6這一有償有期限的宅基地利用性權利在用途上并無特殊限制，其與傳統的宅基地使用權同樣，均以居住為主，也可以開展符合鄉村特征的產業，如農家樂、農村電商等。對該種宅基地利用性權利便不宜稱為宅基地經營權，以免背離其居住為主的土地功能定位，沖擊集體經營性建設用地制度。又如浙江象山在探索“三權分置”時秉承中央文件的措辭，采用“集體土地所有權+宅基地資格權+宅基地使用權”的結構設計，即增設宅基地資格權，歸農戶享有；同時剝離宅基地使用權身份屬性，改造為主體無身份限制、有償有期限的一種利用性權利，歸多元主體享有，并可辦理不動產登記。有觀點將此種在無償無期限的傳統宅基地使用權基礎上派生的有償有期限的新型“宅基地使用權”，界定為次級地上權或次級用益物權。1

可以看出，關于宅基地“三權”的實踐做法和理論認知是多樣的，這也導致“三權”中的“使用權”內涵不一，性質界定上也存在債權說、用益物權說、次級用益物權說等不同觀點。2對其理解應注意以下兩點。

其一，對于“使用權”要結合政策文本中的資格權一同理解，在法權邏輯上不宜將資格權納入“三權分置”的權利結構中。資格權作為政策文本與地方實踐提出的新概念，首先須明確其所指。從上海奉賢、浙江德清、象山等地的文件來看，所謂的宅基地資格權是集體成員申請分配宅基地、實現其基本居住需求的權利。3依照其定義，需要權利人主動申請，能否最終獲得分配宅基地則具有或然性。在法律邏輯上，資格權的運行主要包括認定與實現兩個環節，形成“認定→實現→獲批宅基地”的鏈條，取得宅基地使用權是行使資格權實現后的結果，資格權與使用權二者為因果關系。在“多種方式實現戶有所居”的政策指導下，在土地資源緊張、難以分配宅基地的地方，資格權的實現方式也逐漸多元化，例如浙江象山規定，可以采取申請城鎮保障性住房的方式實現資格權。由此可見，資格權并不是現有宅基地使用權“權利分置”（或權能分離）的結果，二者相互獨立，而非“包含→分置”的關系。

其二，宅基地“三權分置”的重點在于適度放活“使用權”，所以把握“使用權”是構建“三權”的關鍵。4如前文所述，該“使用權”不是現行法中的宅基地使用權，也不是將宅基地使用權進行市場化改造后的權利，因為若將當前的宅基地使用權本身改造為有償有期限的市場化權利，那么其權能擴充、可以自由流轉，便不需要“三權分置”。5政策之所以提出“三權分置”，其要義是確保農民的宅基地權益和基本居住保障不受損，在原有“兩權”基礎上延長權利鏈條，使多元主體能夠參與到宅基地的盤活利用中。意即，該“使用權”是在堅持集體所有權和農戶的宅基地使用權的前提下創設的新權利。6

（二）新型“使用權”的性質界定

該有償、有期限的新型“使用權”究竟屬于債權，抑或定性為次級用益物權，這是當前學說爭議的焦點問題。筆者認為，對該權利的性質界定，應從以下三個方面進行審視。其一，應遵從物權法基本原理。若定性為債權，用益物權性質的宅基地使用權派生債權性質的宅基地租賃權，自是符合大陸法系物權派生邏輯和“一物一權”原則；若定性為次級用益物權，則有德國次地上權制度作為參考和借鑒，農戶以權利分離方式讓渡部分權利，生成作為次級用益物權的“宅基地經營權”或“次級宅基地使用權”，亦有其學說合理性。7其二，應能夠實現制度目的。實踐需求是長期穩定、無主體身份限制、市場化的權利，能夠擔保融資，支持債權說的觀點主張以法定租賃權的方式，賦予登記能力和擔保能力，期限可以超過20年，進行特殊化處理，使其具備一定物權效力。故而，兩種觀點殊途同歸，均能夠實現預期的制度目的。其三，政策選擇和立法成本考量。如上所述，將宅基地“三權分置”中的使用權塑造為租賃權還是次級的用益物權，制度實效幾乎無異，在某種程度上取決于立法者的政策選擇。8一項土地利用性權利既可以定性為物權，也可以定性為債權，二者并非涇渭分明，最終的立法選擇往往是立法者權衡利弊或政策考量的結果。從立法成本和實現難易度上考慮，基于物權法定原則，設定新的物權需要修改《民法典》，在物權編中新增物權類型，實現難度較大。相較而言，債權的實現成本更低，可以通過單行法的方式規定此種新型權利，并對其期限、登記能力、擔保能力等作出特別規定，而且債權的靈活性更能適應實踐的多樣需求。至于其名稱，“宅基地經營權”過于強調經營用途，而無法涵蓋居住目的的使用，采用“建設用地使用權”“宅基地使用權”等表述則容易與既有法律概念混淆，對此，可以暫用“宅基地利用權”的表述，來指稱多元主體利用宅基地的權利，其中既包括試點實踐中的宅基地經營權，也包括特定情形下產生的法定租賃權等。1

