鄉(xiāng)村振興背景下土地經營權抵押融資中相關風險及防范

摘 要：土地經營權抵押融資制度既滿足了農業(yè)經營者的融資需求，也盤活了農村土地資產以及發(fā)展了新型農業(yè)，對助力鄉(xiāng)村振興大有裨益。然而，土地經營權抵押融資制度的落地并非一帆風順，除發(fā)達地區(qū)外，其他地區(qū)土地經營權抵押融資實踐明顯運行不暢，風險成為一個重要因素。土地經營權抵押融資中存在抵押物相關風險、違約風險以及抵押權實現(xiàn)風險。對抵押物相關風險的防范可從化解評估風險、價值波動風險，合理限制承包方單方解除權來應對；對違約風險可以從銀行等金融機構的內部控制和外部分險等方面進行防范。盡管對土地經營權抵押權實現(xiàn)方式問題存有爭議，但是不應否定傳統(tǒng)抵押權實現(xiàn)方式即折價、拍賣、變賣在土地經營權抵押融資中的適用，同時可運用創(chuàng)新管理、托管等創(chuàng)新方式，結合訴訟程序和非訟程序、庭內實現(xiàn)和庭外實現(xiàn)方式多角度、多方面促進抵押權的高效實現(xiàn)，促進土地經營權抵押融資實踐的開展，助力鄉(xiāng)村振興。

關鍵詞：鄉(xiāng)村振興；土地經營權；抵押融資；風險防范

中圖分類號：F321.1；F832.43

文獻標識碼：A文章編號：1673-1573（2024）02-0053-07

一、引言

2023年是全面推進鄉(xiāng)村振興的重要一年，國家對鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略提出了更高更具體的要求，而深化土地制度改革便是重要環(huán)節(jié)。雖然我國在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略背景下，響應農民群眾放活農村土地資源的需求，創(chuàng)設了土地經營權這一新型權利，并賦予其抵押融資權能，但是部分地區(qū)土地經營權抵押融資實踐效果并不理想。這一方面是因為土地經營權作為新型權利，法律制度規(guī)范仍需完善，一些規(guī)定與我國傳統(tǒng)的民法理論存在沖突，還有一些規(guī)定對爭議問題進行了擱置或模糊處理；另一方面是因為土地經營權流轉制度的相關配套機制并未建立，使得流轉過程中的風險較大。筆者針對鄉(xiāng)村振興背景下土地經營權抵押融資中存在的相關風險進行剖析，并結合農村實踐力求提出切實可行的風險防范措施，以求促進土地經營權抵押融資實踐的順利開展，助力鄉(xiāng)村全面振興。

二、土地經營權抵押融資中抵押物相關風險及防范措施

（一）抵押物相關風險分析

農業(yè)經營者自身經營風險較大，使得金融機構望而卻步，抵押物便成了債權人最后的抓手，鑒于農業(yè)經營者可用于抵押的財產非常有限，故賦予派生于土地承包經營權上的土地經營權以抵押融資權能，但是抵押物自身的風險以及與抵押物相關的評估風險等依然存在。

1.土地經營權抵押融資中抵押物的評估風險。評估風險體現(xiàn)在評估的主體、內容以及采用的評估方法等多個方面。第一，資產的評估工作是一項復雜又專業(yè)的工作，然而針對農村土地經營權的專門評估機構卻很少，多數地區(qū)缺乏相關機構，而且由于農業(yè)經營者和債權人在借貸關系中地位懸殊、信息不對稱，如果由市場上的商業(yè)性評估機構對土地經營權進行評估，評估過程中很容易出現(xiàn)亂評、低評等侵害農業(yè)經營者利益的現(xiàn)象。第二，評估的內容也存在風險，鑒于目前理論界對土地經營權抵押權的標的范圍存有爭議，如土地的評估是否包含上面的農作物和附屬設施，并且實踐中各個地方的做法也不一致，這便給評估帶來困難。第三，評估方法的不確定性，經常使用的傳統(tǒng)評估方法在土地經營權抵押融資中的適用性存在局限，如成本法是建立在資產購買成本的基礎上，但是對于家庭承包方式下承包經營權人將土地經營權用于抵押融資的情況，其并沒有相應的購買成本可供參考，即便是土地經營權受讓方存在流轉成本，如租金，但是基于農村市場中的“熟人”社會特征，其對于土地經營權評估的參考價值有限。

