數字人權何以成立：基于人權證立標準的檢驗框架

關鍵詞：數字人權數字人性國家義務 “第四代人權”中圖分類號：D921 文獻標志碼：ADOI： 10.3969/j.issn.2097-0749.2025.03.05 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

進入21世紀，信息技術日新月異的發展為人類繁榮提供了前所未有的機遇，也帶來倫理、法律等層面的諸多困惑。同時，人權保護事業也遭遇到一系列不斷演變的新威脅。例如，隨處可見的監控確實保障了人的安全，但也使個人隱私保護更為棘手。為有效地規制和約束信息技術的開發和運用，一些學者提煉出作為“第四代人權”的“數字人權”概念[1」，引發了學界對于數字時代人權理論問題的廣泛討論。有學者對此持反對意見，認為“‘數字人權’不僅不是新一代人權，甚至不宜作為人權的下位概念”〔1」。數字人權是否成立以及可否在人權體系中定位為“第四代人權”？要確切回答這個問題，需要對所謂的“數字人權”進行人權基礎理論檢驗。這種檢驗必須回答以下問題：第一，是否存在一個普遍接受的人權概念，幫助驗證數字人權；第二，如果沒有，能否提供公認的檢驗標準；第三，數字人權能否滿足上述標準。在解決上述三個問題之后，才能進一步討論數字人權的體系定位問題。

一、人權的證立標準

將數字權利[2」視為一項人權，首先面臨“什么是人權”這一問題。只有明確對人權進行定義的基本路徑，才能進一步考察數字權利能否作為一種新興人權。在人權概念證立過程中，面臨著方法上的局限性和概念上的復雜性兩個方面困難，而借助實質性進路和形式性進路，可以確立人權證立的標準。

（一）概念性證立的困難

“什么是人權”如同“什么是法律”一樣，雖被持續不斷地探討，但種種界定人權的嘗試皆收效甚微。正如丁斯坦（Dinstein）所描述的：“總的來說，對于門外漢的問題：我的人權究竟是什么？只能給出隨機性、試探性的回答?！薄?]造成這一困難的原因大致有兩個方面。

一是傳統定義方式的局限性。傳統的“屬加種差”方式，其前提是存在比該事物本身更加清晰的“屬”，然后指出該事物的特殊特征，使其與同類事物區分開來?！?」然而，要清晰把握更加廣泛的“屬”的含義往往更加困難。人權往往被視為一種基本權利，基本權利概念至少包含兩重困境：其一，什么是“基本的”或者說“基本的”范圍如何認定；其二，什么是權利，選擇論和利益論長達百年的爭論已陷入僵局。〔1」此外，傳統下定義的方式要求該概念所凝聚的共同特征能夠解釋相關的全部事例，但實際上，某個定義往往只能解釋常規情況下的事例。例如，傳統人權被定義為“人之所以為人而享有的道德權利”，但該定義無法解釋刑法中的故意殺人通常不被認為是侵犯人權，而未經正當程序審判將犯罪嫌疑人處以死刑往往被視為侵犯人權。故哈特明言：“根據種屬來定義的努力，已被證明是徒勞的?！薄?]

二是人權概念的復雜性。“在認知功能模式理論看來，人權概念是一個具有心理反映和人權表達關聯互動的思維特征的認知系統，同時也是一個包含社會人權文化信息的系統。”〔3」其一，人權概念是凝聚了地方性知識的人權觀念的結晶?！叭藱喔拍钍窃谏鐣l展過程中形成的對人在經濟、文化、政治活動中的本質進行抽象化的產物?！薄?」因此，人權概念往往受制于地方固有的意識形態、文化底蘊、社會制度、經濟條件等外在環境。其二，在受制于地方性知識的同時，人權概念必須以體系的開放性面對人權實踐的變遷。“人本身是施動者，可以建構世界——我們總處于我們的建構之中”。〔5」可以說，人權概念本身就是一個具有開放性、延展性的動態系統，現有人權概念總是在社會實踐中不斷地豐富和發展，從而實現概念更新?！?]

（二）人權證立的兩條進路

倘若無法給出一個普遍認可的人權定義，又該如何認定一個新興的“權利”是人權呢？人權法學者提供了人權認定的兩條進路：其一是實質性進路，通過確立得到普遍接受的人權特征，以此為標準甄別人權，這一進路強調了人權的核心內容，主要聚焦于權利背后的人性基礎和限制權力濫用的功能；其二是形式性進路，它的核心觀點是，只有得到國際社會廣泛認可，特別是聯合國承認和宣告的權利，才能被視為人權，這一進路側重于人權的體系性和規范性，確保人權能夠被普遍接受和應用?！?」通過這兩條進路，不僅可以從實質上明確數字人權的核心特征，還能從形式上確保其符合國際人權體系的要求，從而為數字人權的證立提供堅實的理論基礎。上述兩條進路實際上確定了三個標準：實質性進路確定了“人性基礎”和“限制權力濫用屬性”兩個標準；形式性進路確立了“人權體系可容納性”標準。

1.實質性進路

實質性進路通過確認人權的基本特征來識別人權。與概念證立并不相同，實質性進路并不追求通過用精確的語言標明概念的構成要素來排除不相關的事物，而一般是要求概括普遍認可的顯著特征或典型屬性。但對“普遍認可的基本特征”仍存在許多分歧。其中，最為宏觀的分歧表現為以人性為基礎的道德人權觀和以政治功能為基礎的政治人權觀。

