數字復活的法律規制

一、數字復活的規制立場

“魔琺（上海）信息科技有限公司與杭州四海光纖網絡有限公司侵害著作權、表演者權及不正當競爭糾紛案\"（以下簡稱“魔琺案”），①在數字人領域進行了有益探索，該案涉及的是無真人對應的數字人。近年來實踐中出現了就已逝人物生成數字人的情況，這就是本文主題\"數字復活”。數字復活較早應用于娛樂產業，比如在游戲或者電影中，復活某位去世明星作為角色。目前數字復活有從商業下沉至大眾的趨勢，頻繁被應用于更個人化目的。比如2024年，一位音樂人公布了早逝女兒的數字人視頻，引起廣泛討論。當然這種使用也造成了爭議，比如某明星去世后，粉絲生成其數字人并在網絡公開相關視頻，引發其家屬抗議。③數字復活給法律帶來的首要問題是，應當采取何種規制立場？是完全禁止，還是有條件地允許？筆者認為，應當采取后種立場，理由如下。

第一，從技術基礎上來說，數字復活的技術骨架是深度偽造或者我國實證法上所稱的“深度合成”。《歐盟人工智能法》第3條第60項將\"深度偽造\"定義為\"人工智能生成或者操縱的圖片、視頻或者音頻，其模仿真實的人物、物品、地點、設施或者事件，能夠讓人誤以為真實或者可信”，并將其歸入中低風險的人工智能應用。我國《互聯網信息服務深度合成管理規定》（以下簡稱《深度合成規定》）同樣允許深度偽造。在首例“AI換臉\"民事公益訴訟案中，法院在裁判要旨中也指出“AI換臉技術本質是一種基于人工智能深度學習技術和計算機視覺技術的新應用，本身是中立無害的”。另外，隨著生成式人工智能在2022年末強勢登場，數字復活也逐漸結合生成式人工智能，由此數字人可以完成更復雜任務，這種技術同樣為法律所允許。

第二，從文化倫理上來說，數字復活既符合人類的普遍情感，也符合我國緬懷先人的傳統文化。與至親的別離，對任何人來說都意味著難以平復的悲傷。數字復活提供了與離世親友重逢的機會，彌補天人永隔的遺憾，這是一種符合人類正當情感的技術應用。同樣，我國有著悠久的祭奠文化，清明掃墓，逢時拜祭，數字復活提供了一種數字時代的祭奠方式。

第三，從公共價值上來說，數字復活有多種積極效益。一方面，數字復活豐富了目前正蓬勃發展的\"數字身后事產業”。數字身后事產業伴隨著人們對數字遺產的重視而產生。數字遺產主要涉及各種網絡賬戶在用戶身后的使用權歸屬以及有關數據處置，比如律師、公證員或者專業公司受用戶委托，在其身后刪除或者代為運行其網絡賬戶，或者提取其中的數據并進行特定處理。這種業務將市場資源引人數字遺產處置，使得人們可以更好維護自身隱私，也可以更充分發揮逝者網絡賬戶或者數據的經濟價值。數字復活服務為數字身后事產業增添了新內容，相關服務已經在國內外廣泛出現，而且就生成數字人的智能化程度已經有了差異化供給。最簡單的是利用AI使得逝者照片“動起來”，逝者數字人能夠做出簡單表情或者動作。稍高層次的是具備任意交流功能的數字人，比如美國一家名為“故事檔案\"的公司提供此類服務，其網站首頁開放一位美國已故演員的數字人與訪客對話。更高層次的是具有學習能力的數字人，比如美國公司“Eter9\"提供數字分身服務，數字世界的分身不斷從真人的網絡活動中學習，在真人去世后持續與親友交流。物理世界的身后事產業即殯葬業有著悠久歷史，而數字世界的身后事產業才剛剛起步，前景廣闊。另一方面，在“數字文博\"發展背景下，數字復活也逐漸在文化傳承和知識傳播方面發揮作用。比如中國科學技術大學將\"錢學森數字人\"用于科學知識傳播，美國紐約一家博物館使用歷史事件親歷者的數字人為觀眾口述歷史。？

當然，數字復活也存在濫用風險，但是合理的選擇不是因為存在風險就禁正數字復活，而應正視這些風險，運用法律手段規制。以下先界定本文所探討的數字復活場景：經營者提供數字復活的服務，用戶（例如逝者遺囑執行人、近親屬或者第三人）使用該種服務，生成了逝者的數字人。數字復活的法律規制涉及多種法律協作，為此，需要清理出一條規制線索。焦點問題是數字復活是否具有合法性，對此又可以區分出兩個層面。首先是發起的合法性，數字復活不能隨意發起，必須有專門依據。如果有發起依據，還需判斷運行的合法性，即數字人的運行是否在相關法律所規定的界限內。只有既有發起依據又在法律界限內運行的數字復活，才具有合法性。另外，考慮到數字人本身可能成為他人侵害對象，還應當厘清法律對數字人不同利益主體的保護。遵循上述線索，下文分別討論數字復活的發起依據、運行界限和多重保護。

二、數字復活的發起依據

在法律視角下，數字復活的內核是對逝者人格標識的一種新形態使用。和傳統形態的逝者人格標識使用一樣，法律需要平衡三種利益，即逝者本人意愿、近親屬意愿以及社會公共利益。與之相應，本文提出數字復活的三階層依據。

（一）第一階依據：本人的有效生前安排

首要依據當然是本人的意愿。決定數字復活是個人信息自主權的體現，個人信息自主權是私人對個人信息公開、存儲和使用的決定權。對此可能稍有疑問的是，自然人是否有權決定自己身后的個人信息處理？懷疑的根源是，《歐盟通用數據保護條例》將死者個人信息排除在該法適用范圍之外。但是，這并不構成否定本人有權決定數字復活的理由，原因如下。

第一，從原理上說，自然人生前做出對數字復活的安排，在其身后依然獲得法律尊重，這是法律保障個人自由和自我決定權的應有之義，整個遺囑繼承制度就建立在這種保障之上。第二，從目的上說，借助信息存儲技術，數據存續時間有相當大可能超過自然人生命，這些數據如何處理最好由本人做出決定。所以本人對身后的個人信息處理做出安排，避免自主決定的缺位，這不僅合法，而且應當得到提倡，在當下我國群眾對數字身后事尚未形成足夠重視的背景下，這種提倡更有必要。逝者的有效生前表示還是整個數字身后事產業的法律基石。第三，從實證法上說，《個人信息保護法》（以下簡稱《個保法》）第49條規定“自然人死亡的，其近親屬為了自身的合法、正當利益，可以對死者的相關個人信息行使本章規定的查閱、復制、更正、刪除等權利;死者生前另有安排的除外”。立法機關的釋義書指出“死者可以在生前根據其意愿對其死后個人信息的有關事務做出安排，包括允許特定的近親屬行使、授權遺產管理人行使、或者禁止他人代為處置等”，可見立法者的本意也是肯定自然人對身后個人信息活動處理的決定權。在數據長留存的背景下，個人信息自主權功能的重要發展方向就是對離世后的數據預作安排。

