對違法行政行為法律監督問題的探討

金　波

摘 要：檢察機關作為國家的法律監督機關，其職責是加強對違法行政行為的監督，促進行政機關依法行政，實現權力制衡和權利保障，對于構建和諧社會、完善法律監督體系、推進依法治國具有重要意義。

關鍵詞： 違法行政行為；法律監督；制度設計

中圖分類號：DF 31文獻標識碼：A

法律監督制度體現了我國憲政體制的特點，即權力機關之下的檢察權與行政權、審判權的相互配合和制約［1］。檢察機關是國家的法律監督機關，對行政機關、審判機關及其工作人員的違法行為進行監督是法律監督的應有之義。目前，檢察機關的訴訟監督工作，即對司法活動的監督工作開展得比較規范，實體和程序法律規定也比較完善，但對行政活動的監督工作則缺乏全面、具體的法律規定，理論準備不足，實踐中做法不一。探索對行政活動的法律監督，對于實現權力制衡和權利保障，健全法律監督體系，進而對完善有中國特色的憲政體制有著重大的理論價值。從我國社會現狀來看，因違法行政行為導致的群體性上訪不斷，引發的社會矛盾突出，造成了社會的不穩定。加強對違法行政行為的法律監督可以預防和減少侵害公民人身、財產和民主權利的違法事件的發生，對于推進依法行政、發揮檢察機關在構建和諧社會中的作用具有重要的現實意義。

一、檢察機關對違法行政行為實行監督的必要性和依據

（一）檢察機關對違法行政行為實行監督的必要性

在我國行政法學研究中，對于什么是行政違法存在三種有代表性的觀點。第一種觀點認為，行政違法是行政法律關系主體違反行政法律規范的行為，違法主體既可以是行政主體，也可以是行政相對人［2］；第二種觀點認為，行政違法僅指行政相對人違反行政法律規范的行為［3］；第三種觀點認為，行政違法是指行政主體違反行政法律規范的行為［4］。但是，由于相對于行政主體而言，行政相對人處于弱勢地位，其權益保護非常脆弱，伴隨著行政法從“管理”的理念向“控權”的理念轉變，人們更多的是從限制行政主體濫用權力的角度看待行政違法這一概念，因此第三種觀點逐步成為公認的觀點，并專用“違法行政行為”來表達。我們認為，違法行政行為是行政機關、其他行政公務組織及其行政公務人員在進行行政管理、行使行政職權的過程中實施的違反行政法律規范的行為的總稱。違法行政行為作為行使權力背離職責的行為，主要包括以下四類。

1.行政越權

行政主體在行政管理的過程中超越其法定的權限，實施了依法應由其他權力主體行使的法定職權，或者逾越了法律、法規所設定的必要限度的違法行政行為。

2.濫用職權

行政濫用職權是行政主體違反行政法律規定的權限和程序，非法行使職務范圍內的權力，導致一定危害后果發生的違法行政行為。判定一個行政行為是否屬于行政濫用職權，主要依據兩點：其一是看行為人的主觀心理態度是否存在主觀上的故意；其二是看行為人的行為是否超出法律規定的限度，是否違背現行法律或違反法律的目的與原則。

3.玩忽職守

是指行政主體不負責任，不履行或不認真履行依法應該履行的職責，導致發生一定危害后果的違法行政行為。首先，行政機關負有行政法上的作為義務，其次，行政機關沒有履行作為的義務，而是對依法應當履行的法定義務，采取消極不作為的態度。

4.行政侵權

行政侵權是指行政主體在行使行政職權時侵害行政相對人人身、財產等合法權益的違法行政行為，具體體現為《國家賠償法》第3條規定的侵犯人身權和第4條規定的侵犯財產權的9種情形。