2.土地經營權抵押融資中抵押物價值波動風險。實踐中，土地經營權價值的確定取決于土地、農作物以及農業(yè)附屬設施的價值，但是其價值并非一成不變。土地價值的確定與土地的位置、面積和質量等因素有關，土地的質量卻由于自然條件和人為原因存在不同程度的增值或貶值。農作物的價值波動也是一個重要方面，實踐中抵押權人要求將土地上的農作物納入抵押擔保范圍是常態(tài)，這便涉及農作物價值的波動，因為在農作物成熟之前的交易價格只是參照價格，農作物真正成熟時，其價值還會受到多方面因素的影響而存在波動。此外是土地上農業(yè)附屬設施價值的波動，農業(yè)附屬設施可能因時間的推移而產生自然折舊，并且易受使用次數和方式影響而加速折舊，進而影響抵押權人的利益。

3.土地經營權抵押融資中承包方單方解除權的行使風險。《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）第42條對土地經營權流轉合同的單方解除權進行了限制，這主要是為了保護土地經營權流轉過程中承包方的利益，畢竟承包方流轉土地經營權后還享有承包權或續(xù)保權。該條規(guī)定中承包權和土地經營權的關系就像風箏線和放飛的風箏之間的關系，一旦出現(xiàn)特定事由，承包方便可將風箏收回，土地經營權便恢復到承包人身上，承包人即可享有完整的土地承包經營權。然而，如果土地經營權不復存在，則債權人的抵押權不復存在，故承包方單方解除權的存在使得抵押物存在極大的不穩(wěn)定性，甚至使債權人的抵押權隨時可能消滅，喪失抵押物這個抓手將給債權人帶來嚴重打擊。

（二）抵押物相關風險防范措施

1.完善評估機制。對于抵押物的評估風險，我們可以從評估主體、內容以及評估方法三個方面進行防范。首先，對于評估主體的確定，筆者認為不應單純依賴市場上的房地產等評估機構，而應打造一支既具專業(yè)性又具復合性的評估隊伍。這支評估隊伍由具有專業(yè)資質的評估人員、農村集體經濟組織成員代表或者村民委員會委員代表以及金融機構人員三方主體組成。每方主體均建立一個評估人員庫即中介庫，中介庫由達到一定數量的人員組成并對每個中介庫的組成人員進行編號，這樣便構建了三個由專門的評估人員組成的中介庫，中介庫每一年或者兩年需要進行更新，開展評估工作時，從三個中介庫里隨意抽取編號，由編號代表的相應人員開展評估工作即可。這樣既保證了評估工作的高效性，又保證了評估結果的公平性。其次，對于評估內容的確定理論界尚存爭議，有的學者認為抵押物標的僅包括土地和其上的附屬設施，不包括土地上的種養(yǎng)物，[1]但是筆者認為抵押物標的應當包括土地和其上的種養(yǎng)物以及農業(yè)經營者享有處分權的附屬設施。根據我國法律規(guī)定，不動產包括房屋、林木等土地附著物。[2]在種養(yǎng)物收獲之前土地經營權與農作物存在如同建設用地使用權與地上建筑物一樣不可分離的物理關系，故地上的種養(yǎng)物在與土地分離之前與土地一體納入不動產的范圍，理應根據“相似事物相似處理”的法理參照適用房地一體原則。[3]對于評估之后新種植的種養(yǎng)物則不屬于抵押物標的范圍。對于土地上的附屬設施不能想當然認為其屬于抵押范圍而進行評估，應進一步確定抵押人是否享有處分權，因為有的附屬設施處分權屬于集體經濟組織或者村民委員會，對這一部分附屬設施不應納入抵押范圍進行評估。最后，對于評估方法的確定，筆者認為傳統(tǒng)的評估方法并不能完全適用于土地經營權抵押融資實踐，也不能完全依賴土地經營權流轉價格，應該制定出科學合理的評估方法，即綜合土地經營權抵押的期限以及土地的面積、位置、質量等狀況制定出不同的價值標準，然后再加上土地上的種養(yǎng)物的價值和附屬設施的價值，種養(yǎng)物的價值根據以往年份的平均交易價格即可得出，附屬設施的價值則根據購買、安裝等成本扣除折舊結合尚可使用年限計算得出。