關于本人如何在生前安排數字復活，現行法提供了多種路徑。首先是合同法路徑。一種選擇是本人直接和數字復活服務提供者簽訂合同。另一種選擇是訂立委托合同，將數字復活委托給其信賴之人。如果受托人需要以委托人名義和服務提供者簽訂合同，委托人還應當提前授予其意定代理權，當然即便不簽訂委托合同，也可以單獨授予代理權。隨著數字身后事產業發展，通過代理人處理身后事的配套規范已經有了進一步完善，比如德國法律實務界形成了應用于不同場景的授權書范本。參考德國經驗，此類授權書有四點應當注意。一是需要明確這種授權在被代理人去世后有效。這種授權屬于所謂的“死后代理權\"或者\"延續至死后的代理權”，實證法依據為《民法典》第174條第1款第3項。二是應當合理配置代理人權限。比如代理人是可以自行決定服務提供者、數字人風格、存續時間、應用場景，還是應當嚴格遵守本人指示。三是可在必要時設置對代理人的監督機制。比如采用共同代理或者規定備位性代理人。四是在代理人并非繼承人時明確雙方關系。比如繼承人在什么條件下有權終止代理權，以及兩者發生糾紛時的解決方法。

其次是繼承法路徑。在此也有多種選擇。第一種選擇是《民法典》第1144條規定的附義務繼承或者遺贈。繼承人或者受遺贈人只有為被繼承人實施數字復活，才能取得相應部分遺產。第二種是附條件的遺囑或者遺贈，將數字復活作為遺囑或者遺贈的條件。第三種選擇是經由遺囑執行人實現。立遺囑人既可以將遺囑執行人作為數字復活的實施者，也可以將繼承人或者受遺贈人規定為數字復活實施者，同時將遺囑執行人設置為監督者，在前者無正當理由不履行義務時，依據《民法典》第1144條取消其取得遺產的權利。

關于生成數字人的用途，本人有最廣泛的決定權，既可將其用于家庭或者私人場景，也可以用于商業性場景，比如制作電影或者游戲。人格權商業化利用是現代社會常見的并受法律保護的交易模式，數字人作為一種新形態人格標識，本人同樣有權商業化利用，無論生前身后都是如此。另外，基于意思自治，本人不僅可以允許數字復活，也可以禁止數字復活，至少在死者人格利益保護期內，本人的反對意愿構成排除數字復活的決定性理由。實踐中已有例證，美國已故演員羅賓·威廉姆斯就在遺囑中規定，在其去世后25年內不得對其姓名、肖像進行商業化利用，包括生成數字化形象。

（二）第二階依據：逝者近親屬的追思紀念

如果本人生前未做出安排，其他人可否決定其數字復活？對此目前法律并未有直接規定，實踐中爭議較大。比如已故明星的粉絲進行數字復活，引發了明星親屬反對。對此當然可以采取一律否定立場，即只要沒有逝者的生前同意，他人一律不得啟動數字復活。但筆者認為，這忽視了近親屬的追思利益。合適的立場是，應當肯定近親屬的追思紀念構成數字復活依據。理由有兩方面：一方面，從目的論上，這有助于實現追思親人的情感需求。長久以來，追思先人都是人類普遍情感需求。實踐中絕大多數數字復活都是近親屬為了與親人重逢而實施，這種實踐表明人們對數字復活有正當需求。數字復活已逝親人，近親屬能獲得心理慰藉，社會公眾也能感受溫情，法律不應阻攔。另一方面，從實證法上，這種立場也符合司法上形成的對逝者遺體、骨灰由近親屬處置的通說。《民法典》對逝者遺體、骨灰如何處置并未規定，但是司法上已經形成了通說立場，即逝者生前有安排的，尊重其安排，逝者未作安排，由與其關系最密切的親屬決定。典型判例是“賈某甲訴賈某丙返還原物糾紛案——骨灰安葬權可在尊重死者遺愿前提下根據‘最親近原則'確定近親屬權利順位”。該案中死者去世時，其子尚年幼，由其弟安置骨灰。其子長大后，起訴要求取回骨灰并且改用符合當地習俗的樹葬方式安置。法院認為骨灰“系死者親屬對死者寄托哀思的一種具有特殊意義的物，對于死者親屬往往具有巨大的精神價值…對父親骨灰的安葬成為原告寄托對父親感情的一種最直接的方式”，支持了其請求。既然近親屬可以出于追思目的，在不違背法規禁令和公序良俗的范圍內處置死者骨灰，也可以出于相同目的，在合法以及合乎倫理范圍內實施數字復活。

就為追思紀念實施的數字復活可能引發的疑問，同樣可以從司法上關于逝者遺體、骨灰的處置規則中獲得答案。

第一，逝者的其他親友或者存在一定社會關系之人是否可以發起數字復活？對此應當否定。就像逝者的普通親友或者熟人無權決定逝者的遺體安置一樣，其同樣無權決定逝者的數字復活。所以粉絲復活明星的舉動，不應得到法律支持。一方面，即便粉絲的目的確為真誠緬懷，但數字人畢竟只是眾多媒介的一種，粉絲完全可以采用其他媒介進行紀念。另一方面，相較于其他媒介，數字人有可操縱性并因此有更大的濫用風險，對知名人物尤其如此。

第二，如果近親屬之間就是否發起數字復活產生爭議，應當如何處理？《民法典》上有兩種立場。一種是《民法典》第1006條第3款就逝者遺體捐獻采用的共同決定原則，另一種是《民法典》第994條就死者人格利益保護采取的順位原則。筆者認為，對數字復活應當采用順位原則。《民法典》對遺體捐獻要求共同同意，相當一部分原因是為了避免器官買賣，而數字復活不涉及此類問題。實踐中如果近親屬之間就逝者物理遺體處置產生爭議，司法通說同樣遵從“最密切聯系原則”：如果配偶與子女意見不一致的，優先遵從配偶意見；如果配偶不在世的，則由與其關系最密切的子女決定。與之類似，出于追思紀念的數字復活決定權應當由與逝者最密切的近親屬享有。此類近親屬往往最了解逝者真意，也會對逝者利益盡以最大注意。

第三，在實施數字復活后，其他近親屬要求發起者提供數字人接口進行交流，是否有依據？這類似于實踐中的祭奠糾紛。司法上保護其他近親屬的祭奠利益，肯定其有權要求負責安葬的近親屬配合其合理的祭奠請求。祭奠利益保護甚至可以證成墓碑刻名權，比如最高人民法院發布九個民法典頒布后人格權司法保護典型民事案例之二“養女墓碑刻名維權案——養女在過世養父母墓碑上的刻名權益受法律保護”。數字復活屬于新的祭奠方式，其他近親屬的祭奠利益也應當延伸至對數字人的接口保障。

第四，發起數字復活的近親屬是否可以超出追思目的使用數字人？對此應當否定。近親屬實施的數字復活，只有在追思用途內才是正當的。如果允許近親屬自由決定數字人用途，就等于使其完全替代本人做出決定，這是對本人意思自治的過度限制。上述限定有兩方面基本后果。一方面，近親屬不能對數字人進行商業性使用。商業性使用對逝者人格利益影響最大，應當由本人決定，這種安排有利于倒逼近親屬在本人生前就與其商定方案，預防爭議。另一方面，近親屬也不能將具有交流能力的數字人的人口公開（比如置于社交網絡），使得不特定人能與數字人交流，這不但對逝者有失尊重，也會放大數字人的不可測風險。如果近親屬僅僅是在社交網絡上公開數字人的視頻或者照片，則應當允許，社交網絡已經成為當代人言論表達和社會交往的重要途徑，只要按照人格權保護一般規則，所公開內容沒有侵害死者人格利益，就無禁止必要，而且逝者數字人有關內容的公開更有利于社會監督。

