非物質文化遺產知識產權保護制度檢視與完善

摘要：非物質文化遺產是中華優秀傳統文化的重要組成部分，是我國重要的民族文化資源。隨著知識經濟的發展，非物質文化遺產在其“活態”傳承的過程中，其經濟與文化價值不斷被挖掘。傳統文化與現代文明的碰撞，使非遺面臨著日益嚴重的生存危機，一些非法利用“非遺”進行商業活動并從中獲利的，侵權與濫用非遺的現象屢見不鮮。宏觀整個法律體系，對非物質文化遺產的法律不容樂觀，由于現有的非遺保護形式主要停留于公法保護，由此，非物質文化遺產知識產權保護廣受關注。

關鍵詞：非物質文化遺產；著作權法；專利法；商標法；反不正當競爭法

引言

隨著知識經濟的發展，“非遺”因時代背景、生存環境以及“非遺”傳承人的不斷變化，在傳承過程中不斷顯露出其隨時代發展的“與時俱進”，一些時代特征也融入到傳統的“非遺文化”之中，使其發展為具有時代特色的傳統文化。由于其特性，加之市場經濟對文化因素的發掘，“非遺”所顯露出的“可市場流通性”的經濟價值也被逐步挖掘。一方面，傳統文化與現代文明的碰撞，使非遺面臨著日益嚴重的生存危機，非遺在一定程度上隨著現代化進程而消亡；另一方面，一些非法利用“非遺”進行商業活動并從中獲利的，侵權與濫用非遺的現象屢見不鮮。

對非物質文化遺產進行保護現已取得共識，由于現有的非遺保護形式主要停留于《中華人民共和國非物質文化遺產法》行政法等公法保護，但知識產權明確是私權利，對于“非遺”與知識產權保護相交重疊的部分，如何有效建立以公法為主、私法為輔的保護制度是亟待解決的問題。由此，非物質文化遺產知識產權保護廣受關注。

本文主要從非物質文化遺產的知識產權保護探討，通過檢視與反思知識產權制度對“非遺”的保護，以期發現目前知識產權對非遺保護存在的不足，從而對非遺的知識產權保護提出完善建議。

一、知識產權對非遺保護的適配性和保護邊界

（一）非物質文化遺產具備知識產權客體的特征

1.非物質文化遺產具有知識產品的非物質性

客體的非物質性是知識產權的本質特征，非物質性是知識產品區別于有形財產所有權客體的主要特征。而非物質文化遺產是無形且抽象的，是人類腦力勞動的成果，其本質為信息，應劃歸知識產權的客體范疇，對其保護應采用知識產權制度[1]。

2.非物質文化遺產具有知識產品的創造性

專利權要求發明具有“技術先行性”，著作權要求作品具有“獨創性”，商標權要求商標具有“顯著性”。非物質文化遺產由最初的創作者創造出來，又經由歷代傳承人不斷創新傳承至今，可知其具有創造性。

3.非物質文化遺產具有知識產品的公開性

公開性只是產品所有人取得知識產權的前提。非物質文化遺產作為中華民族優秀傳統文化的組成部分經由歷代傳承，為大多數人所知悉，在一定程度上具有公開性。

由此可見，非物質文化遺產與知識產權共同點顯而易見：首先，二者都具有非物質性，是人類無形的精神財富；其次，二者都具有創造性，均為人類智慧勞動的成果；最后，兩者都具有公開性，可以通過公開實現其價值。所有這些特征表明，采用知識產權為非物質文化遺產提供直接的保護于理有據。

（二）非物質文化遺產與知識產權保護類型化及其適配性分析

民間文學藝術作品與著作權法意義上的作品具有頗多相似之處。非遺作品是在一定地域范圍內由一定的民族或群體創作，經世代相傳、不斷發展而形成的在文學、藝術和科學領域凝結人們智慧的作品。作品最重要的特征是其獨創性，隨著非遺的傳承與發展，為這些非遺作品注入了創新性元素，同樣具有獨創性特征，民間文學藝術作品與《中華人民共和國著作權法》中所保護的作品相契合。

非遺產品由于其產生在不同地區、由不同群體所創造，經過世代傳承加上不同傳承人的積淀創新，產生了具有顯著的民族或地域特性的特殊標志、名稱、字號等，在長期使用過程中得到社會公眾和市場的認可，形成了良好的商業聲譽。由此可以滿足商標法所規定的顯著性特征。例如，瀏陽花炮、同仁堂中醫藥文化、藏醫藥、鎮江恒順香醋、貴州茅臺等。對于基于非物質文化遺產所創造的外觀設計及商標圖形，運用商標法進行保護，亦是知識產權領域中保護非遺的有效路徑。對于非遺傳統技藝、傳統醫藥而言，如果其未進入公有領域，則可以利用商業秘密相關制度來保護，反之，如果被大量運用到工業技術領域，則存在受到專利法和商標法保護的可能[2]。專利法與反不正當競爭法對于傳統技藝、傳統醫藥的保護也有著適用空間，對于已經公開的可以通過積極申請專利進而保護，而對于未公開的一些產品制作工藝、醫藥生產工藝則可以通過《中華人民共和國反不正當競爭法》進行防御性保護。