2.監(jiān)測、控制抵押物價值波動情況。對于抵押物價值波動的風險，一是需要抵押權人對抵押物的價值進行定期的評估和監(jiān)測。如果發(fā)現(xiàn)抵押物價值出現(xiàn)較大的貶值跡象，可以要求抵押人增加其他抵押物或者提供額外的擔保措施來保護抵押權人的利益。二是需要抵押權人督促抵押人購買農業(yè)保險。一旦土地上種養(yǎng)物的價格出現(xiàn)較大波動，可以用農業(yè)保險進行彌補，抵押權人對抵押物上的保險金、補償款等代位物享有優(yōu)先受償權，此外抵押權人還可以鼓勵有條件的抵押人通過購買金融工具如農作物期權、期貨等來對沖農作物價值變動風險。三是需要抵押權人對農業(yè)經營者借貸資金的流向和用途做好監(jiān)督和跟蹤。一般情況下，在土地經營權抵押融資業(yè)務中，金融機構會嚴格限制農業(yè)經營者借貸資金的流向和用途，使其用于農業(yè)生產和經營，這有利于促進抵押物價值的提高，增加農業(yè)經營者的收入，降低金融機構貸款的不良風險，從而形成良性循環(huán)。四是需要國家和各級政府穩(wěn)定種養(yǎng)物的價格，維護農業(yè)經營者權益。國家要從宏觀層面出臺相關文件嚴格限制農作物的最低交易價格，防止谷賤傷農現(xiàn)象存在，因為這不僅直接影響農業(yè)經營者的收入，也影響到土地經營權抵押融資權能的行使；各級政府要加強對農作物交易市場的監(jiān)控，引導構建健康良性的農作物交易市場秩序，杜絕惡意操縱農作物價格等現(xiàn)象出現(xiàn)，穩(wěn)定農作物價值。