（三）第三階依據：人格權合理使用制度的有限適用

更具有挑戰性的問題是，人格權合理使用制度對數字復活有何種意義？人格權合理使用制度的基本效果是，當維護新聞、藝術和科學研究方面的公共利益確有需求時，可以在合理范圍內使用他人人格標識。具體到本文，即在未取得逝者或者其近親屬的同意下發起數字復活。實踐中已經出現了此類情況，比如美國紐約一家博物館使用歷史事件親歷者的數字人來講述歷史，美國媒體還曾用AI技術復現美國前總統肯尼迪因遇刺未能發表的演講。在數字文化潮流下，逝者數字人對知識文化傳承的作用日益明顯。

為了明確什么情況下可以出于公共利益實施數字復活，需要精確適用有關規則。《民法典》第999條第1分句對人格權合理使用作出了一般性規定“為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等”，但過于原則，第1020條就肖像的合理使用細化規定了5類構成要件，其中與數字復活具有相關性的是該條第1項\"為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要范圍內使用肖像權人已經公開的肖像”第2項\"為實施新聞報道，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像”第5項“為維護公共利益或者肖像權人合法權益，制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為”。這幾類具體構成要件可以作為分析的出發點。

人格權合理使用是一種法定的例外性許可，而基于這種制度的數字復活就更應當限定于例外場合。原因在于，人格標識有很多種類，彼此往往可以替代，數字人是其中最復雜風險最大的一種，從這一認知出發，可以得出兩條規則。

第一，如果使用簡單的人格標識足以滿足公共利益，就不應使用數字人。因此，單純實施新聞報道、輿論監督通常不能證成生成數字人的合法性，因為普通照片或者視頻足以實現公眾知情利益，使用數字人并非\"不可避免”。需要補充的是，自媒體使用逝者數字人形象通常不屬于輿論監督。在流量經濟時代，自媒體為獲取流量使用他人人格標識很常見，司法上對其限制較為嚴格，比如在“張某某訴深圳市北驛文化傳媒有限公司網絡侵權責任糾紛案\"中，自媒體運營者主張使用明星肖像系維護其形象，法院認為，即便自媒體內容對原告有利，但是使用原告肖像的行為依然并非不可避免。在復活明星等事件中已經出現了自媒體用數字人“抓人眼球\"的苗頭，法律應及時明確禁止立場。司法上認可的為維護肖像權人利益的合理使用的例子是，在未獲得肖像權人許可時為其拍攝照片以辦理養老保險，顯然此時簡單的人格標識也足夠，無需數字人。

第二，如果公共利益的實現需要數字人這種復合型人格標識，則可能構成數字復活依據。這通常出現在藝術、教育、科研活動中，這些活動中數字人往往有超出通常媒介的獨特價值。比如就音樂、舞蹈表演而言，數字人的效果是簡單的照片、視頻甚至本人所無法比擬的，因此瑞典一家老牌樂隊在重聚演出時，雖然成員仍健在，但依然使用了年輕版的數字人；電影《流浪地球2》主要演員也使用了數字化重建的年輕形象。同樣，就教學科研文博而言，數字人的展示效果和互動能力也是傳統媒介無法比擬的，對在數字媒體環境中成長的年輕一代更是如此。因此，“藝術欣賞、課堂教學或者科學研究\"方面的公共利益有可能證成數字復活，當然這依然需要利益權衡，既要考慮是否存在等效替代方式，也要根據數字人的形像和用途考慮是否會給逝者及其近親屬帶來不合理的消極影響。如果逝者近親屬在世，應當優先征求其同意，比如“錢學森數字人\"就是在其子錢永剛教授的協助下完成。而且，一旦確定為了公共利益有必要發起數字復活，相關公共利益也應同時限定了數字人的用途。

三、數字復活的運行界限

數字復活即便有依據，其運行也必須遵循法律界限。現行法律有大量關于數字復活運行的界限性規定。一般來說，數字復活屬于網絡使用行為，應當遵守《網絡安全法》第12條第2款。但這過于寬泛，規制意義更大的是個人信息保護法、人格權法、著作權法、人工智能監管法規以及平臺規則。

（一）個人信息保護法上的界限

生成逝者數字人通常需要大量個人信息，比如個人基本資料、教育工作經歷、家庭信息等，而且對數字人的互動性要求越高，所需個人信息就越多，比如需要第三人的個人信息、通信記錄等數據。因此，數字復活意味著大量且持續地對逝者以及第三人個人信息的處理，這些處理活動面臨《個保法》的適用。

1.處理逝者個人信息的合法性

關于處理逝者個人信息的合法性頗為復雜，需要結合前述數字復活的三種依據分析。

在本人安排數字復活時，一般而言其同時會做出處理個人信息的同意，這種同意既可以通過遺囑做出，也可以通過合同做出。后者的例子是，本人在世時與數字復活服務提供者簽訂合同，同意對方處理自己的個人信息以訓練數字人。另有三點需要說明。第一，合法性事由根據非敏感個人信息和敏感個人信息而有所區別。對于非敏感個人信息，其合法性事由既可以是本人的同意，當然必須滿足同意的有效性前提，此無需多言，也可以是《個保法》第13條第1款第2項規定的“為訂立、履行個人作為一方當事人的合同所必需”，因為提供數字復活服務這種新型合同依照其性質需要個人信息。關于敏感個人信息，依據《個保法》第29條第1分句，合法性事由只能是“個人的單獨同意”。當然最可靠的是對所有個人信息處理活動都取得個人同意。第二，《個保法》上的同意在有效期上并無特殊限制，可以持續至本人終身。無論我國《個保法》還是《歐盟通用數據保護條例》都沒有限制同意的有效期，我國《個保法》第19條后半句規定“個人信息的保存期限應當為實現處理目的所必要的最短時間”，而數字復活的目的要求長時段地處理個人信息。第三，從關于死者個人信息的《個保法》第49條第2分句“死者生前另有安排的除外\"可以推出結論，本人生前對個人信息的安排在其身后也應當受到法律尊重。

在近親屬為追思紀念發起數字復活且沒有逝者的同意時，個人信息處理活動的合法性如何評價？筆者認為，近親屬的同意構成處理逝者個人信息的合法性事由，分析如下。首先，《個保法》的個人信息處理合法性事由不適用于死者。《歐盟通用數據保護條例》明確將死者個人信息排除在適用范圍之外，我國法上也有類似主張。這種立場是合理的，因為個人信息保護法上的主要合法性機制即知情同意相當復雜，而且是事前性的，離開了本人配合無從實現。如果非要對死者個人信息適用《個保法》，要么需要使得近親屬完全取代本人地位，但在實證法上欠缺規定，要么導致逝者數據處于凍結狀態，這也不合理。所以應當排除《個保法》對死者個人信息的適用，使得對死者個人信息的保護轉由死者人格利益制度承擔。進一步而言，在死者人格利益制度內，近親屬地位不限于消極防御，也包括積極處置。最高院民法典釋義書指出，近親屬對逝者人格利益的保護方式既包括消極保護，也包括積極保護，比如對于姓名、肖像等標表性人格權，可通過許可他人使用等方式積極行使。司法上也肯定，當繼承人繼承了死者人格標識的財產性價值時，其可以許可他人使用死者人格標識，后者同時也就意味著許可他人處理死者個人信息。綜上，在近親屬為追思紀念發起的數字復活中，近親屬的同意可以證成處理死者個人信息的合法性。

