技術標準法律適用方式與改進研究

Research on Legal Application and Improvement of Technical Standards

MUYu

（NanjingPoliceUniversity）

Abstract：Thepaperaimstoclarifythenatureofwidelyusedtechnicalstandards whentheyareappliedat theleveloflawsand regulations，ndtoachievethepurposeofappyingtechnicalstandardsinlaw.Thepapercompares thediferencesinnature betweentechnicalstandardsandlegalnorms，toobservethespecificroleoftechnicalstandardsindiscretion.Theresultisthatin theprocesofdiscretion，technicalstandardhavevalueinresolvingdiferencesandambiguitiesinfactualuncertaintyconcepts inlegalnorms，especiallinthefeldofdiscretionoflegalprovisions.Therefore，technicalstandardscanbetransforedinto discretionbenchmarks foradministrativeactions.Internalizingtechnicaltandardsthatarediferentfromnormsandprinciples intodiscretionarybenchmarks thatare internallyconstructed bydetailedscenariosand standardizedefects notonlyprovides apath foradministrativeagencies toutilizetechnicalstandards，butalsosolestheproblemofinsuffcientresouresfornonpunitivediscretionarymeasuressuchasadministrative licensingandadministrativeexpropriation，providinganewinstitutional breakthrough in non-punitive discretionary benchmarks.

Keywords：technical standards;administrative discretion;discretionary benchmark;uncertain legal concept

0 引言

了諸多現代性問題。在技術高度發展的背景下，行政機關適用行政規范作出行政行為時面臨規范、原則和技術共存的局面。技術本質上可以還原為事現代科技的飛速發展與認知的相對滯后導致實，再根據規范的事實要素而被規范涵攝，確定所查清事實是否與行政規范的構成要件相當[]，但要達到此種還原程度所需求的專業知識顯然超出行政機關的儲備范圍，現實中不可能也不應當要求行政機關具有此種判斷與認知能力。專業技術構成了一種壁壘，面對這種困境，行政機關依靠來源廣泛的技術標準作為認識事實和據以裁量的工具不僅具有可行性，也是符合常理的。技術標準以科學、技術和實踐經驗為基礎，由主管部門批準，以特定形式發布，是某一領域內共同遵守的準則[2]。當今行政機關面臨科技發展所形成的各種專業領域的挑戰。行政機關一方面需要依據規范與原則審慎行事，另一方面須借助技術標準將規范與原則融入發展的新形勢。本文旨在探究技術標準與法律規范之間的差異，并在此認知的基礎上謀求技術與行政的融合。

1技術標準的定位與效力邊界

技術標準面臨缺乏規范化的問題，在現有規范體系中難以找到精確定位。從其效力角度考察，因行政機關的選擇不同，被不同層次規范所援引的技術標準的效力也處于不確定狀態。盡管從形式上考量技術標準并非法律規范，但在實際意義上其對私人與公共機關都產生拘束的效力[2。既然技術標準已經跨越了僅僅作為對物質生產的要求而產生了具有規范意義的拘束力，則必然要求將技術標準在規范體系下進行定位，厘清其發揮效力的界限。從社會學角度看，法律被視為一種控制手段。例如，龐德認為法律就是一種“社會控制”，是依照一批在司法和行政過程中使用的權威法令來實施的高度專門形式的社會控制[3]。據此，技術標準同樣具有實施社會控制的功效，尤其當科技的影響力與日俱增之時，制定標準往往更能從源頭實現管控和規制。從內在邏輯而言，技術標準也符合一種管控-秩序的因果邏輯，只是法律的效力場域在社會而技術標準的效力只及于其所指稱的特定事物。

1.1技術標準與法律的差異

對于技術標準的法律屬性，以及隨之而來的行政機關以何種方式和何種程序使用技術標準的問題，國內已有部分學者提出不同觀點，大致分為兩種態度，即認同技術標準的法律屬性與不認同技術標準的法律屬性。例如，有學者認為可以將技術標準運用到行政法治中，尤其是在行政執法、協商管理、行業管理、服務外包、社會自治中適用4。有學者認為技術標準含有3個層次，即科學內涵、人文底色、法律品性5。也有學者認為技術標準本身不具有法律屬性，指出技術標準實際上的效力來源于法律規范。毫無疑問的是，技術標準具有可采性，可成為行政機關在執法與管理過程中依靠的技術，但問題的關鍵在于，依據行政合法原則，技術標準的運用必須有明確的法律地位，即便是認為技術標準依附法律、行政法規而具有效力，也應明確依附的條件、運用的程序以及效力的邊界。