3.合理限制承包方單方解除權。對于承包方單方解除權的行使風險，需要對單方解除權進行合理的限制。其一，對承包方單方解除權行使情形的限制。《農村土地承包法》規(guī)定的承包方行使法定解除權的情形有：土地經營權受讓方存在擅自改變土地的農業(yè)用途、棄耕拋荒連續(xù)兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態(tài)環(huán)境以及其他嚴重違約行為。作為兜底條款的其他嚴重違約行為應當限縮解釋為《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第563條規(guī)定的5種法定解除權的情形。[4]除以上情形外，承包方不能行使單方解除權。其二，承包方行使單方解除權應向抵押權人履行通知義務。我國現(xiàn)行法律規(guī)定了土地經營權受讓方將土地經營權用于擔保融資時的程序，即“經承包方書面同意并向發(fā)包方備案”，因此一般來說承包方對土地經營權設立抵押融資的情況以及抵押權人是可知的，承包方行使單方解除權不僅關涉承包方的利益，同樣涉及抵押權人的利益，因此，明確承包方行使單方解除權向抵押權人履行通知義務并不會給承包方帶來額外的高成本，相反可以使抵押權人產生心理預期，提前做好風險研判和提出解決對策，符合成本效益原則。其三，在承包方的債權未受損害的情形下，禁止行使單方解除權。土地經營權人存在未履行合同約定的主要義務導致合同目的無法實現(xiàn)主要針對的是在租金等土地經營權流轉費用存在年付制或者分期支付等情形下，土地經營權受讓方未按照土地經營權流轉合同約定按期足額支付流轉費用，從而構成根本違約，導致承包方行使單方解除權。但是抵押權人為了使自己的抵押權不消滅，可以對承包方的債權進行補救使其不受實質性損害，此時應當允許并且禁止承包方行使單方解除權。抵押權人的補救措施主要包括兩種情形：第一種情形即抵押權人代為履行。抵押權人在抵押權實現(xiàn)之前有權先向土地承包經營權人支付其尚未實現(xiàn)的土地經營權流轉價款，因抵押權人對土地經營權流轉價款的支付具有合法利益，故土地承包經營權人不得拒絕抵押權人代為履行，并不得行使解除權。第二種情形即抵押權人實現(xiàn)抵押權時將實現(xiàn)價款先用來支付土地承包經營權人尚未實現(xiàn)的土地經營權流轉價款，剩余部分抵押權人才能優(yōu)先受償。通過以上兩種情形來保護承包方的利益。其四，承包方法定解除權的行使還需要受到行使期限的限制，即適用《民法典》第564條的規(guī)定，防止承包方濫用解除權的情形。

三、土地經營權抵押融資中違約風險及防范措施

（一）債務人違約風險

各行各業(yè)中只要不同主體之間存在交易，便可能存在違約風險。違約風險在金融領域更為普遍，這是由金融行業(yè)相較于其他行業(yè)天然所具有的“高風險、高收益”性質決定的。違約風險主要指的是債務人在債務到期時可能無法按時償還債務從而給債權人造成相應損失的風險。在土地經營權抵押融資業(yè)務實踐中的債權人主要是銀行等金融機構，其面臨的風險便是貸款無從收回。土地經營權抵押融資業(yè)務中，銀行等金融機構面臨的違約風險較其他業(yè)務更大、遭受的損失更嚴重、波及范圍更廣。一是因為在該類業(yè)務中，債務人多為農民或者農業(yè)經營者，其自身經濟實力較弱，收入來源較為單一，抗風險能力較弱，因此一旦農作物遭受自然災害等影響，將嚴重影響其收入情況，可能導致對銀行等金融機構的違約風險。二是因為在銀行等金融機構開展的土地經營權抵押融資業(yè)務中，其面臨的主體單一，均為農民或者農業(yè)經營者，并且遭受風險的來源具有同一性，基于土地經營權抵押融資業(yè)務的政策性和普惠性，銀行等金融機構在該業(yè)務中的貸款利率較低、擔保措施較為薄弱，使其不能很好地將違約風險在不同的土地經營權抵押融資業(yè)務產品中進行分散，不能有效地將相關收益在不同產品中進行平衡，導致其遭受違約風險的波及面較為廣泛。

（二）土地經營權抵押融資業(yè)務中違約風險的防范

對于違約風險的防范，銀行等金融機構可以從內部控制和外部分險兩個方面進行防范。具體而言，內部控制主要指借助于銀行等金融機構自身的風險控制手段來防范違約風險。外部分險主要包括借助于銀行等金融機構之外的機構參與，如政府部門、保險機構、擔保機構等，實現(xiàn)多方主體對風險的消解。

1.內部控制方面。銀行等金融機構要實現(xiàn)該業(yè)務的精細化管理，針對農戶、農民專業(yè)合作社等不同類型的債務人實行不同的產品方案，如從貸款額度、貸款利率、貸款用途、還款周期以及擔保措施上有所區(qū)別進而實現(xiàn)精細化管理，來降低不同種類客戶的違約風險。[5]之所以區(qū)分農戶、農民專業(yè)合作社，主要是考慮到二者在經濟實力以及抗風險能力等方面存在差異，從而導致兩者可能存在不同的違約率。此外，整個過程均需要銀行等金融機構加強風險監(jiān)測。