在基于人格權合理使用發起的數字復活中，比如某科技館使用已故科學家的數字人進行講解，個人信息保護法與人格權合理使用制度的關系成為焦點。應當認為，人格權合理使用同樣具有正當化個人信息處理的效果。一方面，人格權合理使用的效果投射到個人信息處理活動中，就是可以不經信息主體同意處理其個人信息。比如《民法典》第1020條規定合理使用他人肖像的，可以不經肖像權人同意。另一方面，《個保法》本身就包含有對人格權合理使用制度的讓步機制。《個保法》第13條第1款第5項規定，處理個人信息合法性事由包括\"為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，在合理的范圍內處理個人信息”。另外從解釋論上，還可以將民法典上的人格權合理使用納入該款第7項\"法律、行政法規規定的其他情形”。比較法上，《歐盟通用數據保護條例》考慮到嚴格保護個人信息會對其他主體的言論自由和信息自由造成不當限制，因此在第85條第2款允許歐盟成員國就關于新聞、學術、藝術或者文學表達進行的個人信息處理做出豁免或者偏離該條例的規定，這也證明了個人信息保護法的可讓步性。現實中，法院只要認定構成人格權合理使用，往往也就同時默認個人信息處理合法性。比如在一則人格權糾紛案中，案涉舞臺劇以某位已故藝術家生平事跡為對象，近親屬主張該劇構成對逝者姓名、肖像、隱私權的侵害。法院認為，該劇旨在歌頌優秀藝術家弘揚中國傳統藝術，“合理使用已故公眾人物的姓名、肖像、隱私等不構成侵權”。德國最高普通法院在2022年的一則裁判中也指出，《歐盟通用數據保護條例》第6條第1款第f項中的利益權衡應當與肖像權合理使用中的利益權衡保持結果一致。

2.處理第三人個人信息的合法性

數字復活同樣可能涉及第三人的個人信息，第三人指的是逝者以及數字復活發起者以外之人，主要是逝者在世的其他親友或者熟人。使用第三人信息有多種原因。一種原因是為了提升數字人的智能程度，將第三人與逝者的通信記錄或者其他個人信息作為訓練數據。另一種原因是數字人依照其設定需要與第三人通訊，比如去世的長輩生前設定數字人定期和孫輩通信，因此要使用對方的社交網絡賬號或者電子郵件。

處理在世之人的個人信息，一般需要適用《個保法》，但是又存在兩個可能有爭議的問題。第一個問題是，為了數字復活處理在世親友的個人信息，是否屬于《個保法》第72條第1款的“家務例外規則”（“自然人因個人或者家庭事務處理個人信息的，不適用本法”）？對此應當否定。參考《歐盟通用數據保護條例》的立法設計，“家務例外規則”是考慮到個人信息保護法對處理者的要求嚴格繁重，私人幾乎不可能勝任，因此私人應當被豁免于此類要求，但如果處理者是經營者，則無豁免必要。目前私人不掌握數字復活技術，需要作為經營者的服務提供者實施，既然有經營者介人，也就不應排除《個保法》適用。第二個問題是，是否可以對個人信息進行匿名化處理，以此依據《個保法》第4條第1款后段排除《個保法》適用？這從理論上看可行，實踐中難以奏效，因為一方面匿名化存在技術困難，去匿名化的可能性始終存在，另一方面，逝者數字人依照其功能往往需要保持個人信息與本人的關聯性。

既然適用《個保法》，處理者一般需要取得第三人的同意。合適的做法是，處理者遵循\"隱私設計\"理念，對第三人邀請注冊賬戶，履行告知義務，取得對方同意，并提供個人信息的查詢、管理、撤回同意等功能。為避免糾紛，處理者甚至可以采取多重同意機制，比如在使用第三人個人信息作為訓練數據前，先取得第三人同意;在數字人與第三人進行通信前，再次取得其同意。這是考慮到對逝者數字人的態度因人而異，并非所有人都愿意與之互動。

3.已公開個人信息在數字復活中的有限意義

值得思考的是，《個保法》第13條第1款第6項“依照本法規定在合理的范圍內處理個人自行公開或者其他已經合法公開的個人信息”對數字復活有何意義？是否可以作為處理逝者或者第三人信息的合法性事由？對此，應當區分已公開個人信息是用于直接實施數字復活還是作為訓練數據開發相關人工智能，做出不同回答。

第一，利用逝者已公開個人信息直接實施數字復活，不應當認定具有合法性。因為按照自前技術只需要很少信息比如一張照片一段音頻就可以生成數字人，而個人的公開信息大量存在，知名人物更是如此。如果只要用已公開信息就可以合法生成數字人，將使得數字復活幾乎沒有任何《個保法》制約，存在失控風險。上述立場在解釋論上的實現路徑是，法律對已公開個人信息的使用許可限于“合理的范圍”，而生成數字人已經超出了合理范圍，因為數字人基于其可操縱性具有高于原始信息的風險，所以不符合該條構成要件。這一解釋有利于發揮《個保法》對數字復活的約束作用。

第二，利用逝者或者第三人已公開個人信息作為數字復活人工智能的訓練數據，則一般應當肯定其合法性。人工智能發展需要大量個人信息作為原料，對每一個人信息都取得本人同意是不可能的，所以《歐盟通用數據保護條例》第6條第1款第f項規定了作為合法性事由的\"合理利益”，免除處理者取得本人同意的要求。我國法沒有類似規定，《個保法》第13條第1款第6項起到替代作用，實際成為了我國人工智能開發者將已公開個人信息作為訓練數據使用的合法性基礎。發展人工智能有利于社會和提升國家數字競爭力，除非法律或者政策發生重大變化，應當允許將已公開個人信息用作人工智能訓練數據，這也包括數字復活相關的人工智能。需要指出的是，如果已公開個人信息不僅被用于數字復活人工智能的輸入端（作為訓練數據），還被用于輸出端比如通過數字人轉述或者重現，那么還應當適用司法裁判對處理已公開個人信息（主要涉及征信、中介、數據檢索等服務提供者對已生效法律文書公開個人信息的處理）提出的限制。一方面，數字人的輸出必須符合原公開內容，不得添加不適當內容，或者增刪改變背景以致引人誤解，又或者用作營利使用；@另一方面，一旦信息主體提出異議，處理者應當及時刪除。

4.個人信息處理者的界定：發起者和服務提供者作為共同處理者

如果數字復活中發生了違反《個保法》的情況，信息主體可以依法向個人信息處理者請求停止處理、刪除個人信息，造成損害的，還可以主張侵權責任。問題是，誰是《個保法》上的個人信息處理者？數字復活服務的使用者作為個人信息處理者并無爭議，有爭議的是，數字復活服務提供者是《個保法》第21條意義上的委托處理者，還是第20條意義上的共同（合作）處理者？筆者認為，盡管兩者都有可能，但實踐中常見的是后者，分析如下。

委托處理者的構成要件是受托人遵守委托人規定的處理目的和處理方式。但是，個人信息具有重要商業價值，受托人愿意僅處理數據卻不從中追求自己的利益，其實是反經營者本性的，之所以如此，往往是因為委托人另行滿足其利益比如向其支付金錢。典型例子是企業將IT服務外包，外包業務經營者完全從企業給予的報酬獲利。同理，如果數字復活服務提供者滿足于使用者支付的金錢，對個人信息不另做任何使用，則構成委托處理者。