依據道德人權觀，人權通常被認為是“‘僅憑具有的共同人性’的人們所享有的權利，是我們基于所有社會境況中人的特性抽象出來的”。〔2」“證成人權只能求諸于人的人性，即自然屬性與社會屬性，唯有從人的人性之中才能發現人權的真諦。”〔3」政治性人權觀反對將人權與人性、人的價值、尊嚴等道德考慮聯系在一起。在他們看來，道德人權觀沒有充分尊重當今人權實踐的實際情況，“歪曲了我們對國際人權學說的洞察力”。〔4」它強加給人權實踐一個外來的正當化標準，即只有那些能夠通過共同人性的標準進行普遍適用的權利，才真正值得被稱為“人權”。“我們最好從實踐的角度來逐漸思考人權問題，不是將其作為一種獨立的哲學理念運用于國際領域，而是將其作為一種在全球政治生活中扮演某種角色的政治學說?！薄?」人權必須從國際實踐中的基本政治功能來理解，因此政治人權觀也稱實踐性人權觀。從政治實踐的角度理解人權，人權最基本的特征就是限制權力濫用的抵抗性。拉茲便將人權視為“對限制主權的手段予以道德正當化的權利”，“國際領域被侵犯而有理由采取行動對抗國家，正是人權的獨特之處”。〔1）

道德人權觀與政治人權觀各有優劣，前者以抽象的人性為基礎，容易“退化至基礎主義理論，無法指導特定社會背景下的政治行動”，后者以政治實踐為基礎，“過分地將現狀視為理所當然，無法理解普遍主義的道德愿望，而這些道德愿望恰恰是使人權實踐在現代政治中逐步發展的關鍵”。〔2」但是，兩者并非截然對立，道德人權觀對現有的政治和文化結構保持反思批判態度，“它們的規范地位始終取決于它們與確保每個人有尊嚴生活的條件這一總體規劃的一致性”?！?」作為政治人權觀的代表，查爾斯·貝茨并不否認實踐方法可以訴諸與人格觀念相關的更深層次的價值。貝茨所擔心的是，道德人權觀念“要么太抽象而不能解決有關人權學說之內容的分歧，要么太任意以至于限制了人權學說的重要范圍?！薄?」反觀，政治人權觀因其對具體政治結構的重視，為道德人權觀提供了避免“普遍抽象性”的方法。

倘如道德人權觀和政治人權觀能夠相輔相成，共同構建一個包容性的人權觀念，就可以將人性基礎和限制權力濫用屬性同時作為實質性標準，以判斷一項權利能否作為人權。

2.形式性進路

在目前人權實踐中，判斷一項主張或權利是否為人權，最簡單直接的依據就是聯合國是否承認?！?）目前，大量的國際努力已經投人到制定人權清單、人權概念和國家義務等方面。人權似乎往往只是指聯合國各種宣言和公約所規定的社會目標的總和?！?」這一進路強調人權的形式性要求，避免陷人實質性價值的紛爭，但嚴格遵循這一進路卻需要克服兩個問題。

第一個問題在于，這一進路無法直接承認新興人權。依據陳景輝教授的總結，肯定新興權利的存在有兩個進路：情景命題和領域命題。數字人權的提出更多依據情景命題，即新的情境要求證立新的權利。〔1」數字化技術正在重塑人們的社會關系和行為模式，造就了微?；摹吧松鐣?，傳統物理空間的人權保障方式在虛擬的數字空間顯得捉襟見肘，因而有必要提出數字人權以應對數字社會的新挑戰。此時，如果嚴格遵循人權識別的第一條進路，就會產生悖論。因為新興權利不屬于舊權利之列是情景命題證立新興權利的重要前提之一。如果聯合國文件已然承認數字權利是一項人權，那么數字人權就無法以一種新興人權的身份被提出。

因此，為充分應對人權的動態需求，第一條進路的嚴格性必須緩和。也就是說，對于數字權利是否為人權的問題上，不能簡單地依據聯合國尚未承認和公布而得出否定的答案，而是應該深入聯合國以往的國際人權文件之中，看能否發掘出承認數字人權的可能性基礎。

第二個問題在于，聯合國決議并非對各個國家具有普遍約束力。眾所周知，聯合國并不是一個公認的超國家立法機構。1945年，在起草聯合國憲章的舊金山會議上，國際法委員會否決了賦予聯合國大會立法權的提議。國際會議的歷史也證明了這樣一種觀點，即這些會議的決議一般對所針對的國家沒有約束力?！?」如果聯合國最高立法機構的身份無法成立，也就不存在將道德權利轉化為法律權利的“領域命題”。退一步而言，即便為了人權概念時刻保持動態更新和發展的態勢，在認可聯合國決議權威的情況下，如果聯合國大會任意地將某項權利轉化為人權，形式性進路的可欲性仍備受質疑。因為新興人權像變戲法一樣層出不窮，聯合國可能迫于各種壓力不斷地承認新的人權，甚至發布新的人權宣言。一些學者已然開始強烈批評聯合國的一些組織不采取必要的程序性步驟就另行承認新型人權的現象。在他們看來，這種趨勢是危險的和無秩序的?！?]

然而，上述指責其實忽視了自1948年《世界人權宣言》通過以來形成的、以“三代人權”為核心的國際人權憲章體系的規范力量。國際人權憲章體系的建構表明所有國家及其國民可能就人權事業達成統一標準，這一獨特和卓越的成就之所以成為可能，在于大多數聯合國成員國含蓄地承認聯合國大會有權決定哪些主張或權利應被視為人權。〔」在某種意義上，賦予大會宣告人權的權力是有堅實的法律基礎的，即《聯合國憲章》第13條表明聯合國大會應為實現人權和基本自由開展研究并提出建議?！?」這為后來的《世界人權宣言》和相關國際法文獻奠定了基礎。聯合國雖不是一個能夠強制成員國履行協議的超國家立法機構，但在意識形態、文化和物質利益等領域發生沖突時，聯合國仍是一個無法替代的仲裁者。作為一個具有普遍代表性的機構，聯合國大會能夠協調各國間的不同觀點，推動全球人權的共識建立，并通過《世界人權宣言》等重要文件為國際法提供人權保障的基礎。