需要注意的是，該新型權利不論是物權還是債權，以其擔保均屬抵押，而非質押。故而權利性質的界定結果并不影響其抵押制度的設計。抵押與質押的區別不在于擔保工具屬于物權還是債權，抵押的重要特征是不移轉標的物的占有，而質押則須移轉占有。以宅基地利用權這一不動產權利進行擔保，擔保物權人不需要取得宅基地利用權、占有宅基地，其僅以優先受償權和變價權保障債權的實現，故而無論將宅基地利用權界定為物權還是債權，其擔保都應遵循抵押基本規則。

綜上所述，德清的“雙使用權”實際上是新型的宅基地“使用權”即宅基地利用權，與房屋使用權。在《民法典》尚未將其列為物權的背景下，基于物權法定原則，尚無法將宅基地利用權歸為用益物權，更宜將其界定為債權。宅基地利用權與房屋使用權的擔保屬于不動產權利抵押。由此，以宅基地作為標的物的擔保工具既包括物權性質的單一宅基地使用權（無地上建筑物），和“宅基地使用權+房屋所有權”，也包括債權性質的“宅基地利用權+房屋使用權”。

四、抵押權實現的革新：路徑突破與風險防范

宅基地抵押中的一個關鍵問題是，如果農民不能按期償還借款，如何實現抵押權？實務界普遍的擔憂是，如果將農民的宅基地使用權直接處置，將會導致農民流離失所，影響社會穩定。2在試點探索中，實踐困境則不止如此，例如宅基地及農房在司法拍賣中流拍率高企，無人競標應買的現象較為常見，即便能夠順利拍賣變賣，除去高額的處置成本，能夠用來償還貸款的變價所得非常有限。在宅基地抵押的制度設計中，必須解決抵押權實現的難題，從而形成完整的制度閉環。

（一）構建多元實現方式

傳統的抵押權實現方式主要包括折價、拍賣、變賣，與強制拍賣、強制變賣，若這些方式直接適用于宅基地抵押，或不相適應、有所齟齬，或捉襟見肘、難有成效。例如在試點中，抵押權人限于銀行等金融機構，根據《商業銀行法》第43條等，金融機構不能取得農房等非自用不動產，更不能成為宅基地使用權主體，那么折價便不能作為實現方式。《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》指出，“農民住房財產權（含宅基地使用權）抵押貸款的抵押物處置應與商品住房制定差別化規定”。對此需要針對農村宅基地的特殊性調適現有規則，構建多元實現方式。

其一，以柔性方式優先，以強制拍賣變賣兜底，降低處置成本。交易成本是法律制度設計的重要考慮因素，抵押權實現的關鍵是能夠低成本的實現。3拍賣、變賣作為常用的實現方式具有效率高、可以依靠法院作為強制保障的優勢，但是也存在需要借助第三方機構或平臺實現，交易成本較高的問題。對于宅基地及農房等不易處置且價值相對不高的特殊不動產，不宜直接采用拍賣、變賣的方式。對此，可以引入貸款重組、委托管理等柔性方式解決債務清償問題，協商不成的，當事人可以依法申請法院強制執行，包括拍賣、變賣、強制管理等。貸款重組主要包括變更擔保條件、調整還款期限、調整貸款利率、變更借款主體、減免貸款利息等，是通過調整借款合同以解決借款人短時間內無法償還債務的一種有效途徑。江西永豐在試點探索中增加了委托管理作為處置方式，即允許當事人通過協商的方式，將農民宅基地及房屋委托給其他主體進行經營管理，所得收益扣除管理費用和管理人報酬后，用于清償債務。管理期結束后，抵押人有權根據約定收回其宅基地及房屋。