在我國，對行政行為特別是對違法行政行為的監督體系已經基本建立。主要有以下幾種：

（1）國家權力機關的監督

行政機關是人民代表大會的執行機關，由人大產生，對人大負責，受人大監督。人大及其常委會通過聽取工作報告和匯報、質詢或詢問、視察、執法檢查、受理申訴等了解行政執法活動狀況，發現其中的違法行政行為，通過通告、批評、督促、作出決議、組織調查委員會以及罷免、撤職、免職等方式進行監督、糾正。

（2）行政機關內部的監督

行政機關內部對違法行政行為監督主要有兩個途徑：一是上級對下級的行政層級監督。這里主要指行政復議。行政復議是在當事人的申請和參加下，由上級行政機關按照行政復議程序對具體行政行為進行合法性和適當性審查，并作出裁決解決行政侵權爭議活動，從而實現對下級行政機關的監督。二是行政監察機關的監督，對國家行政機關、政府公務員和國家行政機關任命的其他人員實施法律、執行政令、遵守行政紀律的情況進行檢查，監督糾正違法行政行為。

（3）審判機關的監督

審判機關對違法行政行為的監督通過行政訴訟來實現。根據我國憲法及相關法律規定，人民法院有權應公民、法人或者其他組織的請求，通過審查行政行為合法性的方式，解決特定范圍內的行政爭議。人民法院根據審理所查清的事實，依據法律規定，認為行政行為全部或部分違法，侵犯公民、法人或者其他組織人身、財產等合法權益的，可以部分或全部撤銷被訴行政行為，并可以責令被告重新作出具體行政行為。人民法院通過行使國家行政審判權對違法行政行為進行的監督是目前對行政執法外部監督的最主要的形式。

（4）檢察機關的監督

目前，檢察機關的監督主要是通過對國家工作人員職務犯罪偵查來實現的；此外，根據有關法律、法規的規定，可以對勞動教養機關的活動以及人民警察執行職務的行為等實行監督；對已發生法律效力但確有錯誤的行政判決、裁定進行抗訴，也是對違法行政行為的監督。

雖然對違法行政行為已有多方面的監督制約機制存在，但由于現有法律制度設計上留有漏洞，致使部分違法行政行為缺乏有效的監督制約。就國家權力機關的監督而言，由于國家權力機關運作方式等方面的局限性，對違法行政行為的監督力度明顯不足；行政復議監督以具體行政行為為主要監督對象，兼顧一部分抽象行政行為的監督，由于這是一種行政機關內部監督機制，其作用也就相當有限；行政訴訟監督是針對具體行政行為的一種最有力度的監督，然而，由于行政訴訟受案范圍較窄，有相當一部分具體行政行為被排除在監督范圍之外，同時由于對原告資格要求太高，[訴訟必須通過原告才能啟動，按照《行政訴訟法》的規定，原告必須是與具體行政行為有“法律上利害關系”的公民、法人和其他組織，這就意味著一些不符合該原告資格條件，而實際上因為違法行政行為的侵害處于危險之中的主體，無法通過行政訴訟監督救濟機制來維護自身利益。]加上行政權對審判活動的干擾，使得“民告官”難上加難；至于行政監察監督，有論者指出，與國外行政監察相比較，我國行政監察部門的職權算得上是較大的，但因其獨立性不強且面臨若干體制性因素的干擾和陳腐觀念的侵蝕，使其執法監察、廉政監察和效能監察的統一協調不夠，受理檢舉控告和申訴的威信不高且成本較大［5］。我國監察制度最大的缺陷正是來自于行政監察體制自身，由于這種監督受制于行政權力，因而難以對行政權力實施真正有效的監督。