此外，國際人權憲章體系為承認新人權框定了范圍，確保了人權的核心原則和普遍價值不被稀釋，避免了形式性進路誘致的人權膨脹問題。如果國際人權沒有明確的框架，很可能會被各國或團體根據自己的利益進行解釋和利用，導致人權政治化、工具化。同時，聯合國大會提供一個謹慎選擇與磋商的平臺，保證了國際人權憲章體系的開放性，可以根據時代發展逐步承認新的權利，保障人類社會的基本需求。通過這種方式，國際人權體系既保持了人權的普遍性與廣泛性，又避免了過度擴展和不必要的濫用。

基于以上分析，可以說形式性進路確立了體系可容納性標準。該標準不僅體現了聯合國大會對“一項權利能否被視為人權”這個問題的權威決斷力，而且緩和了形式性進路的嚴格性，堅持形式性進路的學者可依據國際人權憲章體系，考察某一項權利在未來是否可能被承認為人權。下文將以體系可容納性標準檢驗數字人權能否被目前的國際人權憲章體系所容納。

形式性進路和實質性進路提供了證立人權的三個基本標準。形式性進路強調人權的形式性要求，聯合國的承認成為人權證立的標準之一，但為避免人權范圍的狹隘和過度膨脹，聯合國的承認標準必須轉化為客觀的國際人權憲章體系的可容納性標準。實質性進路注重人權的實質性要求，人權的實體性價值成為人權的證立標準之一，鑒于道德人權觀和政治人權觀的分野，人性基礎和限制權力濫用屬性成為判斷一項權利能否構成人權的標準。雖然這兩條進路中任意一個或者兩者的結合都不能排他地構成人權證立標準的真理性答案，但同時滿足這兩條進路的權利當然可以成為人權的候選對象。那么，接下來就從兩條進路、三個標準出發，檢驗數字人權能否成立。

二、數字人權的實質性檢驗I：人性基礎標準

從實質性進路來看，數字人權能否成立關鍵在于它能否吻合人性基礎和限制權力濫用屬性兩個方面的人權特征。其中人性基礎是對人權的正當性證成，“任何未被認可為一種或者多種道德人權保護的國際人權，都是缺乏道德基礎的，因此也就沒有道德權威性?！薄?」那么，應如何理解數字人權的人性基礎？

（一）數字人性并非新的人性類型

人權僅因他是一個人而享有的權利，它“顯然以人或者人性作為其來源”?！?」即便未來人工智能的外貌與人類相像而無法分辨，思維和人類一致甚至超越人類，它們也無法成為人權主體。抽象的人性成為人與其他萬物區分的標志。也就是說，如果數字人權與抽象人性關系不大或者毫無關聯，就很難稱之為人權。支持數字人權的學者不僅認為數字權利與人性相關，而且采用了“人性演進”的方式，要求承認作為信息人的“數字人性”。他們主張，無論是農業時代、蒸汽時代、電氣化時代還是網絡化時代，人都以“物理存在”的“血肉之軀”開展各種社會活動，物理空間的“生物人”和社會空間的“社會人”是人類存在與認知的形態?！?〕隨著大數據、云計算和物聯網等信息技術向深度與廣度發展，以及對社會生活影響的不斷深人，人類社會正進人一個由物理空間、社會空間和賽博空間（Cyberspace）構成的三元空間?！?」在這樣的空間中，人們“逐漸從工商業時代那種生活于單一現實空間、以物理方式存在的自然人，轉變成生活于現實/虛擬雙重空間、以數字信息方式存在的‘信息人’”?！?」通過“生物人”至“信息人”的轉變，數字人權說將人性延伸至虛擬空間，數據和信息成為人類無法分割的構成性要素?！耙酝诠部臻g和私人生活中固化的、封閉性的物理個體，如今更多地展現出破碎性、流動性、可視化的數字信息形態，這些構成性的數據逐漸變成一個信息化實體”?！?」簡言之，在信息技術維度下人的存在形態并非傳統的“生物人”，而是成為具有“數字屬性”的“信息人”。〔」數字權利因保護“人作為信息人的尊嚴和自由”而成為重要的、基本的人權。

有學者認為，上述“人性演進”的論證方式規避了人權的道德論證，“極易導致對人的道德主體地位的貶損，甚至引發道德失范和倫理失序”?！?」具言之，基于“數字人性”的數字人權會造成以下道德悖論：一是數字人性要求認同“數字化人格”，“突破了原本的抽象概念而成為可視化、可感知的實際存在”?！?］數字人性成為一種可視化的離身性的存在，這種離身性造就了身體的客體化。言下之意，可視化的數字人性尚未發揮人性的拓展功能，而且因“客體化”危害人的主體地位。二是數字人權說強調信息時代的“人性演進”，數字人權便建立在“新的人性形態”基礎之上。在他們看來，自然生命是生物意義上第一次“人成之為人”，那么，信息技術使得人們第二次“人成之為人”?！?」這一論斷明顯犯了“人可以創造人性”這個倫理錯誤。

支持數字人權說的學者過于強調數字化對人類社會的重塑，在論述中經常使用一些激進的、極具顛覆性的詞匯和論證邏輯。例如，信息革命帶來的是“第二次‘人成之為人’”〔5」；在這個數字和算法的世界里，將會發展出“新的人性形態”〔6」。反對數字人權說的學者認為，建立在“人性演進”過程中的數字人性之上的數字人權，因不符合人的道德獨特性而無法成立。這里不打算一一反駁，而是將這些爭論統一歸屬為對“數字人權”的人性基礎的誤解。