其二，引入宅基地“三權分置”，擴大拍賣、變賣中的受讓人范圍。在傳統的處置方式中，拍賣、變賣宅基地和農房時，只能在本集體內部處置，流拍率高。對此應借助“三權分置”豐富宅基地權利，擴大買受人范圍，并根據受讓對象的不同身份實行有差別的處置規則。對于農戶以“宅基地使用權+房屋所有權”或單一宅基地使用權抵押的，可采取兩種處置方式：一種方式是依法將所抵押的宅基地使用權進行拍賣、變賣等，受讓人須為本集體成員。第二種方式是在處置時實行“三權分置”，即抵押農戶可以保留其現行法上的無期限的宅基地使用權，將一定期限的“宅基地利用權+房屋使用權”或單一“宅基地利用權”進行拍賣、變賣，民事主體（不限身份）均可以有償取得該有期限的利用權，價款用于清償債務。該利用權期限屆滿后，農民有權收回其宅基地，另有約定的除外。

其三，建立宅基地及農房強制管理制度。如前文所述，拍賣、變賣方式應用于宅基地及農房處置的效果不盡如人意，即便擴大受讓人范圍，也依舊存在處置變價難的問題，而且兩種方式本身具有不足，拍賣須按照嚴格程序進行，時間成本和交易成本均較高，其中會產生手續費、評估費等費用，變賣的程序較為靈活，但是容易存在暗箱操作等問題。這兩種實現方式著重于宅基地及農房的交換價值，以市場交換價值來清償債權，而我國宅基地制度長期以來重使用輕處分，市場交換價值尚未得到充分釋放和體現，決定了亟須增加新的實現方式以補充拍賣、變賣之不足。強制管理則著重于發揮宅基地及農房的使用價值，在不改變宅基地使用權歸屬的前提下，以其使用價值變價來清償債權。1“強制管理是指執行機關對于被執行的不動產委托管理人實施管理，以其所得收益清償債權的制度”，2《德國強制拍賣與強制管理法》《日本民事強制執行法》、我國臺灣地區強制執行法中均規定了強制管理措施，其是一種與強制拍賣并重的措施。我國司法實踐中也已運用該方式，1998年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第43條便規定了“司法托管”，《人民法院辦理執行案件規范》第476條已明確規定“強制管理”作為法院執行措施。2022年6月最高人民法院公布征求意見的《民事強制執行法（草案）》也進一步細化了強制管理制度。所以，對不宜變價或拍賣、變賣未成交的宅基地及農房，可以采用強制管理的方式實現抵押權。

在制度設計上仍需注意以下幾點：第一，強制管理的申請主體不應限于抵押權人。在宅基地及農房已經被查封，不宜變價或者無法變價時，為防止久拖不決，維護法律秩序的安定性，抵押人和抵押權人均可向法院提起強制管理的申請，如確有必要的，法院亦可依職權主動啟動。第二，強制管理期間，管理人可以占有、管理農民宅基地，可以通過出租、入股等方式流轉宅基地及住房獲取收益。收益扣除管理費用和管理人報酬后，用于清償債務。如果沒有喪失宅基地使用權，強制管理結束后，農戶有權收回其宅基地及房屋。第三，管理人是強制管理制度運行的核心，鑒于制度尚處于初步形成階段，管理人市場化仍未形成，管理人的任職條件、資質等具體規則依然闕如。我國目前僅允許債權人作為管理人，未來在制度設計上，應適度擴大管理人的選任范圍，將具有管理能力、處于中立地位的個人或組織納入管理人名錄進行選任。例如近年來快速發展的農村資產管理公司、酒店管理企業等，在集體資產經營管理、盤活利用宅基地等方面具有專業能力。3雖然在試點探索中，部分地區將農村集體經濟組織列為宅基地回購主體或管理人，但是實際效果并不理想，蓋因農村集體經濟組織往往既無資金回購，也無經營能力盤活宅基地進行市場化利用。1