2.外部分險方面。銀行等金融機構要積極引入政府部門、擔保機構的參與。囿于土地經營權抵押擔保措施自身的弊端，銀行等金融機構可能對該擔保措施有所顧慮，因此可以借助政府部門和擔保機構來進行增信。實踐中，比較方便可行的方法即由政府部門、擔保機構通過投入一定的資金設立“資金池”，即出現(xiàn)違約風險后，銀行等金融機構可以從該“資金池”中獲得部分支持，來縮小風險敞口。此外，銀行等金融機構也可以借助我國市場上多元化的擔保主體來實現(xiàn)分險，包括商業(yè)性融資擔保機構和政府性融資擔保機構，通過其額外提供的擔保措施來進一步保障銀行等金融機構的債權。

值得關注的是，近幾年國家從戰(zhàn)略上支持信貸資源向中小微企業(yè)和“三農”領域流入，并且建立了政府性融資擔保體系，該體系的建立更有助于發(fā)揮政府性融資擔保資源的作用，使得戰(zhàn)略上的支持真正落地。政府性融資擔保體系多由政府部門出資設立，堅持政府性融資擔保的準公共定位，按照政策性導向、市場化運作、專業(yè)化管理的模式運行，其覆蓋全國各個省市縣區(qū)，建立了國家融資擔保基金—省級（再）擔保公司—市縣級擔保公司的融資擔保體系，使得普惠擔保資源真正流入中小微企業(yè)和“三農”領域，因此在土地經營權抵押融資制度中，必須用好政府性融資擔保體系的增信功能。最重要的是，要積極開展惠農專項創(chuàng)新產品的開發(fā)。國家融資擔保基金作為政府性融資擔保體系的領頭羊，與省級（再）擔保公司要積極加強與銀行業(yè)等金融機構在土地經營權抵押融資業(yè)務中的框架戰(zhàn)略合作，開發(fā)專項創(chuàng)新合作產品，然后各個省份因地制宜在本省范圍內將框架戰(zhàn)略合作進行推廣，找到各自的適配業(yè)務方案。

四、土地經營權抵押融資中抵押權實現(xiàn)風險及防范措施

（一）傳統(tǒng)抵押權實現(xiàn)方式不能適用風險

1.折價作為土地經營權抵押權實現(xiàn)方式的理論爭議。對于折價能否作為土地經營權抵押權的實現(xiàn)方式，一部分學者持否定態(tài)度。其認為我國《農村土地承包法》明確將抵押權人限定為金融機構，而折價是抵押權人與抵押人在權利實現(xiàn)條件成就時達成協(xié)議，參照市場價格確定一定的價款將抵押財產的所有權或使用權轉移給抵押權人，以實現(xiàn)債權，這樣一來，金融機構將取得土地經營權，但是現(xiàn)行法律明確規(guī)定土地經營權流轉中的受讓方須有農業(yè)經營能力或者資質，這顯然與金融機構的身份特征不相符，金融機構不具備農業(yè)生產經營能力和條件。[6]另一部分學者持肯定態(tài)度。其認為金融機構通過折價的方式獲得土地經營權后，當然不是說其一定要親自在土地上開展土地經營收益活動，金融機構完全可以及時將土地經營權通過出租等方式進行再流轉，通過取得流轉收益獲得債權的清償。[7]