“信息人”可以分為兩個層次：初級層次的“信息人”是一種靜態的信息源。“靜態的‘信息人’是生物人在網絡空間中的映射，屬于一種信息身份”?！?〕這種屬性并不是現代人所特有，古代人、動物等都具有信息身份。例如，螞蟻會留下特殊氣味，以此識別歸途，古代人類也可以通過泥濘馬路上的腳印判斷嫌疑人的身高、體重等特征。網絡技術的發展只不過便利了這種映射過程和擴大了映射范圍。也就是說，網絡空間起初只是人們自我塑造的一部分，是“生物人”信息的單項投射。高級層次的“信息人”不滿足低級層次的簡單映射，而要利用網絡空間進行各種社會活動。網絡空間不再是單項投射，而是幫助人們自我塑造。因此，高級層次的“信息人”是具有“數字屬性”的社會人。既然高級層次的“信息人”存在信息互動因素，那就會出現個人自治問題。智能化的發展不僅“使我們容易獲得大量信息資源，而且我們自身也變成了一種資源，容易變成一種新型監控管理和跟蹤的目標對象”?！?」對這些數據和信息的分析和儲存，便可以構建一個“作為數據人的我”。構建“作為數據人的我”不僅能還原“作為生物人的我”的體態和相貌，還能顯示“我”的思維和活動。比如，淘寶、京東等線上交易平臺記錄了所有人的購物歷史，算法排序便可繪制每個用戶的潛在購物圖像，并據此推送特定商品，通過“預測性購物，可以在他們自己還沒有搞清楚自己的需求時，迎合他們的消費需求”?！?」“也許我們的意志是自由的，但是數據分析讓企業變得像上帝一樣全知全能。”〔3」也就是說，高級層次的“信息人”存在虛擬空間和物理空間的雙向塑造，人們在虛擬空間交流互動的一切后果最終都映射到物理空間的生物人。無論虛擬空間能為人類帶來多大的“感性的極致體驗”和“身份自由”，但本質上還是“游戲性的”和“象征性的”?！?」無論《賽博空間獨立宣言》如何強調“我們的世界”與“你們的世界”的根本差異，虛擬空間都無法脫離真實世界而存在。因此，數字人權立足的不是網絡空間的虛擬自我，而是可能被“虛擬自我”塑造的真實自我。作為“信息人”的“我”當然可以成為他人、企業或政府實現某種目標和價值的工具，但前提是，“我”不能僅僅是他人的工具。數字權利所反對的便是，其他主體利用數字痕跡通過虛擬空間的映射，來貶損當事人的尊嚴

總之，數字社會的形成只是將人的社會活動數字化，人們可以借助數字空間，實現一系列的社會活動。然而，這不意味著人的物理身體進入虛擬空間，在社會活動中形成了一種“數字人性”，也不是指虛擬空間中的“數據信息”或“數字資源”具有人性。當人們談論某人應當享有某種與數據相關的權利時，不是指“擬現”（visualize）的主體，而是指生活在物理空間的真實主體，即自然人。當人們說張三享有數據隱私權時，不是說在虛擬空間存在一個由信息數據構成的“張三”享有隱私權，而是說，生活在物理世界的張三在數字空間進行社會活動時，享有不受國家監控的數據隱私權。因此，數字權利并非植根于演進出的人性新類型，而是物理空間生物人的某種屬性的延伸，它所反對的是國家或者技術組織將人徹底的虛擬化，或僅僅將人看作數字資源的各種行為。

（二）建立在“社會屬性”之上的數字人權

通常而言，人性論是人權理論的重要基石之一。雖然人性是人生而固有的，但這并不意味著人性一成不變?！叭诵杂少|與量兩方面構成”。在質的方面，人性確實是一成不變的、普遍的、必然的；但在量的方面，人性卻是變化的、偶然的?！?」顯然，數字人性不是質的方面的增長，而是某種固有屬性的量的變化。在質的方面，人性的普遍屬性可分為自然屬性和社會屬性?！?〕既然數字人性并非演進出的人性新類型，那么它是何種屬性的延伸范疇？

數字人性是人的社會屬性的延伸范疇，而非自然屬性的延伸范疇。首先，從自然屬性和社會屬性的特征來看，人的自然屬性是有生命的自然存在物與生俱來的，如馬克思所說：“人直接地是自然存在物。”〔4」作為自然存在物，一方面具有生理和心理的欲望；另一方面，人和動植物一樣，受自然界各種規律的制約和限制?！叭咳祟悮v史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在。因此，第一個需要確認的事實就是這些個人的肉體組織以及由此產生的個人對其他自然的關系?！薄?」人的社會屬性是人作為社會存在物而具備的屬性。正如馬克思所說：“人的本質是一切社會關系的總和。”〔6」這也意味著人的社會屬性在量上是不斷變化的，馬克思在批評邊沁的功利主義原則時就指出，“首先要研究人的一般本性，然后要研究在每個時代歷史地發生了變化?！边吳叩腻e誤之處在于，他將“現代的市償，特別是英國人的市償說成是標準人。他還用這種尺度來評價過去、現在和將來。”〔1」因此，社會屬性不斷變化的特性表明，人的數字屬性只能是社會屬性在量上的延伸。有一種反對意見認為，“‘數字屬性’是數字科技的本質屬性，而不是人的本質屬性。”〔2」顯然這是對人的社會屬性和自然屬性的混淆。數字屬性是人在數字空間進行數字活動的屬性，是人的社會屬性由物理空間拓展至虛擬空間的結果。

其次，從數字人性的內涵來看，認同數字人性是自然屬性的延伸，意味著人的自然屬性具有可塑性，可通過外在技術加以塑造。這一主張的優勢在于，技術增強人的自然屬性，塑造“科技人”，有助于人類擺脫受制于“自然”的困境。但從人權法的角度來看，人權的根基在于人生而享有的權利。作用于人的科學技術雖增強了人的自然能力，卻威脅了人的尊嚴。人原本是技術的主體，現在卻被技術操控著，這無異于人的異化。人與技術關系的顛倒，導致人淪為“一種工具、一組化學物質”。〔3」因此，將人的數字屬性視為自然屬性的延伸，首先面臨的問題就是：數字人是人嗎？比如，電影《黑客帝國》中純粹由虛擬網絡生成的程序“史密斯”能作為人權的主體嗎？面對這樣的問題，應當持審慎態度，因為人的尊嚴意味著“不論是誰在任何時候都不應把自己和他人僅僅當作工具，而應該永遠看作自身就是目的”?！?]