因此，本文認為應首先明確技術標準與法律規范本質上不在同一個范疇，然后再探究技術標準的定位與效力邊界，接著明晰技術標準的可用價值在哪，最后設計技術標準參與行政合理有效的方式以及范圍。在技術標準規范與法律規范之間差異方面。（1）即便技術標準可以提供新的行政規制方式、發展新的關系范式、提供責任清單、提供具體的程序規則，但它仍然是純粹物質層次的描述，它與所謂的法律規范分別歸屬物質和社會兩個層次。有學者認為，技術標準具有人文底色5，在技術標準的尺度設計上，確實以人的各種需求為尺度，并且是抽象的、具有層次的人的形象。同樣，在法律規范中也隱含“人”的形象，立法與行政、司法皆是具有目的導向的行為，追求公平、正義、秩序等價值，但此二者中對于“人”的擬制是不一樣的。前者體現了“人-物”關系中人的需求，它具有安全、健康、環保等要求，后者中擬制的“人”是在整體的法秩序下追尋法的價值的社會中的人。實踐過程中的合乎理既意味著與存在法則一致，也意味著循乎社會規范[7。因此行政法必定與處于絕對因果關系中的技術標準有區別。

（2）行政法規范是作為整體而存在，即便是行政法的細微之處也仍然應當與其他規范一樣具有規范性，也就是符合行政法原則。因此行政法追尋在規則與原則之下恰當的秩序，作為局部的秩序也與整體秩序相關，而不能以非屬于規范的內容填充。技術標準并沒有一種整體的考量，缺乏原則的約束，因此不可以技術標準替換行政法規范。

（3）從內部結構而言，技術標準與規范具有差別。法律規范以“應為”“可為”“勿為”作為3種基本的行為模式，并且具有法律后果。技術標準可分為推薦性標準、強制性標準，但無論哪種標準都不含有行為模式的內容，也不能轉化為3種行為模式，因為技術標準是對物的質量要求，行為模式是對人的行為要求，二者無法轉換。此外技術標準欠缺責任條款，也就無論法律后果。例如，我國旅游行業標準LB/T015—2011《綠色旅游景區》第7.3.3.1條規定：“空氣質量達到GB3095—1996的要求；聲環境質量達到GB3096—2008的要求?！睂諝赓|量、聲環境質量的要求最終是對相關責任人的要求，但技術標準本身并沒有課以責任，更沒有指定責任人或者提供責任追究的規范。當最終確定責任時，行政機關所依據的仍然是法律、行政法規或規章。

1.2技術標準在法律中運用的邊界

首先，技術標準應限定在事實認定層次。技術標準永遠面向一定的事實，脫離這個層次則技術標準自然失效。通過技術標準認定的方式獲得的數據，技術標準能給定符合或不符合的實證結果。這個最終的結果是行政機關可以采納的、可靠的、有關事實的描述，但在論證理由部分、得出結論部分則不宜使用技術標準的結果。因為按照技術標準只能獲得符合或不符合兩種結果，無法得出“應當符合”“不應當符合”“可以符合”等其他結論。

其次，技術標準與法律規范、行政法規并非處于同一效力體系，行政機關可以有條件借用但并非應當借用。技術標準在行政行為認定事實時發揮工具價值，行政機關亦有選擇余地。技術標準的對象是客觀物質，是沒有人的參與的靜態的事實，法律規范發揮效力的對象是包含人的行為的動態事實，后者遠比前者復雜，因此技術標準與法律規范雖然都是有效的，但二者并非同一效力體系。技術標準并不當然成為行政機關選擇的工具，當法律、行政法規沒有明確授權具體標準由相關技術標準填補時，技術標準并不當然適用。換言之，使用技術標準得出的結果雖然是自然意義上的事實，但并非作出行政行為所需要的包含法律事實要件的事實。