從對違法行政行為監督的實際效果和對違法行政行為監督亟待加強的現實需要來看，構建新的監督機制以堵塞行政權行使過程中存在的法治漏洞就成了一項刻不容緩的任務。將這一重要監督職責賦予檢察機關是最恰當的。首先，檢察機關實施法律監督具有主動性，可以主動實施法律監督，對違法行政行為綜合實施事前、事中、事后監督，有效彌補審判監督被動性之不足；其次，法律監督權是一項程序性權力，不具備作出實體性決定的權能，即不能直接改變行政機關的處理決定或直接作出處理決定，而只能監督、督促行政機關改變證明確有錯誤的處理決定，因而不會出現檢察專橫的危險；再次，檢察機關的法律監督是一種外部監督，一定程度上能夠克服行政復議這一內部監督的局限性；最后，法律監督作為一種經常性的專門監督，可以有效彌補國家權力機關監督不連續性和非專門性的缺憾。

（二）檢察機關對違法行政行為實行監督的依據

1.理論依據

其一是分權制約理論。按照德國社會學家馬克斯·韋伯（Marx Weber）的定義，權力的概念就是一個行為者擁有的、置他人的反對于不顧、把自己的意愿強加于人的可能性［6］。就國家權力的性質和運行規律而言，它既有造福社會的功效，也隱含著被腐蝕的可能性。在國家的權力結構中，立法權具有不直接與公民接觸的特點，侵犯公民合法權益的可能性較小，立法權只是法治的前提，對立法權的控制不會成為法治的核心。行政權與司法權同屬執行權，但是與司法權不同，行政權的執行性是發生在社會管理中的，其職責內容上具有管理性質，行政權的運行總是積極主動地干預人們的社會活動和私人生活。行政權是國家權力體系中最活躍的權力，社會的復雜性為行政權創設了自由裁量的廣闊空間，因而行政權具有相當大的擴張性。在行政權力日益擴張的趨勢下，為了使公民的人身、財產權利等得到切實的保護，強化對行政權的監督就成為必然的選擇?？梢姍嗔χ萍s是現代民主政治的核心精神，它是對國家權力的約束與控制，使其在法治的軌道上運行。法國啟蒙思想家孟德斯鳩說:“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！?［7］權力的性質決定了權力的行使必須受到必要的監督和制約。

在西方國家，實現權力的互相制衡是通過孟德斯鳩首先明確界定的權力分立原則建立的三權分立模式，即在立法、行政和司法之間設置種種制約手段。在西方國家特別是英美法系國家，法院擁有兩大職能，其一為執法職能，即普通的民事和刑事審判職能，其二即司法審查職能［8］。司法審查即對行政機構實施司法控制，其作用和意義在于通過法院受理相對人的起訴，促進行政機關依法行政，來保障和補救相對人的合法權益。司法審查以法院獨立的司法權力來制約行政權力，反映了國家權力的分工與制約，體現憲政體制的民主理念。因此，“人們一般還是視司法審查為能夠抑制行政活動中的過度行為的最重要的保障。”［9］在我國，對權力的監督則是通過政黨監督、權力機關的監督、司法監督、行政機關內部的監督、民主監督、社會輿論監督等實現的。

總體來看，在任何國家和地區，對行政權力進行監督、制約的嘗試從來都沒有停止過。如代議機構的監督、政黨的監督、申訴專員體制的監督、人民監督委員會體制的監督以及我國的行政監察制度等。這些監督制度都是對行政權力實行監督的可貴嘗試。

其二是職務犯罪預防理論。發生在行政機關的職務犯罪一般體現為嚴重的瀆職行為，是腐敗現象的集中體現，不僅嚴重危害人民的生命財產，危害國家的政治經濟管理秩序，而且損害社會風氣和社會道德。行政領域職務犯罪的基本特點是具有職務身份的人對自己所擔當職務的嚴重褻瀆，是一種以職務為前提的身份犯罪，犯罪行為與犯罪人的“職務”之間具有直接、必然的聯系，這是職務犯罪的最基本的特征，體現職務犯罪褻瀆公職這一本質屬性。因而，正確行使權力，盡職盡責，應當是公職人員的義務。如果相反，利用職權方便進行犯罪，或濫用權力，或不盡職盡責，就違背了公眾授權委托的本來意義，是嚴重的背信行為，不管從道義上還是從法律上說都是犯罪行為。