最后，社會屬性是一種歷史性范疇，會隨著社會發展而變化。數字人性便是信息化發展催生出的社會屬性新樣態。信息化發展經歷了三個階段：網絡化、數字化和智能化，與之相應的是數據信息轉變為數據資源的過程。〔5」網絡化階段是物理空間生物人信息的單項映射，其重點是數據獲取與積累。網絡技術將身份信息與社會活動數字化，實現了生物人與“信息人”的轉換。這是數字權利誕生的前提。數字化階段是現實空間與虛擬空間雙向塑造的初級階段，也是數字權利的誕生階段，其重點是數據信息轉變為數據資源，并實現數據資源的流通與匯聚。智能化階段是物理空間與虛擬空間雙向塑造的高級階段，也是數字權利形成的穩定階段，其重點是數據資源的配置與整合轉型。數據在收集、傳送、接收與整合等一系列過程中轉變為有價值的數據資源，在成熟的法律制度和社會規則的指導下，釋放數據蘊藏的巨大價值。在“三階段”信息化發展推動下，人的生產生活方式、人與人的社會關系不斷地向虛擬世界轉移，社會不再單純指物理空間的“生人社會”“熟人社會”，還指虛擬空間的“數字社會”。因此，“數字人性”不僅是社會屬性延伸的結果，還是人們在數字社會中社會關系新樣態的總和，也成為數字人權的正當性基礎。

三、數字人權的實質性檢驗II：限制權力濫用屬性標準

依據政治人權觀的觀點，人權不再是從人性中推論出的道德權利，而是一種對抗國家主權的權利。證明一項權利是否為人權的標準在于它是否能夠發揮限制權力濫用的功能。如果數字權利僅僅是一種發生在個人與個人、個人與企業之間的民事權利，那么數字權很難被稱為一項人權。從權利到人權的論證關鍵在于，該權利是否設置國家應承擔的義務，“因違反義務而對國家采取行動，正是人權的獨特之處”?！?」那些與國家義務無關的權利無法成為人權的候選對象。

通常認為，人權的國家義務可分為消極（不作為）義務和積極（作為）義務。這種二分法會造成以下弊端：首先，消極與積極二元對立，容易造成非此即彼的判斷，實際上許多人權義務是消極義務和積極義務的結合體；其次，二分法過于寬泛和模糊，例如積極義務要求國家有所作為，但并未說明作為的內容和功能；最后，二分法并未凸顯義務的層次性，只是模糊地認可消極義務最為基礎，最容易履行，積極義務則需要國家付出巨大的人力、物力和財力。

有鑒于二分法的這些弊端，考察數字權利是否設定國家義務問題，本文采納著名人權理論家艾德（Asbjorn Eide）的義務層次理論，即尊重（respect）、保護（protect）和實現（fulfill）?！?」這三類國家義務中的任何一類義務只要未被履行，都構成對人權的侵犯。

（一）數字權利要求國家的尊重義務

數字權利當然要求國家的尊重義務。尊重義務是第一層次的義務，是指國家不得任意侵犯公民基本權利。它要求國家必須尊重個人地位、不得實行或者推出任何侵犯個人自由和權利的政策或法律措施。這些尊重的義務實際上在兩個層面展開：一方面是以自由權為核心的不得任意侵害的權利，另一方面則是以平等權為核心的不得區別對待的權利。

在人們的美好愿望中，數字空間應當是一個獨立于地理政治和國家控制的自由之地。恰恰相反，在西方社會“政府成為數字化的最大受益者”，通過數字化形式，國家機器找到了新的食物來源，將“虛擬空間降格成了殖民地”?！?」斯諾登事件顯示出美國國家安全局與英國情報機構對美國公民乃至全世界所有人的監視，這些數據既包括電子通信，還包括照片、音視頻以及其他文件。“最大的數據丑聞以及對隱私權最嚴重的侵犯至少不是出自公司，而是來自政府?！薄?]因此，在數字社會中，不得任意侵害的義務仍然是最根本的國家義務。政府對數字化的青睞并非偶然，數字化以無形的手消解了權力作用的強制性。通過對數據的提取和分析，民眾會被解析。解析的后果就是個人會受到國家的區別對待。因為在國家數據庫里，“我”是赤裸的、透明的，政府對待“我”的恰當方式會與“我”的信息相匹配。從而，不同的人會因數據庫的信息而受到政府的不同對待。例如，“監控技術漸趨于在犯罪活動尚未發生前，就對那些生活在案件高發地的可疑人群、某些社會階層以及某些種族進行監控”?！?」對政府而言，這些信息的記錄與獲得是如此簡單，區別對待的方式又如此隱蔽。因此，數據權的尊重義務也當然包括：數據資源獲取和分配方面平等對待、享有數據權利相關的其他服務方面不受任意排斥等。

（二）數字權利要求國家的保護義務

數字權利當然要求國家的保護義務。保護義務是第二層次的義務，與尊重義務不同，保護義務要求國家保護個人權利免受第三方侵犯。當權利受到侵犯時，國家應當采取行動，既要防止侵權行為進一步發生，又要保證受害者及時獲得法律補救。

數據作為一種可分配性資源，其生產、傳送、接收與整合一方面受制于既有社會規則，另一方面又形塑和重建新的社會規則。以網約車為例，既有的行業規范體系形塑了網約車的基本業態與模式，并通過科技平臺的第三方軟件，網約車將自身業態與模式的新規則、新理念和新機制“植入”和“嫁接”到現有經濟業態與模式之中，不僅改變了既定的權利義務關系，甚至還創設了新的運行規則。〔1」數字科技企業利用技術優勢獲取了大量的數據資源，通過“贏者通吃”的商業邏輯建立數字“商業帝國”。在“數據說話、算法為王”的空間，“數據寡頭”無疑成為新型的私人權力的掌控者。相反，處于科技弱勢群體的公眾們既無法知曉規則，也不能參與決策，只能被動地接受結果，這種黑箱暗算不可避免地造成歧視、不公和不當牟利，侵權也在所難免?！坝陌档臄祿瓶卣摺焙汀巴该鞯钠胀ü姟痹斐闪司薮蟮摹靶畔艛唷焙汀靶畔Ⅷ櫆稀?。數據掌握者“只是多做了一點努力，就可以獲得呈指數級增長的收益”，“加劇不平等趨勢的全球精英將會過上一種‘令人難以置信的舒適且刺激的生活’，剩下的社會群體要么依附他們，要么陷人貧困”。〔2」這些對權利的挑戰都需要國家切實履行監管責任和保護義務。一方面，國家承擔著立法和執法義務，應當盡快出臺數字相關方面的政策和立法措施，規制科技企業的侵權行為，同時加大對數字空間中違法、犯罪行為的執法力度。另一方面，國家應當為事后司法救濟提供法律保障條件，“充當公正裁判者”是國家最重要的義務之一。