共同處理者的構成要件是\"共同決定個人信息的處理目的和處理方式”。現實中，服務提供者往往會在使用者規定的目的之外對個人數據進行另外的商業化利用，除了常見的個性化廣告推薦，通常還會將用戶數據作為訓練數據使用，這是網絡服務者的普遍經營模式。司法上，我國近期出現了將在線保險銷售平臺與保險經紀認定為個人信息共同處理者的重要判例。歐盟法院在多個判例中都肯定了服務提供方的共同處理者地位。在2018年\"臉書專頁案\"中，臉書向用戶提供專頁功能，建立專頁的用戶可以和訪客溝通，臉書與專頁建立者在《個保法》上的關系成為爭議焦點。歐盟法院認為，臉書通過數據追蹤技術獲取和儲存專頁訪問者的數據，在此基礎上進行用戶畫像和個性化廣告推薦，因此構成共同處理者。在2024年“新冠追蹤 App 案\"中，涉及用來追蹤新冠病毒感染情況的 App ，歐盟法院肯定委托人和研究開發人構成共同處理者，雙方之間缺少關于合作處理的書面約定并無影響。因此，當服務提供者對用戶數據做超出數字復活目的的商業化利用時，與服務使用者構成共同處理者。這種結果對信息主體更有利，因為其依據《個保法》第20條可以向任何一方主張該法規定的權利和連帶責任，而且服務提供者作為經營者通常更有能力兌現對信息主體的法律保護。

（二）人格權法上的界限

數字復活的效果是生成真人的數字化身，數字人幾乎每一部分都在人格權的限制范圍內。但是人格權是一個邊界非固定、內部碎片化的法律領域，因此需要區分不同人格權類型，逐一探究數字人在人格權法上的界限。

1.肖像權和聲音保護

數字人的形象建構首先需要使用真人肖像，其次是聲音，這兩者構成了人格權法對數字人的基礎性限制。

關于肖像，學理上有一種觀點認為通過深度偽造生成的內容不屬于肖像，但這種觀點不恰當，對肖像應當做一種技術中立或者技術開放的理解。我國《民法典》第1018條第2款將肖像定義為“通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象”，就體現了這種理解。關鍵在于對特定自然人的可識別性而非具體生成方式，這種理解最能適應肖像生成技術的變化性。我國司法也采此立場。在最高人民法院發布民法典頒布后人格權司法保護典型民事案例之四\"人工智能軟件擅自使用自然人形象創設虛擬人物構成侵權——‘AI陪伴'軟件侵害人格權案\"（以下簡稱\"AI陪伴者案\"）中，法院認定未經原告同意利用人工智能生成其虛擬形象構成對原告肖像權的侵害。司法上甚至進一步降低了對可識別性的要求。一個例子是最高院民法典頒布后人格權司法保護典型民事案例之五“具有明顯可識別性的肖像剪影屬于肖像權的保護范疇——知名藝人甲某肖像權、姓名權糾紛案”，該案中雖然被告對原告肖像進行技術處理形成的“剪影\"使他人無法看清面部，但是通過\"剪影\"所展現的面部輪廓以及相關文字，同樣可以知悉其指向的自然人。另一個例子是“林某與南京某科技公司侵害著作權糾紛案——‘AI換臉'視頻模板侵權案\"（以下簡稱\"AI換臉案\"），該案中通過換臉軟件更換后的視頻只含有肖像權人的身體部分，法院指出，肖像并不僅僅指人的面部特征，即便是戴著口罩的臉、側影、形體動作等，只要能夠識別特定自然人，也在肖像權保護范圍內。北京互聯網法院在一則典型案例中還指出，即便通過技術手段將模板視頻中自然人的面部特征替換，無法識別出自然人，但是換臉本身需要處理自然人的人臉信息（作為個人信息），因此在缺乏自然人同意時，構成一種違法的個人信息處理，自然人可以通過個人信息保護法獲得救濟。

關于聲音，按照《民法典》第1023條第2款，參照適用肖像權保護的有關規定。按照這一規定，聲音要想獲得法律保護，同樣必須具備對特定自然人的可識別性。這在數字復活中通常并無疑問，因為語音引擎技術利用有限語音片段便能就幾乎任意發言模仿真人聲音。與肖像權類似，司法對聲音的保護也不限定生成技術。在\"殷某某訴北京某智能科技公司等人格權侵權案\"中，經營者對配音師聲音進行人工智能處理，生成了一款文本轉語音產品并進行銷售。法院認為利用人工智能合成的聲音，如果能使一般社會公眾或者相關領域的公眾根據其音色、語調和發音風格，關聯到該自然人，可以認定為具有可識別性。

綜上，數字人無論是外部形象還是聲音，只要可識別特定自然人，就進人了人格權保護領域，需要正當化事由。前文列出的數字復活發起依據即本人同意、近親屬同意以及人格權合理使用，不僅是處理本人個人信息的正當化事由，也是使用本人肖像、聲音等人格標識的正當化事由。如果缺乏其中一種依據，數字人就構成對真人肖像權和聲音利益的侵害，而且即便有依據，數字人也不能以丑化、污損等方式呈現自然人的肖像和聲音（《民法典》第1019條第1款第1句）。

2.姓名權

如前所述，數字人的技術內核是深度偽造，無論是在合法應用如作為電影或者游戲角色，還是在非法應用如假新聞或色情視頻、網絡詐騙中，為了提高仿真性，往往會同時使用真人姓名。這就會和姓名權產生沖突，因為姓名權的主要功能就是防范他人冒用姓名造成混淆。《民法典》第1017條將有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網名、譯名和其簡稱也納入姓名權保護范圍。因此，數字人只要使用了真人姓名或者類似標識，就面臨姓名權的規制。比如在德國新近發生的\"AI德國總理案”中，就一段使用深度偽造技術制作的德國總理朔爾茨宣布取締德國選擇黨的假視頻，柏林第二州法院認為構成對朔爾茨姓名權的侵害。在我國“AI陪伴者案\"中，法院同樣認定未經原告許可以其姓名命名虛擬人物，構成姓名權侵害。總體而言，姓名權對數字人操縱者設定了三項約束。第一，在給數字人冠以真人姓名前，需確保有使用他人姓名的正當依據比如獲得本人或者其近親屬同意。第二，對數字人盡到標識義務，充分提示受眾，排除混淆風險。第三，不得利用數字人假冒真人進行違法活動比如網絡騷擾或者詐騙。

3.隱私權、名譽權

數字人和隱私權的關系相對疏離。按照《民法典》第1032條第2款，隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。這首先表明隱私系就自然人的物理身體及其周邊物理空間而言。當數字人被標識為AI生成或者明顯屬于深度偽造時，通常不會影響自然人隱私，因為受眾能清楚認識到這不是真人。打個比方，法律保護的是明星作為自然人的私密，明星的一尊蠟像卻不享有隱私權保護，數字人類似于“數字蠟像”。數字人構成隱私權侵害，往往需要別的事由。試舉三例。第一，數字人的形象泄露了逝者的身體隱私，比如自然人身體上的傷痕、胎記或者其他不愿為他人知悉的情況。第二，數字人在對話中公開了逝者或者他人的隱私信息。這既可能是自動化系統自主為之的結果（人工智能的不可測風險），也可能是操控者的有意為之。比如在“人肉搜索第一案\"中，逝者自殺前在博客中記載了配偶的外遇信息，友人受委托在其死后公開博客，導致網民對配偶的“人肉搜索”，法院判決公開行為構成對配偶隱私權的侵害。如果這種公開利用數字人自動進行，并無區別。第三，數字人被用作干擾他人生活安寧的工具。比如通過數字人操縱電話、短信、即時通訊工具對他人進行“轟炸”。