最后，根據依法行政原則，行政機關不應直接援引技術標準作為行政行為的依據，但可以考慮內化為裁量基準適用。技術標準與法律規范本質上不同，二者也無法直接轉換。因此行政機關要利用技術標準所提供的技術資源就須進行規范化改造。否則，口徑不一會造成適用困難。更嚴重的是，技術要求會超越其本身的效力范圍，有違法的嫌疑。裁量基準作為行政機關內部規范，相對法律規范具有靈活性，所受約束較少，將技術標準轉化為裁量基準是利用技術標準的可行途徑。

2技術標準在裁量中的價值：具體化不確定法律概念

既然技術標準可以轉化為裁量基準適用，那么技術標準具體可以提供怎樣的資源？本文認為技術標準的價值體現在具體化不確定法律概念方面。

2.1技術標準在事實性不確定概念中的運用

相較之價值性不確定概念，事實性不確定概念更容易被忽視。即便事實性不確定概念是可驗證真偽的，但事實性不確定概念從一種對一類事物的抽象代稱到明確概念所指仍有一段距離，只是立法、執法與司法中無需事無巨細地規定其所指，但某些情況下明確概念內涵在案件中尤為關鍵。因此在遇到不確定概念導致的難題時，可以借用技術標準作為解釋的來源與依據。技術標準的可取之處在于：首先，技術標準對概念的表述是科學化的，具有嚴謹的規范性，為概念的內涵與外延劃定了清晰的可以驗證的界限。其次，技術標準是體系化的集合，子概念與上位概念的共性與特殊性表述清晰，解釋一個概念會借用其他概念，保證了技術標準體系的整體性，如同以界門綱目對生物進行分類一樣。再次，技術標準涉及廣泛，制定程序嚴格規范，具有穩定性。最后，技術標準處于行政機關、相對人與法官之間，保持客觀中立，僅就有關爭議之事實給出定義，避免因主觀目的的導向而產生不一致的解釋。

2.2技術標準在事實性不確定概念中運用的邊界

借用技術標準對不確定法律概念進行具體化受到一些條件的限制，并且其解釋不確定法律概念的效力也有一定的界限。首先，技術標準只能用于事實性不確定概念的具體化，在價值性不確定概念中不得使用。因為價值性概念是一種評價，這種評價將一定的事實或一類行為與價值命題相關聯，它必定包含應該、禁止等道義助詞，這就超越了技術標準的范圍。

其次，技術標準只能對物的概念進行定義，技術標準有嚴格的指稱對象，只有行政或司法中對相應概念不確定時，才可參考適用。

再次，技術標準是對指稱對象某一方面的描述與標準，并不構成不確定概念的全部含義，只是給相應的概念一種可參考性的標準。例如，原國家技術監督局的國家標準將地熱資源根據溫度分為熱水、溫熱水、溫水3種，行政機關或者法院在對地熱資源進行具體化時，既可根據溫度進行定義與劃分種類，也可根據其他因素定義，如：水壓、探取深度等。各類行政法規范中不確定法律概念之產生，是主觀原因（如：立法的授權）和客觀原因（如：語言的“開放結構”）綜合作用的結果[8]

最后，技術標準與法律規范體系的連接方式有授權與內化為裁量基準兩種，二者效力有所不同。前者是指法律或行政法規中明確或由事權分配推導出來的，后者內化為裁量基準，其效力與其他裁量基準并無二致。技術標準本身并無法律規范效力，憑借授權或援引而獲得規范效力，二者在具體化不確定概念中有所區別。依靠授權的技術標準對不確定概念的定義具有確定的法律效力，其效力與賦予其權力的規范性文件視為相同，本身即構成有關概念的定義，后者只在行政機關內部具有效力。