（三）數字權利要求國家的實現義務

數字權利當然要求國家的實現義務。實現義務是第三層次的義務，是指國家應采取必要措施幫助個人實現權利。當然，實現義務不代表國家要滿足個人的任何權利要求。因為“該義務的范圍僅僅是當個人因自身不能控制的原因依靠自己現有的手段無法實現其權利時，締約國提供直接或間接服務”。〔3」個人享有各種數據權利的前提是公民能夠自由地接入互聯網，因此，首先，政府的首要實現義務就是提供網絡基礎設施建設，以保障公民基本的互聯網接人條件，實現公民的上網權?！兜?9次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，在3.82億的非網民規模中，農村地區占比高達 54.9% ?？梢钥闯黾訌妼r村地區互聯網接入的國家實現義務仍是重中之重。其次，政府必須提供一定的物質和經濟條件，保障個人在數字空間的基本生存，便利公民在數字空間開展各種社會活動。最后，在保障公民的基本數字生存權之后，政府應“盡最大可能”給付一切必要的公共服務，例如數字空間的教育、醫療和工作等服務。

四、數字人權的形式性檢驗：體系可容納性標準

一項權利要成為人權，不僅要滿足人權的實質性內容，還必須有被聯合國承認的可能性。尋求聯合國承認的重要標準就是該項權利能否被既有國際人權憲章體系所容納。一般而言，國際人權憲章體系早期僅指1948年《世界人權宣言》和1966年《經濟、社會及文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》及其任擇議定書。后來，特定領域的人權公約（例如《消除對婦女一切形式歧視公約》）和特定區域的人權公約（如《歐洲人權公約》《美洲人權公約》）等也構成了國際人權憲章體系。那么，該體系中哪些文件以及文件中的哪些條款能為數字人權提供支撐呢？

（一）聯合國文件的支撐

《世界人權宣言》在世界歷史上第一次以國際權威文件的方式確定了人權的基本內涵。雖然該宣言制定時，數字化并未興起，但宣言的許多條款仍能為數字人權提供思想來源。例如，其第12條規定—一任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉一—無疑為數據隱私權奠定了基礎。同樣，數據信息自由權也能從宣言第19條推導出來。作為一種“共識”性文件，《世界人權宣言》“使用的語言往往是含糊的和簡潔的”。（'」聯合國大會于2020年通過的《數字時代的隱私權》和聯合國人權理事會于2021年通過的《在互聯網上人權的增進、保護與享有》兩項決議則提供了更為具體的表述?！稊底謺r代的隱私權》重申了《世界人權宣言》第12條關于隱私權的規定，申明人民在網下享有的隱私權等各項權利在網上也應受到保護；國家應確保對隱私權的任何干涉符合法定性、必要性、相稱性原則。其中第7條詳細列舉了國家應盡的17項人權義務；第8條詳細列舉了6條工商企業的人權義務。〔2」《在互聯網上人權的增進、保護與享有》重申《世界人權宣言》第19條的規定，人們在互聯網下擁有的權利在互聯網上同樣必須受到保護，尤其是表達自由，這項權利不論國界，可以通過自主選擇的任何媒介行使。一方面，國家負擔不得隨意干涉人們在網上獲取信息、表達意見的自由；另一方面，國家必須負擔保護和促進該權利實現的環境和條件。例如，所有國家應加快努力彌合“數字鴻溝”，并加強對信息和通信技術的利用，以促進所有人充分享有人權。〔1]

（二）區域性人權文件的支撐

1950年的《歐洲人權公約》是最早頒布、也是最為著名的區域性人權公約。與《世界人權宣言》一樣，《歐洲人權公約》并沒有提煉出數字人權的說法，但依據權利推定的方法，亦能從基礎人權條款中推斷出數字權利，例如《歐洲人權公約》第8條確立了隱私權，即若非法律規定且民主社會所必須，每個人的私人和家庭生活、家庭和通信必須得到尊重。與《歐洲人權公約》相比，《歐盟基本權利憲章》對數據保護規定得更為具體。雖然《歐盟基本權利憲章》不是一項具有普遍性的獨立人權法案，但其所載權利的范圍和意義與《歐洲人權公約》相同?！?〕這種繼受關系，至少可以將前者看作對后者一定程度的解釋?！稓W盟基本權利憲章》關于數據權利的規定主要集中在以“個人數據保護”為題的第8條。該條文共3款，第1款原則性地宣稱“人人有權享有個人數據之保護”。第2款一方面確定了數據自主權和數據公平利用權，即“該數據必須為特定目的而在有關人士同意或法律規定的其他合法基礎上公平處理”；另一方面確定了數據知情權，即“每個人都有權查閱已收集的有關他或她的資料，并有權要求更正這些資料?！钡?款則為個人數據保護確定了監管責任，即“應由獨立主管機關監督這些規則的確實遵守?！薄?〕此外，歐盟委員會于2022年1月26日向歐洲議會和理事會提交了《數字權利和原則宣言》（DeclarationonDigitalRights andPrinciples），其六個章節基本確立了歐盟尋求數字化轉型的愿景，即以人為中心、團結和包容、選擇自由、參與數字公共空間、安全、保障和賦權，以及可持續性。該宣言確定了數字轉型中的關鍵權利和原則，以此作為企業和其他相關參與者在開發和部署新技術時的參考點。〔4]