相比于隱私權，數字人與名譽權的關系更緊密。按照《民法典》第1024條第2款，名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價。即便數字人被標識為AI生成，也和真人之間有著直接聯系，足以影響對真人的社會評價。關于真人的自媒體內容或者文學作品等傳統媒介也經常引發名譽權糾紛，數字人這種高仿真性媒介更是如此。數字人的可操縱性還會放大名譽權侵害風險，比如將數字人置于爭議性場景或者實施不當行為，最常見的是AI換臉制作色情視頻，此時雖不構成隱私權侵害，但會構成名譽權侵害。

4.一般人格權（人格尊嚴）

《民法典》第990條第2款規定的一般人格權具有擴展人格權保護范圍的功能，這對數字人規制尤其重要，因為數字人的濫用風險難以窮盡。在一般人格權基礎上，可以發展出一套\"數字復活倫理”，以下提出三項綱要性規則。第一，即便對數字人也必須尊重人是目的而非手段這一原則。英國學者霍拉內克等人提出的例子可用作說明：孫女生成了去世祖母的數字人，意圖重溫在祖母照顧下的幸福時光，但是“祖母\"不斷推薦她進行消費購物，這種將數字人作為隱蔽廣告手段的做法有違人格尊嚴。更進一步而言，不能利用真人與用戶的特殊關系攘掇用戶實施不當行為或者導致用戶沉迷。2024年美國發生的少年因沉迷與AI陪伴者聊天而自殺的悲劇足以為誡。第二，必須尊重真人的社會身份、家庭角色和人生歷程，對真人的數字人不能像對待純粹虛構人物一樣隨意。例如我國“AI陪伴者案”，該案中用戶可以設定與AI陪伴者（對應于真人）的身份關系、任意相互稱謂，還可以通過制作素材“調教”角色，法院認為這構成對真人人格尊嚴的侵害。第三，對數字人應當安排體面的退場。如果發起方決定終止數字復活，服務方應當提供便捷且有尊嚴的數字人終止方式。

5.死者人格利益對數字復活約束力的時間限度

死者人格利益對數字復活的約束有時間限度。目前通說認為死者人格利益保護期限是近親屬在世期間，但從立法和司法發展來看，這一期限有延長趨勢。典型例子是《英雄烈士保護法》第25條第2款\"英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟”，依據該條提起的公益訴訟，往往不考慮英烈的近親屬是否在世。這蘊含的法觀念是，死者人格利益保護期限應當根據死者的社會知名度有所區別。這種觀念對數字復活同樣具有意義，因為目前實踐中不法的深度偽造主要針對政治家、明星等知名人物，數字復活是深度偽造技術的一類應用。可以預見，已逝知名人物同樣是數字復活的重要對象。如果知名逝者的人格利益因為數字復活受到影響，即便其近親屬不在世，也應當允許其他親屬或者相關方主張法律干預。只有當隨著時間流逝，數字復活對逝者的影響弱化到可以忽略的程度，才可以認為相關約束力終止。司法實踐的例子是“望運生、望運龍等與望建蓉等名譽權糾紛案”，原告主張被告以春秋末期人物伍子胥為主角創作的小說侵害了其先祖人格利益，法院認為在這種時間距離下，死者人格利益保護應當讓位于歷史探究和文學創作自由。這種規則同樣適用于數字復活。

（三）人工智能監管法規、平臺規則上的界限

1.人工智能監管法規對數字復活服務的限制

數字復活屬于人工智能的一種應用，隨著國家對人工智能開展法律監管，人工智能監管方面的法規同樣可能對數字復活提出合法性要求。

首先需要厘清的是，我國在實然層面對深度偽造采取何種監管強度。歐盟人工智能法起草過程中，一直有聲音主張將深度偽造歸入高風險人工智能，令服務提供者承擔更多責任，比如引入風險管理系統、進行更嚴格的數據合規、承擔人工智能系統的嚴格記錄義務等，但是最終歐盟依然將其歸人中低風險人工智能。我國從表面看沒有像歐盟法那樣的明確分級，但是監管的區別實際存在。按照《深度合成規定》第19條，具有輿論屬性或者社會動員能力的深度合成服務提供者應當履行備案和變更、注銷備案手續，完成備案的深度合成服務提供者和技術支持者還應當在其對外提供服務的網站、應用程序等的顯著位置標明其備案編號并提供公示信息鏈接;第20條規定，深度合成服務提供者開發上線具有輿論屬性或者社會動員能力的新產品、新應用、新功能的，應當按照國家有關規定開展安全評估。可見，我國對人工智能的分級更多是從對社會穩定和國家安全的影響著眼，“具有輿論屬性或者社會動員能力\"的深度合成服務在我國實際上屬于受到更嚴格監管的人工智能。從國家互聯網信息辦公室發布的多批次深度合成服務算法備案信息公告可以看到，數字人屬于此類服務。因此我國事實上將數字人作為高風險人工智能對待。至于在應然層面對深度偽造應當采取何種監管策略，這是政策決斷問題。筆者贊同應當平衡安全與發展，不宜在當前階段對深度偽造進行過于嚴格的監管。

《深度合成規定》對數字復活服務的規制主要有兩項。第一項是對數字復活服務的事前備案、安全評估以及對備案信息的公示要求。未滿足這些要求的數字復活服務本身就不具有合法性。第二項是對數字人作為人工智能生成內容的標識義務。規制數字偽造技術最有效便捷的手段就是對生成內容加以標識，便于受眾和再傳播者識別。《歐盟人工智能法》第50條第4款、我國《深度合成規定》第17條以及《生成式人工智能服務管理暫行辦法》第12條都對標識義務作出了規定。在規范上，我國的人工智能生成內容標識制度發展迅速，早在2023年，全國信息安全標準化技術委員會秘書處就出臺了專門的生成式人工智能服務內容標識方法；國家互聯網信息辦公室、工信部等四部門制定的《人工智能生成合成內容標識辦法》將于2025年9月1日施行，有關部門還制定了配套的作為國家性強制標準的《網絡安全技術人工智能生成合成內容標識方法》，與前述辦法同步施行，至此我國人工智能生成內容標識制度已經成型。但實踐中對這一制度的執行還不夠嚴格，比如在廣州互聯網法院裁判的生成式AI服務侵犯他人著作權案中，法院就發現服務提供者未盡到顯著標識義務。未來網信部門還需要進一步監督服務提供者落實標識義務。另外還應當增加宣傳，人工智能日益成為社會基礎設施，人工智能生成內容標識系統應當達到交通標志那樣為公眾熟知的程度，成為社會規則體系的組成部分。

就標識義務的完善，有三點需要強調。

一是堅持由人工智能服務提供者而非使用者承擔標識義務。《歐盟人工智能法》第50條第4款規定由運行者（類似我國法上的使用者）承擔標識義務，這并不恰當。一方面，使用者不像經營者那樣具備標識所需的技術知識和能力，另一方面，服務提供者比高度分散的使用者更易于監管。所以我國采取的主要由服務提供者承擔標識義務的做法更為合理，未來應當堅持該立場。