發生在行政機關活動中的違法和犯罪都是違反法律、具有社會危害性的行為，二者之間只有程度的差異，并沒有不可逾越的鴻溝。強化對行政執法行為的監督可以有效地預防和減少犯罪的發生，從而可以以較少的法制資源投入獲得更大的收益。有學者曾經精辟地指出，“從一定程度上說，法律制裁是少數幾種最無效的減少腐敗的方法之一，因為它只是在腐敗發生后才對問題加以處理?！痹谝欢ㄒ饬x上說，對違法行政行為實施法律監督就是以法律監督為主要內容的職務犯罪預防。

2.憲法依據

我國《憲法》第129條規定，人民檢察院是國家的法律監督機關。盡管憲法和法律沒有對法律監督的內涵和外延作出明確具體的規定，但是從憲法的立法精神和檢察機關的長期實踐來看，我們認為所謂法律監督是指檢察機關依法對法律的執行和適用情況進行監察、督促的專門工作，以保證國家法律的統一、正確實施。據此理解，法律監督就是對行政權和審判權的監督和制約。

在我國人民代表大會憲政體制中，人大是國家的權力機關，行政、審判、檢察三機關由人大產生，對人大負責，是相互平行的三個機關。由于人大擁有的權力相對于行政、審判、檢察機關的權力而言是上位權力，人大要對國民經濟和社會發展各個方面的重大問題進行監督，這就決定了人大的監督是一種宏觀的監督，客觀上需要專門的監督機構代表最高權力實施監督,保證國家法律的統一、正確實施。因此，根據我國憲政制度的既定安排，人民檢察院作為國家的法律監督機關，對行政權、審判權實行法律監督，實現檢察權與行政權、審判權的相互配合、相互制約，是人民代表大會制度的必然選擇。

權力制約是我國憲法的核心精神之一，這是由憲法的邏輯起點和基本內容所決定的。在資本主義國家的憲法中，權力制約的原則主要表現為分權原則；在社會主義國家的憲法中，權力制約的原則主要表現為監督原則［10］。從我國目前憲政實踐看，檢察機關對行政權的監督存在很多空白點，特別是對行政機關違法行政侵犯公民人身、財產和民主權利導致公民越級上訪、釀成群體性事件的情形監督不力。由檢察權對行政權實行法律監督是我國人民代表大會制度權力架構的基本要求，是對依法行政這一時代訴求的回應，具有充足的憲法根據。

3.法律依據

在現行的法律法規中，已經有了明確規定檢察機關對行政機關的執法活動進行監督的內容。這些規定主要有：

《刑法》第4章“瀆職罪”和第4章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中規定了國家工作人員的瀆職犯罪和國家機關工作人員的侵權犯罪?！缎淌略V訟法》第18條第2款規定：“國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@是檢察機關對嚴重違法行政行為——構成瀆職侵權犯罪的行為進行監督的法律依據。

在其他法律法規中，也有相應的規定。如《勞動教養試行辦法》第6條規定：“勞動教養機關的活動，接受人民檢察院的監督?！薄度嗣窬旆ā返?2條規定：“人民警察執行職務，依法接受人民檢察院和行政監察機關的監督。”2001年7月9日國務院發布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》 第14條規定：“行政執法機關移送涉嫌犯罪案件，應當接受人民檢察院和監察機關依法實施的監督?！薄吨伟补芾硖幜P法》第114條第2款規定：“公安機關及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權向公安機關或者人民檢察院、行政監察機關檢舉、控告；收到檢舉、控告的機關，應當依據職責及時處理?！?2006年1月26日最高人民檢察院、全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部、監察部聯合發布的《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》規定：“任何單位和個人發現行政執法機關不按規定向公安機關移送涉嫌犯罪案件，向公安機關、人民檢察院、監察機關或者上級行政執法機關舉報的，公安機關、人民檢察院、監察機關或者上級行政執法機關應當根據有關規定及時處理，并向舉報人反饋處理結果?！?/p>