（三）各國憲法的支撐

國家憲法的態度是數字權利的人權地位得以確立的另外一個重要因素。雖然某一國家的憲法不構成國際人權憲章體系，但該國承認的憲法權利往往是國際人權在該國的理性科學化、習俗化和制度化的結果?！病雇瑫r，國家憲法的承認情況實際上反映了該國家對個人數據權利的基本義務的理解，也為日后得到國際承認奠定基礎。目前，包括墨西哥、葡萄牙、波蘭、荷蘭、希臘等在內的至少30多個國家在憲法中確認了數字權利的基本權利屬性。其中，墨西哥憲法中有關數字權利的規定集中在第1章第6條。該章以“人權及其保障”為題，足以表明數字權利的人權地位。從實質內容上來看，該條也主要規定了政府在收集、保存、處理信息應當遵守的各項人權義務?！?」葡萄牙憲法在“基本權利與義務”一編的第二章規定更為詳細，共3條15款。其中，第34條共4款，主要規定數據隱私不可侵犯；第35條共7款，主要規定數據利用方面的個人權利與國家義務；第37條共4款，主要規定數據信息知情和表達的自由權?！?」值得一提的是，2021年5月葡萄牙議會通過的《數字時代的葡萄牙人權憲章》（PortugueseCharter ofHumanRightsintheDigitalAge）指出，數據權利是數字時代和數字環境中的基本人權，并一一列舉了基本的數字人權，如進人數字環境的權利、互聯網中立權、被遺忘權、接受數字教育的權利、數字自主權一—相對于公共行政的數字權利等?！?]

五、數字人權的體系定位

經過實質性和形式性檢驗性，數字人權在人權基礎理論中得以證立。然而，承認數字人權是一項新興人權，并不意味著它必然構成“第四代人權”。從人權代際革新的一般原理出發，數字人權尚未突破前三代人權的范式構造。作為權利的數據主權并未超越第三代人權的內涵；以個人為中心的數據權利，即作為人格權的數據權利和作為財產權的數據權利并未超出第二代人權構造范式。

（一）數字人權并非“第四代人權”

在人權代際學說中，法國學者卡雷爾·瓦薩克的三代人權說被普遍接受。瓦薩克的代際劃分與歷史語境緊密聯系：第一代人權主要形成于資產階級革命時期，它以公民政治權利為核心，旨在摧毀封建制度，保障人的自由；第二代人權主要形成于社會主義革命時期，它以經濟、文化和社會權利為核心，旨在反對資本主義的剝削和壓迫，保障人的平等；第三代人權形成于第二次世界大戰后反殖民運動時期，它以發展權為核心，旨在反對國家霸權，維護國家獨立自主?！?]按此邏輯，支持數字人權說的學者認為，數字人權即“第四代人權”，形成于“信息革命”時期，它以“人的數字化生存樣態和發展需求的基本權利”為核心，旨在反對技術霸權和信息控制，拓展人的自主性?！?」的確，人權代際劃分與特定時期的時代任務相匹配。身處于信息技術高速發展的時代，當然需要一些新興人權（如數字人權）來應對信息化挑戰，但新興人權能否構成代際革新，還需經人權代際革新基本理論的檢驗。人權一般由人權主體、義務主體以及兩者之間的基礎關系構成。基于前三代人權的內在結構，不難總結出人權代際革新的一般原理。所謂代際“革新”意味著基礎性、一般性的權利義務關系發生了重大變動?！?」然而，數字人權尚未突破前三代人權的范式構造。

具有集體人權屬性的數據主權并未超越第三代人權的內涵。第三代人權是以全球化為背景，以國際連帶主義為基礎的人權觀念。第三代人權觀把人當作集體、組織、民族、國家甚至全人類等整體性的一部分考慮，整體的自由和平等成為個人自由與平等的先決條件。相較第二代人權，第三代人權打破了人權主體的單一性，將民族、群體、國家等集體納入，基礎關系也相應的從個人與國家的對抗、合作關系轉變為取得國際尊重和認可的對抗、合作關系。數據主權雖然打破了主權的地理疆域邊界，但其仍是國家主權的延伸和發展。數據主權是指一個國家對本國數據享有的最高排他權利，即獨立自主占有、處理和管理本國數據并排除他國和其他組織干預的國家最高權力?！?」對內體現為一國對其政權管轄地域內任何數據的生成、傳播、處理、分析、利用和交易等擁有最高權力；對外則表現為一國有權決定以何種程序、何種方式參加國際數據活動，并有權采取必要措施，以保障本國的數據權益免受其他國家的侵害。〔5」從主體上來看，數據主權的主體為國家；從義務主體來看，其他國家，特別是信息技術發達的國家仍是主要的義務主體；在基礎關系方面，仍然是取得國際尊重和認可的對抗關系。因此，數據主權可以歸屬于第三代人權，特別是發展權。

以個人為中心的數據權利，即作為人格權的數據權利和作為財產權的數據權利并未超出第二代人權構造范式。第二代人權是一種積極的個人經濟、社會、文化權利的人權觀，它常常以“公民享有…的權利和自由”的語句表述。這一代人權不滿足國家充當“守夜人”的角色，要求政府為社會成員發展條件的建立提供必要的社會福利措施。相比第一代人權，第二代人權在人權主體上變化不大，在義務主體上從國家拓展到各種社會組織，在基礎關系上從第一代的“對抗性”轉變為“對抗性”與“合作性”共存。在總體的人權觀念上，也從對自由的向往轉變為對平等的追求。支持“第四代人權”的學者認為，數字人權在內涵邏輯上發生了根本轉向。相比前三代人權，其目標“不再局限于以往的反壓迫、反特權、反權力控制，而是旨在反技術霸權、反數據信息控制，努力消解和應對信息鴻溝、侵犯隱私、算法歧視、監控擴張、知情權障礙等諸多人權難題與挑戰”。〔1」然而，這些“根本轉向”存在重大問題：第一，前三代人權并非僅僅局限于“反壓迫、反特權、反權力控制”的對抗性，還存在“合作性”。特別是第二代人權往往表現為“對抗性”與“合作性”共存。第二，上述一系列人權難題與挑戰，并未超出“對抗性”與“合作性”共存的第二代人權基礎關系，即政府一方面必須履行不得隨意泄露、毀損、濫用個人數據等消極義務；另一方面，政府必須提供優良的數據環境，在互聯網平臺、商業公司等社會組織收集個人數據時，發揮監管作用。第三，在人權主體和義務主體方面，數字人權也未表現出革新性，即數字人權的主體依舊落腳于個人，其義務主體依舊是國家、數字科技企業等組織。