二是對高敏感度的人工智能生成內容應當通過標識披露責任人信息。目前標識義務人無需考慮生成內容，可以一概采取\"人工智能生成合成\"或\"AI生成\"等普通標識。這一做法有改進空間，對高敏感度的生成內容應當規定更嚴格的標識義務。像逝者數字人這種有明確真人指向的人工智能生成內容應當被歸人高敏感度內容，對其的標識義務可以借鑒德國學者欣德克斯的建議，在標識中增加責任人（比如數字復活發起者）信息，披露數字人背后的操縱者，一方面增強警示作用，另一方面便于他人向責任人提出異議或者主張權利。

三是明確“強制標識為原則、免于標識為例外”的立場并限定免于標識的例外范圍。《深度合成規定》第17條給人的印象是只有“可能導致公眾混淆或者誤認”時才需要標識，有本末倒置之嫌。恰當的立場是深度偽造內容以強制標識為原則，以免于標識為例外。《歐盟人工智能法》第50條第4款就清晰地體現了這種“原則-例外關系”。關于免于標識的情形，同樣可以借鑒該款所規定的兩種情況。第一種是法律規定的通過深度偽造技術偵查犯罪的情況。例如偽造犯罪嫌疑人的同伙形象與其通話，獲得證據，這在我國法可以整合入刑事訴訟法規定的技術偵查措施。第二種是如果深度偽造內容屬于藝術、科幻、諷刺、幻想、文學的作品或者程序，那么僅在不妨礙展示或者欣賞的范圍內，才需要標識，例如電影或者科普視頻中的深度偽造內容一般可以免于標識。另外，考慮到產業需求，《人工智能生成合成內容標識辦法》第9條規定用戶可以申請服務提供者提供沒有添加顯式標識的生成合成內容，在第10條要求用戶在后續面向公眾的發布傳播過程中，應當主動聲明并使用服務提供者提供的標識功能進行標識。可見第9條在一定范圍內免除了服務提供者的標識義務，對這一范圍的界定，應當參照前述免于標識的情形處理。如果對逝者的數字人未盡到標識義務，構成違背人工智能監管法規，需要視情況要么由當事人補充標識要么終止該數字人。

2.平臺規則對數字人有關內容的限制

濫用數字人最大的風險是在網絡公共空間，而網絡公共空間事實上又由各類平臺維護，因此平臺對數字人同樣發揮著重要規制作用。基于網絡社區自治，平臺有權在法律允許范圍內細化對數字人的規則。首先，平臺根據自身需要可以禁止數字人，比如臉書不允許用戶上傳深度偽造的媒體內容。其次，平臺也可以采取有限許可的態度，比如抖音雖然允許使用虛擬人，但是卻要求虛擬人形象必須注冊，虛擬人背后的“中之人\"也必須實名注冊。已經注冊的虛擬人形象進行直播，必須由真人驅動進行實時互動，不允許完全由人工智能驅動進行互動。再次，平臺可以更細致地規定標識義務以及對不受允許的數字人內容的投訴、調查和處理規則。

（四）著作權法上的界限

數字復活與其他人工智能應用一樣和著作權關系緊密。盡管著作權的約束作用早在人工智能輸入端就存在，因為人工智能生成內容需要大量原料，很多原料可能在他人著作權保護范圍內。但最容易引發爭議的還是人工智能輸出端，即生成的內容（數字人）包含有可識別的他人作品，此時可能構成對著作權人的保護作品完整權、修改權、復制權和信息網絡傳播權的侵害。以南京中院的“AI換臉\"視頻模板侵權案為例，服務提供者未經許可使用了他人享有著作權的短視頻，供用戶作為“換臉\"模板，法院判決構成對短視頻著作權人的信息網絡傳播權的侵害。因此，如果想要使用受到著作權保護的材料進行數字復活，要么需取得權利人許可，要么需要有著作權法上的一種合理使用事由。

四、數字復活的多重保護

數字人不僅可能成為侵權的手段，同樣可能成為侵權的對象。對此，需要厘清數字人上存在的多種權利或者利益，明確不同主體可以主張的法律保護。

（一）人格權法的保護：死者人格利益對數字人的輻射保護效果

與照片、雕像、墓碑等與逝者存在關聯的客體一樣，逝者的數字人同樣可能成為他人丑化、侮辱或者其他不當行為的對象，這涉及死者人格利益。此時逝者的近親屬如何主張法律保護？數字人作為逝者的數字分身，是否在死者人格利益的保護范圍內？對此現行法并未規定。筆者認為，應當類推對網名和有真人指向的網絡社區虛擬人物的法律保護。《民法典》第1017條將“具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆\"的網名納入人格權保護，這一規則是司法上長期發展的結果。網名保護的典型案例是“張某某訴俞某某網絡環境中侵犯名譽權糾紛案”，該案中的低毀言論雖然針對原告網名，但是經由先前的線下聚會網名下的真實身份已被人知悉，因此對網名做出的抵毀言論構成對本人的名譽權侵害。和數字人更相似的是網絡社區虛擬人物，虛擬人物保護的典型案例是“張某某訴北京聯眾電腦技術有限責任公司侵權糾紛案”，該案中原告在游戲社區注冊賬戶形成了虛擬人物，該虛擬人物在社區排行榜常居首位。社區管理者認定原告進行了作弊，對該虛擬人物進行了積分清零，并在游戲社區公布了處罰措施。之后查明原告并不構成作弊。法院認為，游戲社區中的虛擬人物如果同現實社會中的自然人相聯系，以至于成為某自然人的指代時，對虛擬人物的毀譽褒貶便直接及于對應的該自然人，因此構成名譽權侵害。

舉輕以明重，網名和網絡社區虛擬人物這種需要額外事實才能和本人建立關聯的客體，都在人格權保護范圍內，數字人和本人之間存在直接關聯，更應當受到人格權保護。因此，數字人同樣構成死者人格利益的保護對象，在理論上可以將其概括為死者人格利益對數字人的輻射保護效果。

（二）著作權法的保護：數字人作為（可能的）作品

如果數字復活的發起者并非逝者近親屬，比如僅為遺囑執行人或者博物館，由于其并非法律規定的死者人格利益的保護主體，所以無法通過人格權主張保護。此時發起者就數字人主張對世性保護的可能法律基礎是著作權，這涉及目前正熱烈討論的人工智能生成內容在著作權法上的地位。盡管學理上仍然存在爭議，但目前司法趨勢是，只要滿足獨創性前提，用戶借助人工智能生成的內容也可以構成作品。在\"Dream-writer案\"中，法院肯定利用智能寫作輔助系統創作的文章，當體現了創作者個性化選擇與安排時，構成文字作品。在關于AI文生圖著作權的“李某與劉某侵害著作權\"中，法院同樣認為利用AI繪畫大模型生成的圖片，只要體現了用戶一定的智力貢獻，同樣屬于美術作品。在“魔琺案\"中，法院也肯定案涉數字人構成美術作品，因為其通過虛擬美化的手法表達了作者對線條、色彩和具體形象設計的獨特的美學選擇和判斷。按照上述司法趨勢，數字人被納入著作權保護范圍并無問題。這也是必要的，否則對人工智能用戶而言，就借助人工智能生成的內容缺乏絕對權層面的保護，并不合理。