由此可見，檢察機關對嚴重違法行政行為——構成瀆職侵權犯罪行為監督的法律依據是充分、完備的，而對一般違法行政行為監督的依據散見于法律法規中，盡管不完善、不系統，但不能否認檢察機關對一般違法行政行為監督的法律依據的存在。

二、檢察機關對違法行政行為實行監督的制度設計

（一）檢察機關對違法行政行為監督的范圍

根據刑法、刑事訴訟法的規定，檢察機關有權對違法行政行為中的嚴重違法行為——瀆職侵權犯罪行為進行監督。對瀆職侵權犯罪行為進行監督毫無疑問是檢察機關對違法行政行為監督的最重要的內容。除了對瀆職侵權犯罪行為進行監督外，檢察機關也應對違法行政行為進行監督?？紤]到行政監察制度的存在和檢察機關的實際情況，對一般違法行政行為的監督應當突出重點。我們認為，檢察機關對一般違法行政行為的監督，應包括以下幾個方面：

1.對限制人身自由的行政強制措施和行政處罰是否合法實行監督

這是由于限制人身自由的行政強制措施和行政處罰直接損害公民的人身、財產和民主權利，對其進行監督既符合檢察機關法律監督的憲法定位，又適應我國法治發展的實際情況。行政強制是指行政主體為實現行政目的，對相對人的財產、身體及自由等予以強制而采取的措施。包括收容教養、收容教育、強制檢查治療、強制戒毒、強制隔離等［11］。行政處罰包括勞動教養、行政拘留等。對于行政相對人被限制和剝奪人身自由，不能或不易通過行政復議或行政訴訟等渠道獲得救濟的行政強制、處罰措施，為防止行政機關以社會公共利益的名義隨意侵犯公民人身自由權利事件的發生，檢察機關應當將其納入監督范圍。

以勞動教養為例，從勞動教養立法[

關于勞動教養的立法有1957年8月1日全國人大常委會第78次會議批準、1957年8月3日國務院公布的《國務院關于勞動教養問題的決定》、1979年11月29日全國人大常委會第12次會議批準、國務院同日公布施行的《國務院關于勞動教養的補充規定》和1982年1月21日國務院批轉的《勞動教養試行辦法》等。]的本意來看，它是對某些不夠刑事處分的違法人員[

根據《勞動教養試行辦法》的規定，違法人員的種類包括結伙殺人、搶劫、強奸、放火等犯罪團伙中，不夠刑事處分的違法人員；有流氓、賣淫、盜竊、詐騙等違法犯罪行為，屢教不改，不夠刑事處分的違法人員；聚眾斗毆、尋釁滋事、煽動鬧事等擾亂社會治安，不夠刑事處分的違法人員等。]實行強制性教育改造的行政處罰措施?？陀^地講，該制度自1957年實行以來，對于維護正常的社會秩序，起到了重要作用。但是，由于缺乏有效的監督機制，在勞動教養的實踐中存在諸多問題，突出表現在：（1）勞動教養審批權的行使缺乏監督制約。公安機關既是勞動教養的辦案機關，又是勞動教養的審批機關，不符合分工合作、互相制約的原則，不利于保證勞動教養的質量；（2）勞動教養活動中存在很大的隨意性和混亂性。由于公安機關行使勞動教養審批權，缺乏監督制約，造成勞動教養的范圍擴大，導致執法混亂，把一些不夠條件的人作勞動教養處理；“以教代刑”，把個別夠刑事處分的人降格作勞動教養處理；有法不依，把檢察機關決定不起訴的人作勞動教養處理；辦人情案，把夠勞動教養條件的人予以釋放。（3）勞動教養期限長達1至3年，必要時還可延長1年。其嚴厲程度高于管制、拘役、緩刑等刑罰措施，公民的合法權益可能會受到侵害。上述情況說明，當前，勞動教養活動中確實存在執法不嚴、執法不公的問題?？梢姡訌妼ο拗迫松碜杂傻男姓娭拼胧┖托姓幜P是否合法的監督是非常必要的。