2.拍賣、變賣作為土地經營權抵押權實現(xiàn)方式的理論爭議。對于拍賣、變賣能否適用于承包方將土地經營權進行抵押時實現(xiàn)抵押權的情形，理論界對此也有較大爭議。一種觀點認為在承包方抵押情形中，抵押權表現(xiàn)為“土地承包經營權抵押權”，不能采取傳統(tǒng)意義上的拍賣、變賣的方式實現(xiàn)抵押權，因為這將導致土地承包經營權易其主體，承包農戶將喪失其土地承包經營權。[8]另一種觀點認為根據我國“三權分置”改革的政策精神，“土地承包經營權抵押”實際上是農戶將從土地承包經營權中分離出來的經營權進行抵押，并且為了保持權利稱謂和運行上的一致性，將承包方抵押表達為“土地經營權抵押”更為適宜。“土地承包經營權抵押”實為農戶以蘊涵在土地承包經營權上的土地經營權作抵押。但是在此表達方式下仍存在分歧，有的學者認為不能采取拍賣、變賣的方式實現(xiàn)抵押權；[9]有的學者認為可以采取拍賣、變賣的方式實現(xiàn)抵押權。[10]

（二）傳統(tǒng)抵押權實現(xiàn)方式均可適用于土地經營權抵押權的實現(xiàn)

1.折價可以作為土地經營權抵押權的實現(xiàn)方式。筆者認為折價可以作為土地經營權抵押權的實現(xiàn)方式。一是因為土地經營權抵押權的客體范圍包括土地、地上的種養(yǎng)物以及抵押人享有處分權的附屬設施。對于農作物而言，其屬于不動產，在農作物收獲之前土地經營權與其上的農作物二者之間的物理關系就像建設用地使用權與其上的建筑物一樣，故地上的農作物在與土地分離之前與土地一體納入不動產的范圍。之所以對土地上的附屬設施進行限定，是因為對于附屬設施應該區(qū)別對待，對于抵押人享有處分權的附屬設施應該包括在抵押客體范圍內，對于集體經濟組織享有處分權的附屬設施則不應該包括在內。在明確土地經營權抵押權客體范圍的基礎上，折價能否作為土地經營權抵押權的實現(xiàn)方式問題便迎刃而解。因為對于納入抵押范圍的土地上的農作物和抵押人享有處分權的附屬設施而言，其流通性較強，并且對受讓方資質并無限制，完全可以將其通過折價的方式進行變現(xiàn)實現(xiàn)抵押權。二是因為折價作為法律承認的實現(xiàn)擔保物權的方式之一，具有一定的普適性和權威性。普適性體現(xiàn)在其具有較廣范圍的適用性，不應輕易對其適用范圍進行限縮；權威性體現(xiàn)在其作為法律承認的三大擔保物權實現(xiàn)方式之一，不應輕易對其可適用性進行否定，除非有非常重要的理由或者有比擔保物權人的利益更值得保護的利益需求。其與拍賣、變賣相比具有明顯的優(yōu)越性。擔保物權人通過行使擔保物權而使其債權得到優(yōu)先受償，擔保物權的優(yōu)先受償性是擔保物權存在的價值基礎，故擔保物權的實現(xiàn)方式在擔保物權制度中占據重要地位。三是因為折價作為實現(xiàn)擔保物權的方式之一，是發(fā)揮擔保財產交換價值的擔保物權制度的題中應有之義。現(xiàn)行法律規(guī)范對家庭承包方式下土地經營權受讓方作出了限制，即具有農業(yè)經營能力，該規(guī)定主要是針對通過受讓土地經營權而在其土地上開展占有、使用從而進行收益活動的土地經營權人而言的，側重于發(fā)揮土地經營權的使用價值。目的是為了防止農業(yè)用地的非農化以及撂荒等損害農業(yè)用地的情形，但是通過折價方式實現(xiàn)抵押權一定會造成以上損害嗎？實屬不然。土地經營權抵押融資制度中的抵押權人為金融機構，雖然其不具有農業(yè)經營能力或者資質，但是其并非為了通過折價的方式獲得土地經營權來自己進行農業(yè)經營、發(fā)揮土地經營權的使用價值，金融機構在土地經營權抵押融資制度中側重于發(fā)揮土地經營權的交換價值，這與擔保物權的基本概念，即是以確保特定債權的實現(xiàn)為目的，以支配和取得特定擔保財產的交換價值為內容的定限物權相一致。[11]交換價值與使用價值并不沖突。金融機構基于自身的理性經濟人屬性，通過折價方式獲得土地經營權之后仍會通過尋求再流轉等方式來獲得收益彌補自身損失，金融機構自己會采取相應措施將土地經營權立刻進行變現(xiàn)，不可能或者極少可能出現(xiàn)土地荒廢、閑置等損害土地生產力以及經濟效益的不利狀況。