但需要特別指出的是，并非所有的非遺都適合知識產權保護，如傳統社會風俗、禮儀、節慶歷法，與上述表現形式相關的工具、實物、工藝品即文化場所或文化空間，因其不符合知識產權保護客體的特征，加之工具、實物、工藝品的物質特性等，不屬于可被知識產權化的非遺項目，故無法適用知識產權保護。

二、非遺知識產權保護制度檢視與反思

（一）知識產權私權屬性和非遺公共屬性的沖突

就當前情勢來看，我國對“非遺”保護的立法以行政等公法為主，私法對非物質文化遺產的保護滯后，如《中華人民共和國非物質文化遺產法》就是一部行政法，而國務院關于保護非物質文化遺產而出臺的條例，在性質上也是屬于公法范疇。而知識產權法屬于私法，兩者有著較為本質的差異，但因“非遺”本身的特性，其本身也涉及私權利，故對這些私權利需要由私法來保護。目前國家開始重視非物質文化遺產知識產權保護，大部分學者比較認同知識產權保護制度，但對于“非遺”的知識產權保護的法律規定又有所缺失。知識產權制度是基于私有制財產理論而建立起來的一套資源分配制度，換言之，知識產權先預設了所有創造性的勞動成果都是一種私有財產。與知識產權的私有制保護理念相反，文化遺產強調了作為人類共同財富的一面其文化價值更加凸顯。

（二）知識產權保護主體特定性和非遺主體復雜性的沖突

非遺由于其特性，經歷了長期的發展與傳承，凝聚了世世代代傳承人的思想與智慧，是某些地域或民族長期共同生活中共同創作、世代傳承的成果，因此其權利主體具有不確定性、群體性以及復雜性，這些特性在對其進行知識產權保護時與知識產權的特定主體相沖突。部分學者認為“民間文學藝術作品”的基本特征之一為創作主體的集體性，即其創作者和傳承者不是特定的個人，無法像一般作品那樣落實具體的創作主體，因此，也無法明確具體的權利人。再如某個非遺傳承人對該特定的非遺項目申請商標時，必然會損害其他非遺傳承人或共同創作人的權利，抑或對某個特定的非遺項目有多個傳承人同時申請商標，自然也會導致權利沖突。

（三）知識產權保護內容創新性和非遺內容繼承性的沖突

中國的非物質文化遺產作為長期歷史積淀的文化成果，具有突出的傳承性、傳統性與共享性，在知識產權保護創新性、專有性理念主宰之下，非遺通常被認為不具有知識產權的屬性，其產權自然也難以落實。著作權中的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。以安順地戲為例，安順地戲于2006年被國家錄入《第一批國家級非物質文化遺產名錄》中，歸于傳統戲劇一類。安順地戲凝結著歷代安順人民智慧，當其以舞臺呈現等具體方式所表達出來時，展現出的成果即為作品，盡管時代久遠，其也是當地人民在特定歷史文化背景下根據現實情況所獨創。按照“安順地戲”特征所創作的每一部劇本都是作品（戲劇作品）作者當然享有對作品的“署名權”。但“安順地戲”只是具體作品和表演的上位概念[3]。由此可知，只有當非物質文化遺產以特定的表達形式呈現出來時，該非遺衍生出的具有獨創性的作品才可能成為《中華人民共和國著作權法》中的作品。

專利法中的公開必須是指針對非特定人的公開。一項發明創造為特定人所知曉，無論這種特定人有多少，均不構成專利法意義上的公開。對于中醫藥等傳統技藝而言，當其在發展過程中只是在一定的地域或群體范圍內流傳時，并不為該地域或本民族以外的不特定公眾所熟知，一定程度上可以滿足其新穎性條件。但有學者認為，大部分非物質文化遺產都是祖輩世代相傳下來的，已經使用了很長時間，難以滿足專利審查的新穎性要求[4]。非遺項目由于將其定義為“文化遺產”，自然更多凸顯的是其歷史悠久的特性，不可避免與專利要求的“新穎性”產生沖突。

此外，商標屬于知識產權中識別性標志一類，商標的關鍵在于商業活動，在于市場，只有非遺與市場掛鉤，或者說當非遺成為產品，商標才可以在保護非遺上發揮其保護作用，那么對于無法市場化的非遺產品或者服務，是無法適用商標保護的，當非遺相關標志不進行商用時，是否還可以采取商標法進行保護？商標具有標示來源，保證品質等作用，消費者通過特定的商標可將特定的商品與服務與特定的經營者聯系在一起，借此更好地選擇相關商品與服務。中共中央辦公廳 國務院辦公廳印發的《“十四五”文化發展規劃》堅持把社會效益放在首位、社會效益和經濟效益相統一。反視對非遺的保護，其不僅僅在于保護相關群體的經濟利益，一定程度上其文化意義要更多凸顯，當非遺標識無法產業化、市場化時，恐怕《中華人民共和國商標法》也無法對其進行有效保護。