在此背景下，又回到了著作權法上的獨創性判斷問題，數字人達到什么標準才具有獨創性？對此可以借鑒德國學者奧爾布里希等人提出的“三指標判斷模式”，只有其中兩項指標指向用戶的獨創性，才可能肯定人工智能生成內容受到著作法保護。第一項指標是用戶對機器學習過程的影響。如果機器學習屬于“有監督學習\"范疇，用戶作為監督者參與機器學習系統的調試，這指向肯定用戶的獨創性。反之，如果機器學習過程屬于第三方監督或者屬于無監督學習，則指向否定用戶的獨創性。第二項指標是用戶對虛擬人的個性化設計。這需要綜合多重因素判斷，比如用戶對數字人形象、出現背景、溝通風格等進行了選擇，對輸出結果進行了再調試。用戶對輸入數據的挑選，比如選擇逝者特定年齡段的照片、特定時間段的人生經歷和通信記錄等，同樣是其個性化設計的組成部分，因為這相當程度決定了輸出結果。反之，用戶對輸出結果的個性化貢獻越低，就越表明其不具有獨創性。典型例子是“菲林律所訴百度案”，該案中法院認為利用法律數據庫的可視化功能生成的司法大數據分析報告并未“傳遞軟件用戶思想、感情的獨創性表達”。第三項指標是機器學習系統的自主程度。機器學習系統自主性越低，就越僅為用戶的工具，表明用戶的意圖居于主導地位。目前來看，人工智能尚無法達到強自主程度，所以真正具有變量意義的還是前兩項指標。

另外筆者認為，關于獨創性判斷需要區分消費者和經營者適用不同標準，對消費者的標準應當低于經營者，還以“魔琺案”為例。魔琺公司一方面綜合運用多種人工智能技術，對機器學習過程本身施加了影響，另一方面對該數字人采用了成本和開發難度都更高的真人驅動，從真人演員的選擇到虛擬人靜態形象的創建，再到數字形象和真人演員表情、動作的貼合，都在魔琺公司的選擇和構思下進行。如果以魔琺公司的投入作為獨創性標準，恐怕沒有消費者能夠做到。在關于AI文生圖著作權的\"李某與劉某侵害著作權”案中，法院就沒有提出如此高的要求。該案的人工智能用戶是普通消費者，其使用的是開源軟件，并未參與到軟件開發過程，所做的僅僅是輸入提示詞和設置相關參數，通過多次調整獲得圖片。法院認為，這已經足夠體現用戶的審美選擇和個性判斷，滿足獨創性要求。這個立場值得贊同，應當對經營者和消費者加以區分，使得人工智能生成內容著作權保護的大門也能向消費者打開。

如果確認數字人屬于作品，可以參照“魔琺案\"的歸類，將數字人形象本身歸人美術作品，將使用數字人形象的視頻歸入視聽作品，都納入著作權保護。需要補充的是，此時著作權同樣受到死者人格利益的限制，司法中已有可資參考的判例。比如以逝者為對象的文字作品不得侵害逝者名譽權，對逝者肖像的攝影作品著作權人不能擅自將作品用做廣告。限制的基本效果應當類推數字復活不同依據對數字人用途的限制：著作權人對數字人的使用限于近親屬的追思目的或者相關人格權合理使用事由指向的目的，只有取得逝者生前同意，才能將其用作商用。

（三）反不正當競爭法的保護：數字復活服務提供者的競爭利益

數字復活作為服務提供者的產品，一旦展現市場吸引力，往往成為競爭者凱觸的對象“魔琺案\"就出現了這種情況：被告出于引流營銷的目的，未經許可將數字人用作廣告手段。由于該案數字人是由原告生成，所以法院對原告經營利益的保護以知識產權為基礎，認定被告行為構成對原告信息網絡傳播權的侵害。但正如上文所分析的，在數字復活中，數字人如果構成作品，其著作權歸屬于數字復活服務的使用者而非提供者。此時服務提供者無法通過著作權主張保護。問題由此而來，在人工智能服務提供者對生成內容不享有知識產權時，如何通過反不正當競爭法保護自己利益？

《反不正當競爭法》（2019年修正）規定的多種行為類型都可能出現于數字復活。第一種是該法第12條規定的網絡不正當競爭行為，可設想的例子是提供去除數字人標識或者元數據的服務。標識、水印是常見的商業宣傳和侵權預防手段，經營者提供去除此類標識的服務構成網絡不正當競爭行為。第二種是該法第8條規定的虛假宣傳。“魔琺案\"就是例證，法院指出，被告將數字人視頻中涉及魔琺公司的內容進行刪減并替換為自已的信息或者標識，可能影響消費者理性決策，構成虛假宣傳。第三種是該法第6條規定的混淆行為。對此可用“語音指令案”為例，在百度智能音箱的“小度小度”作為喚醒指令已經具有較高影響力的背景下，另一經營者使用了發音相似的“小杜小杜”構成混淆行為。第四種是該法第11條規定的商業詆毀。例如其他經營者詆毀服務提供者過度收集逝者或者他人的個人信息，侵害用戶隱私等。第五種是該法第2條第2款規定的一般不正當競爭行為。可用杭州互聯網法院的\"機器人直播案”為例，某公司以機器人形象為核心，輔以直播界面和話術，推出了特色性的智能機器人直播軟件，在該軟件取得成功后，其他競爭者抄襲直播軟件并借助傭金搶占該公司市場份額。類似行為同樣可能出現于數字復活服務。未來應當不斷探索反不正當競爭法對人工智能服務提供者的保護功能。

五、結語

數字復活除了經濟和社會價值，更具有人性價值，其在一定范圍內打破生死界限，讓此岸之人與彼岸之人重逢，從這個意義上說，數字復活是真正“以人為本\"的人工智能。如何規制此種具有高度倫理性的人工智能是法學理論面臨的新課題，本文做出了積極探索。首先區分數字復活的三階層依據，全面滿足私域自治、親情倫理和公共利益的需求，同時設置這三種依據在構成要件上逐步提升，在生成數字人的用途范圍上逐步遞減，這一設置體現的考量是，數字復活首先是個人事務，以個人意愿為主，近親屬意愿和社會公共利益只能在有限范圍內獲得法律尊重，這給出的導向是，提醒人民重視包括數字復活在內的數字時代身后事并預做安排，避免糾紛。然后驅動各部門法機制協作，一方面明確數字復活的界限，給當事人以清晰的應為可為禁為指引，另一方面為數字人的相關利益主體提供量體裁衣式的保護。由此，法律以包容而又貼切的方式引領人工智能向善發展。

Abstract：Digital resurrection is the useof artificial intellgence to create a digital personaofa deceased person， which has the valueoffulfilling theethicsof the humancondition，enriching the digital afterlife industry，and contributingto thedigital cultural heritage，and shouldbe allowed.However，digital resurrectionis alsosubjectto therisk of abuse，and the law should regulate itbyclarifying the basis for its initiationand the limits of its operation.First，the initiation of digital resurrection requires a specific basis，including three kinds，namely the valid arrangements of the person，the memorial remembrance of the next of kin，and the fair use of personality rights，and the digital person generated onthe basis ofthe later two kinds can onlybe used fora specific purpose， and thecommercialuseofthedigital person is limited to the situation in which the person has expressly permitted it.Second，digital persons must operate incompliance with personal data protectionlaws，personalrights laws，AI regulatory laws，copyright lawsand platform rules.Finaly，digital persons mayalso be the subjectof infringements by others，andthe subjects concernedmay obtain remedies fromthe protection of the personality rights of the deceased， copyright law and the law against unfair competition.

Keywords：artificial intelligence;digital person;personalityrights of the deceased; protectionof personal data; unfair competition on the internet