（二）防止農民居無定所的風險防范

在宅基地依然是農民重要生活保障的背景下，對農民喪失基本居住條件的風險防范是宅基地抵押制度中抵押物處置的重點難點問題。成都、德清、永豐、樂清等地方在探索中采取了一些事前事后的處置措施機制，例如在農民以宅基地進行抵押時，要求提供住宅以外有其他適當住所的證明，以防止抵押權實現時抵押人居無定所；試點地方政府設立農民住房財產權抵押貸款風險基金，用于對金融機構貸款損失和農民基本居住進行兜底性的補貼。若農民享有多處住宅，對所抵押的農房及宅基地進行處置自不會影響其基本居住。若農民僅有一處住宅，如何平衡抵押權實現與保證農民基本住房權利就成為問題。

就抵押權實現的制度設計本身而言，應注意把握保證“農民基本住房權利”的理解，其并不以農民持有房屋所有權為必須，對房屋享有一定的使用性權利亦可實現“基本住房權利”。在城鎮住房保障體系中，公租房、廉租房等便是通過一定期限的房屋租賃權解決基本住房保障問題。同理，宅基地抵押權實現時，并非不能處置宅基地使用權及房屋所有權。第一，如前文所述，農民以“宅基地使用權+房屋所有權”或單一宅基地使用權進行抵押時，有兩種處置方式：一種是直接處置宅基地使用權以及房屋所有權；另一種是在處置時“三權分置”，受讓人僅取得一定期限的宅基地利用權和房屋使用權，抵押農戶繼續享有宅基地使用權和房屋所有權，由此保障其宅基地權利不喪失。接下來的問題是，在該期限內，抵押農戶的居住問題如何解決。第二，采用貨幣安置和實物安置等方式解決農民居住問題。若處置農民基本生活居住用房的，應先安置再處置。根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》，安置方式以貨幣安置為主，參照當地房屋租賃市場平均租金標準，從宅基地及農房的變價款中扣除五至八年租金，交由抵押農戶自行租房。申請執行人也可以采取實物安置的方式，按照當地廉租住房保障面積標準為抵押農戶提供居住房屋。安置之后便可以對宅基地及農房依法強制執行。第三，在安置房屋的來源上，既可以采取市場化方式租賃房屋，未來也可以利用政策性住房為農民提供居住保障，例如納入城鎮住房保障體系申請廉租房等，或者構建農村集體的保障性住房制度。譬如江西永豐在試點中，農村集體經濟組織利用收回的宅基地建設數套房屋，用于村民臨時住房保障。

五、結 語

宅基地抵押是個歷久彌新的老話題，《民法典》依然延續宅基地不得抵押的規定，體現了農村土地制度改革的漸進性與宅基地抵押的復雜性，有待試點實踐積累制度經驗。試點地方已在宅基地抵押手續、辦理登記、價值評估、建立風險基金等取得了一定探索成果。難點依然在宅基地的抵押方式與抵押權的實現方式兩個環節上，浙江德清與江西永豐的試點做法對此提供了破題思路。以宅基地“三權分置”為思路，豐富宅基地上的權利體系，在集體土地所有權和農戶的宅基地使用權之外，可以創設第三項權利，即多元主體均可享有的宅基地利用權，其是有償有期限的市場化權利。由此，宅基地的抵押方式由一元變為多元，包括單一宅基地使用權（無地上建筑物）抵押，“宅基地使用權+房屋所有權”抵押，和一定期限的“宅基地利用權+房屋使用權”抵押。對于最具爭議的抵押權實現問題，破解處置難題，當前亟須擴大拍賣、變賣中的受讓人范圍，降低處置成本，建立委托管理、強制管理等制度，形成與商品住房差異化的多元實現方式，并探索利用閑置農房構建農村保障性住房制度。

責任編輯：張昌輝