（二）對基于“權力一權利”框架質疑的回應

一些學者認為，三代人權的劃分更多的是一個政治判斷，而并非一個純粹的學術判斷。〔2」的確，人權是一個常常被政治話語左右的概念，但這并不意味著政治判斷不講邏輯。無論政治判斷還是學術判斷，作為“判斷”都必須具有一定的說服力。三代人權劃分在理論上可能是混亂的，是被國際形勢所影響，但并非無邏輯的，至少這種劃分具有“代際革新”的明顯特征。沒有這種“代際革新”特征，是毫無說服力的。如果發展權等集體權利沒有在邏輯上對前兩代人權進行“革新”，即便其作為反殖民運動、反國家霸權的政治話語，其第三代人權的身份就不可能得到足夠的認可，而是將其歸為前兩代人權。

也有反對意見認為，以三要素為基礎的代際革新原理只是一種形式邏輯，它與“三代人權理論”的歷史邏輯并不吻合。代際革新原理的梳理“只能訴諸實質邏輯，即以人權的問題意識及其形態發生根本性變化作為人權代際變更的標志?！薄?」由此論證焦點由“人權”代際革新轉變成“權力”變革。其基本革新邏輯是，為避免權力濫用造成的侵害，創造了第一代人權；為避免“財富權力”的侵害，創造了第二代人權；為避免“霸凌權力”的侵害，創造了第三代人權。按此邏輯，面對“數字權力”，就需要確立“數字人權”作為“第四代人權”予以抵御。然而這一論證并不成立，因為數字技術對人自由和尊嚴的侵犯只能證明數字人權的成立，并不能證明數字人權是“第四代人權”。如果想證明數字人權是“第四代人權”，必須說明數字權力有“革新”的內容，即無法被前三種權力所包含。

第一代人權主要是政治權利，其對應的是政治權力。政治權力是國家權力在政治領域的體現，通常指國家、政府或其他政治實體所掌握的支配權力。這種權力體現在法律的制定、公共政策的執行、社會秩序的維護等方面。除了政治權力，國家權力還包括財富權力。財富權力指企業或國家在經濟領域所擁有的資源控制和分配能力。這種權力體現在財富積累、生產資料擁有、市場控制以及對勞動力的利用上。財富權力決定了社會成員的財富差距、就業機會以及資源分配，通常也對政治決策產生深刻影響，但政治權力無法包含財富權力。從政治權力到財富權力是一種革新。霸凌權力是指某個國家利用其政治、經濟、軍事等方面的優勢，采取強制手段或不平等方式，對其他國家施加壓力、干涉或控制，以達成自己的戰略利益或維護其全球主導地位。霸凌權力在主體、行使方式等方面已經超越國家權力，構成“革新”。

數字權力通過技術手段、算法控制、數據收集和信息流動，能夠塑造人們的行為、觀點、消費模式。但是這種權力并沒有超越政治權力、財富權力和霸凌權力的框架，只是各個權力系統的溝通媒介借助數字技術擴張的結果。數字技術往往充當了橋梁或媒介，幫助政治權力、財富權力，甚至霸凌權力在新的環境中實現擴展與再生產。數字權力的本質可能是政治權力，數字技術為政府提供了更強大的監控、控制和干預工具，使得政治權力對公民生活的控制更加精細化和廣泛化。數字權力的本質可能是財富權力，政府或者數字企業通過數字經濟實現巨額的財富積累，強化其在經濟和社會中的統治地位。數字社會塑造的權力不是新增一個權力種類，“而是在現有權力形態基礎上，超越權力運行基本邏輯而建立起一種新的權力運行機制?！薄玻┻@種數字權力調整國家權力的發生機制、作用機制和運行密度。數字權力的本質也可能是霸凌權力。數字技術使得國際霸凌行為更加隱蔽、精確和全球化，從而加劇了全球的不平等與不公。無論是信息控制、數字監控、技術封鎖，還是數字殖民主義和數據主權爭奪，數字權力的本質都是傳統國際霸凌權力在新時代背景下的延續與再生產。因此，“數字權力一數字人權”的論證框架并未對前三代人權進行“革新”，數字人權的“第四代人權”身份仍然不成立。

結語

人權概念會隨著時代的變化而不斷發展和豐富，數字人權便是信息化時代的產物。然而，概念的成立并不能僅從外部需求層面證成，還需從內部人權基礎理論人手檢驗其形成機理。本文從人權證立的基礎理論出發，以驗證數字人權概念是否成立。通過形式性和實質性兩條進路的驗證，數字人權得以初步證立。這一驗證具有十分重要的意義。其一，通過實質性考察，不僅廓清數字人權的形成機理，使其獲得當代人權理論的支持，而且回應了獨立性難；其二，通過對各種人權文件和國家憲法的考察，可以發現數字人權并非“無源之水，無本之木”，正式承認數字人權已然成為人權發展的主要趨勢。然而，承認數字人權并不意味著必須采用“第四代人權”框架。從代際革新原理來看，第二代、三代人權能夠容納數字人權。在實踐層面，如何通過法治道路有效推進數字人權制度化，以應對數字化的人權新挑戰，將是未來法治與人權研究的重要議題。

（責任編輯：李超群）