（四）知識產權保護時限要求和非遺保護長期性要求的沖突

《中華人民共和國著作權法》關于作品保護期的規定，作者的三項人身權的保護期限不受限制。其他財產權利保護期為50年。顯然，非物質文化遺產自其創作完成至今，經歷了漫長的時期，經歷上百近千年的歷史，已經超過短短50年保護期，甚至作者為自然人還是法人或非法人組織亦無法考究。而《中華人民共和國專利法》對于發明專利的保護期限規定為20年，實用新型和外觀設計分別為10年和15年。新藥批準上市后總有效專利權期限不超過14年。另外，法律之所以規定專利權的保護期限，是為了協調私權與公共利益的平衡。要想充分發揮技術的社會價值，就應當鼓勵更多的人掌握并使用先進技術。對于需要長期性保護的非遺，如果想要對其更好地保護，那是否要鼓勵更多人掌握并使用，這又似乎與非遺保護的初衷相悖。

（五）制度反思

《中華人民共和國非物質文化遺產法》對非遺知識產權保護做出了原則性的規定，但對于行權主體，保護期限，權利救濟等問題并未作出回應。目前我國對非遺項目保護集中體現為由政府牽頭進行的保存式保護，主要服務于相關行政管理部門的統籌管理之用。而在非遺的新發展階段，由于其活態傳承、逐漸市場化的特征，非遺的保護與時俱進，亦要更加注重對非遺項目市場化、非遺傳承人私權利的保護。目前關于適用知識產權保護的規定，僅在《中華人民共和國非物質文化遺產法》第四十四條規定，《中華人民共和國著作權法》第六條規定有所規定，且后續并無相應法律規范出臺，司法實踐中對侵犯非遺知識產權的行為如何裁判，面臨著無法可依的困境。

三、非遺知識產權保護制度的完善

（一）明確權利主體

需要對“非遺”著作權權利主體及其所享有的權利內容進行明確，如此方可促進權利人對“非遺”的積極保護，由于非物質文化遺產歷史久遠，其最初的權利主體已無法確定，但對其傳承人或相關組織，建議特別授予其權利主體資格，由每一代的傳承人繼承該權利，促進對非遺的權利行使及有效保護。關于商標權人以外的“非遺”群體合理使用權。《中華人民共和國商標法》中明確規定了商標注冊人享有商標的專用權，也就意味著除商標權人以外的相關“非遺”群體是無法使用的，故需對該群體設置相應的合理使用制度，以更好促進“非遺”的傳承與發展。

（二）明確保護權利客體

關于“非遺”著作權作品的特別規定，如何認定“非遺”相關衍生品為著作權法中所保護的作品，需要一個特別的鑒定標準，如此方可涵蓋更廣的范圍，對“非遺”進行有效保護。根據《非物質文化遺產名錄》的具體類別劃分，可將非遺項目所衍生出的具體思想表達歸于作品類，根據其特征判定其屬于《中華人民共和國著作權法》中民間文學藝術作品。商標保護非物質文化遺產的最大問題在于，商標注重的更多是經濟價值，這與非遺的文化價值相沖突，需要在二者之間尋求一個平衡點。雖然很多“非遺”通過地理標志獲得了有效保護，但其還是無法涵蓋“非遺”更廣的范圍，需要設立專門的“非遺”商標保護機制，進一步加強加寬對“非遺”的保護。當“非遺”表現為某地區或群體的手工技藝、鑄鍛技巧、蠟染技術和傳統醫藥等時，可通過《中華人民共和國專利法》的有關規定進行保護。但由于其歷史久遠，可適當降低授予“非遺”專利的門檻，特別界定“非遺”關于專利中新穎性、創造性等授予專利的標準。

（三）設立非遺知識產權的特別保護期限

關于非遺作品保護期限的問題，因其傳承性，已經經過長期歷史流傳，在其“活態”傳承中，不同的時代賦予其新的時代特征，不斷汲取新元素發展完善而形成具有特色的新成果，建議對其進行長期性保護，方能促進其長久傳承。

結語

非物質文化遺產是中華優秀傳統文化的重要組成部分，是我國重要的民族文化資源。隨著知識經濟的發展，傳統文化與現代文明的碰撞，使非遺面臨著日益嚴重的生存危機，一些非法利用“非遺”進行商業活動并從中獲利的，侵權與濫用非遺的現象屢見不鮮。宏觀整個法律體系，對非物質文化遺產的法律不容樂觀，由此，非物質文化遺產知識產權保護亟須重視。

參考文獻：

[1]齊愛民.非物質文化遺產系列研究（三）非物質文化遺產的知識產權綜合保護[J].電子知識產權，2007，（06）：19-22.

[2]芮松艷.非物質文化遺產的著作權法保護——評“安順地戲”案[J].中國版權，2011，（06）：39-41.

[3]馬雁.非物質文化遺產的知識產權保護——兼論民族民間醫藥的法律保護困境[J].經濟研究導刊，2014，（28）：298-299.

[4]嚴永和.我國臺灣非物質文化遺產法律保護制度述評[J].中央民族大學學報（哲學社會科版），2009，5（36）：59-63.

（作者單位：貴州師范大學）

（責任編輯：宋宇靜）