2.拍賣、變賣可以作為土地經營權抵押權的實現(xiàn)方式。對于一些學者主張的該抵押權為“土地承包經營權抵押權”，筆者對此不敢茍同，認為應為“土地經營權抵押權”。首先，從文義上看，《農村土地承包法》第47條規(guī)定表述為，承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，受讓方通過流轉取得的土地經營權，可以向金融機構融資擔保。《民法典》第342條規(guī)定表述為，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地……可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。《農村土地承包法》和《民法典》對可設立擔保的標的統(tǒng)一規(guī)定為“土地經營權”，這是立法對單純具有財產屬性的土地經營權擔保權能的認可，因此，三種方式下的土地經營權抵押應作同一理解，不應刻意造成混亂，影響法律適用的安定性和統(tǒng)一性。其次，從政策目的來看，我國對土地“三權分置”改革目的已經形成共識，即將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權三權分置并行，充分發(fā)揮“三權”各自的功能和整體效用，形成層次分明、結構合理、平等保護的格局。[12]政策文件中明確“三權”各自的功能和效用，力求使“三權”處于并行的地位，雖然目前學界認為“三權”權能邊界尚不明晰，但確定的是土地經營權具備擔保權能。如果將“土地經營權抵押”稱為“土地承包經營權抵押”，那么“三權分置”的政策目的將無法體現(xiàn)。再次，從邏輯上看，如果將“土地經營權抵押”稱為“土地承包經營權抵押”，那么實現(xiàn)抵押權時變現(xiàn)的是土地經營權還是土地承包經營權將產生疑問，制造更多的解釋難題。有的學者認為將其稱為“土地承包經營權抵押”，但是變現(xiàn)的是土地經營權，[4]這在邏輯上難以自恰。最后，最重要的是容易給農業(yè)經營者造成土地經營權抵押融資制度適用上的混亂。農民專業(yè)文化水平普遍較低，實踐中有些地區(qū)土地經營權抵押融資制度運行情況不夠理想的一個重要原因便是農民對該制度的理解不到位，農民仍然擔心會面臨失地風險，如果仍采用“土地承包經營權抵押”的做法，難免使農業(yè)經營者對土地經營權抵押融資制度望而卻步。

3.本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。筆者認為，通過傳統(tǒng)的實現(xiàn)方式實現(xiàn)土地經營權抵押權本質上仍是土地經營權的流轉或者再流轉，為了保持法律規(guī)范的一體化適用，其應當遵守現(xiàn)行法律規(guī)范作出的對土地經營權流轉的原則性限制，如流轉期限限制、受讓方的相關資質限制以及優(yōu)先權限制等，而不應當對《農村土地承包法》第38條規(guī)定有選擇性地遵守。《農村土地承包法》第38條規(guī)定本集體經濟組織的優(yōu)先受讓權，一是考慮到農戶對本集體內部的土地享有廣泛的參與權、知情權、監(jiān)督權，二是因為其對本集體內部的土地情況更了解，賦予其優(yōu)先受讓權有利于維護集體內部和諧以及農業(yè)經營活動的便利。[13]該規(guī)定顯然是針對土地經營權流轉的一項政策性考慮。優(yōu)先受讓權的存在并不會影響土地經營權抵押權的市場化處置。