3 利用技術標準構建要件裁量基準

技術標準的價值在于消弭不確定法律概念，可以考慮將技術標準通過一定的程序轉化為行政機關的裁量基準。

3.1非處罰領域的技術標準轉化

在行政許可行為中，技術標準可以轉化成行政機關實質許可條件的裁量基準。例如，交通運輸部海事局《海事行政許可裁量基準》中對各項行政許可的依據、條件、材料等作出明確規定，其中打撈或者拆除沿海水域內沉船沉物審批中許可條件規定：從事打撈作業的船舶、設施符合安全航行、停泊和作業的要求。行政機關可以參考國家標準GB14035一2018《內河船舶救生浮具睡墊、枕頭、座墊》，將其作為評測從事打撈作業的船舶是否安全的一個指標。在此，有關船舶浮具的設備標準成為安全這個概念具體化對應的要求，符合標準的可認定安全。當然，安全航行中的“安全”的概念也不應僅包含救生浮具的要求，它也包含船舶質量、水面狀況等其他條件，是一種綜合的判斷。技術標準為裁量基準提供了新的來源，降低了行政機關僅憑經驗進行評價的試錯成本，也為依據法規具體化不確定概念提供了可行的路徑，同時，國家標準規定了具體數據與評測方法，便于執法機關量化評估。在行政許可領域，對要件的裁量尤為關鍵，建立裁量基準就是實現行政主體的規則之治，更細致的規定不僅便于行政主體執行，也有利于讓當事人信服，避免個案偏差。

3.2行政處罰領域的技術標準轉化

與上述行政行為不同的是行政處罰，因其內部構造更為復雜且涉及法律保留等原則，技術標準的采用亦應限定在合適的范圍。在形式法治國向實質法治國轉變的背景下，行政立法逐漸獲得認同，但對不同權力集中仍需保持警惕，因此法律保留原則是進行處罰所必須恪守的原則。《中華人民共和國行政處罰法》第三條亦確定了處罰法定原則。但《中華人民共和國行政處罰法》對處罰法定原則的規范技術，對于創設抽象性的構成要件而言，依然留有缺口。要件與處罰是相互緊密聯系的，通過應受處罰行為構成要件的缺口，超越權限的處罰仍有發生的可能。構成要件是不法行為的類型化。因此技術標準的運用不能對構成要件產生實質性影響，它只能對行政處罰中涉及的絕對客觀的事物進行定義，例如，對《道路旅客運輸及客運站管理規定》第三條中的客車，可根據技術標準相關定義為不包括7座以下的小轎車。《中華人民共和國治安管理處罰法》第三十四條規定“盜竊、損壞、擅自移動使用中的航空設施，或者強行進入航空器駕駛艙的，處10日以上15日以下拘留”，技術標準可以對何謂“航空器駕駛艙”定義。可見，在行政處罰領域，以技術標準制定要件裁量基準受到更嚴格的限制。

4結語

當下技術標準的效力處于不確定之中，這種不規范現象影響了行政行為的程序公正與結果公正。

同時隨著科技的發展，行政也越來越需要與規范分屬不同體系的技術的參與。技術標準是行政機關可資利用的資源。在否定了技術標準以規范的形式發揮作用后，根據技術標準對消解部分不確定法律概念的作用，將技術標準改造成行政機關裁量基準，是將技術與行政結合的可行途徑，同時為行政許可等行政行為的裁量基準的制定提供了新的思考維度。這種做法是否合適，還有待理論的完善與實踐的驗證。

參考文獻

[1]周佑勇.行政法專論[M].北京.中國人民大學出版社，2010.

[2]宋華琳.論技術標準的法律性質：從行政法規范體系角度定位[J].行政法學研究，2008（3）：36-42.

[3]王常松.法社會學的理論大綱：讀龐德《通過法律的社會控制·法律的任務》[J].政治學研究，1988（6）：76-79.

[4]關保英.論行政法中技術標準的適用[J].中國法學，2017（2）：221-225.

[5]王慶延.技術標準的三重屬性：兼論技術標準與法學研究的關系[J].中國科技論壇，2018（2）：55-61.

[6]柳經緯.評標準法律屬性論：兼談區分標準與法律的意義[J].現代法學，2018（5）：105-116

[7]楊國榮.實踐活動、交往行動與實踐過程的合理性：兼議哈貝馬斯的交往行動理論[J].復旦大學學報（社會科學版），2013（3）：115-132.

[8]伊建國.行政法中不確定法律概念的類型化[J].華中科技大學學報（社會科學版），2010（6）：43-48.

[9]張圓.論技術標準的法律效力：以《立法法》的法規體系為參照[J].中國科技論壇，2018（12）：114-119.

（責任編輯：馬磊）