（三）強制管理、托管可謂抵押權實現(xiàn)方式的創(chuàng)新

理論界對強制管理、強制締約的權利實現(xiàn)方式呼聲較高。大陸法系中的強制管理是指對債務人已經查封的不動產強制性地進行管理，即執(zhí)行法院依債權人的申請，選任符合條件的管理人管理債務人的不動產，以管理所得收益清償債權。[14]側重于土地的收益價值而非交換價值，可謂一種創(chuàng)新，托管與強制管理有異曲同工之處，兩者均不導致土地經營權的流轉，僅僅強調對土地收益的獲取。在德國、日本的執(zhí)行規(guī)則中，強制管理的適用范圍都僅限于不動產，我國《中華人民共和國強制執(zhí)行法》（草案）亦將強制管理置于“對不動產的執(zhí)行”章節(jié)中。“強制管理的目的是用土地的、土地共有份額的或者類似土地權利的收益滿足債權人”，[15]但是強制締約則是執(zhí)行機關強制在抵押人和農業(yè)經營者之間建立土地經營權流轉關系，以流轉收益實現(xiàn)債權或抵押權，筆者認為這仍是拍賣、變賣方式的變形，不是創(chuàng)新方式。因此，可將強制管理、托管作為實現(xiàn)抵押權的創(chuàng)新方式進行推廣。

五、結語

我國現(xiàn)行法明確將土地經營權抵押融資中的債權人（抵押權人）的范圍限定為金融機構，但是金融機構基于自身的“理性人”天性，在開展土地經營權抵押融資實踐時會從多方面對風險進行分析，根據自身的風險吸納控制能力決定是否開展該業(yè)務，導致在經濟不發(fā)達的農村地區(qū)，金融機構開展該業(yè)務的意愿明顯不足，但是農業(yè)經營者無法選擇金融機構之外的其他主體開展土地經營權抵押融資業(yè)務，土地經營權抵押融資實踐的運行便極大受阻。因此，從多角度對相關風險進行分解、認識，并通過多方主體、利用多種手段積極對風險進行化解便是重中之重，以此來增加金融機構開展土地經營權抵押融資業(yè)務的積極性，深化農村土地制度改革，推進鄉(xiāng)村振興。

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責任編輯：韓曾麗

Related Risks and Prevention in Mortgage Financing of Land Management Rights under the Background of Rural Revitalization

Fu Qiqi

（Civil， Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：The mortgage financing system of land management rights not only meets the financing needs of agricultural operators，but also monitors the rural land assets and develops new types of agriculture， which is of great benefit to rural revitalization.However， the land management right mortgage financing system landing is not smooth， in addition to developed areas， the practice of land management right mortgage financing in other areas is obviously not smooth， risk has become an important factor. There are risks related to mortgaged property， default risk and realization risk of mortgage right in the mortgage financing of land management right. The prevention of risks related to mortgaged property can be solved by resolving evaluation risk and value fluctuation risk， and reasonably restricting the contractor's unilateral cancellation right. The risk of default can be prevented from the internal control and external partial insurance of financial institutions such as banks. Although there are disputes on the realization of mortgage right of land management right， the application of traditional realization way of mortgage right of land management right， namely discount， auction and sale， should not be denied. Meanwhile， innovative management， trustement and other innovative ways can be used to promote the efficient realization of mortgage right from multiple perspectives and aspects，combining litigation and non-litigation procedures， intra-court realization and out-of-court realization， so as to promote the practice of mortgage financing of land management rights， and help rural revitalization.

Key words：rural revitalization; land management right; mortgage financing; risk prevention

收稿日期：2023-11-13

基金項目：2023年度河南省法學研究課題“鄉(xiāng)村振興背景下土地經營權抵押融資困境與路徑研究”（HNLS2023A34）

作者簡介：付琪琪（1996-），女，河南武陟人，中國政法大學博士研究生。