2.對侵害國家、公共利益以及侵害公民人身、民主權利的，尚未構成犯罪的違法行政行為實行監督。[在檢察機關管轄的瀆職侵權類職務犯罪42個罪名中，剔除9個司法工作人員犯罪主體的罪名，共有33個行政機關的國家工作人員可以涉嫌構成的犯罪。對于33個未達到立案標準的行政違法行為，檢察機關應當監督。]侵害國家、公共利益的違法行政行為主要是指《刑法》第9章規定的瀆職罪相關罪名中尚未達到但接近立案標準的違法行政行為，這種違法行政行為的特點就是一般不直接侵害具體行政相對人的合法權益。[根據《刑法》第九章的規定，這些違法行政行為包括濫用職權、玩忽職守等共28種。]侵害公民人身、民主權利的違法行政行為是指刑法第4章規定的侵犯公民人身權利、民主權利罪中未構成犯罪的行為。[這些行為有行政機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、非法搜查、虐待被監管人、報復陷害、破壞選舉等違法行政行為。]這些行政違法行為盡管尚未達到《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中相關犯罪的標準，但接近這個標準也具有相當的社會危害性，對此進行監督體現了對違法行政行為監督和職務犯罪查處的銜接。如稅務機關工作人員徇私舞弊，不征、少征應征稅款，致使國家稅收遭受重大損失的，構成徇私舞弊不征、少征稅款罪。符合下列情形之一的，即構成犯罪，應當立案偵查：（1）徇私舞弊不征、少征應征稅款，致使國家稅收損失累計達10萬元以上的；（2）上級主管部門工作人員指使稅務機關工作人員徇私舞弊不征、少征應征稅款，致使國家稅收損失累計達10萬元以上的；（3）徇私舞弊不征、少征應征稅款不滿10萬元，但具有索取或者收受賄賂或者其他惡劣情節的；（4）其他致使國家稅收遭受重大損失的情形。但是，尚未達到上述立案標準的違法行政行為也破壞了國家的稅收秩序，檢察機關應當對其進行監督。

3.對違法的行政人員的責任追究實行監督

在這里，違法的行政人員包括三種情況：（1）違法采取行政強制措施和行政處罰限制人身自由，侵害公民人身、財產和民主權利的責任人員；（2）侵害國家或公共利益的尚未構成犯罪的違法行政行為的責任人員；（3）被行政訴訟、行政復議確定的違法行政行為的責任人員。由檢察機關監督對違法行政行為的責任人員進行責任追究，也是非常必要的。一個行政行為通過檢察機關的監督或由行政訴訟、行政復議確定為違法，得以撤銷或糾正，行政相對人的權利得到保護，這是對違法行政行為的有力監督。但如果違法行政的行政執法人員得不到追究與處理，這種監督所起的作用就要大打折扣。特別是由于審判機關對行政執法的監督對事不對人，它并不涉及對違法責任人員的處理，而行政機關內部監督又往往因各種因素的影響不到位，所以經常出現行政執法行為雖被定違法，但無人具體承擔責任，無人受到處理的情況。責任人得不到處理，對其自己及其他人員的觸動就不會很大，就不能起到應有的教育作用。這也是行政執法中違法行為難以禁絕的一個很重要的因素。因此，針對目前對違法行政行為監督模式中存在的這一漏洞，對違法行政人員的責任追究進行監督，保證違法人員受到相應處理應當是檢察機關對違法行政行為監督的一項重要內容。應當指出的是，這種責任的追究是間接性的，即檢察機關認為有關行政執法人員應對違法行政行為負責時，應按照干部管理權限向紀檢、行政監察機關或該行政執法人員所屬機關發出給與有關人員黨政紀處分的檢察建議。同時對檢察建議的落實情況進行監督。

（二）檢察機關對違法行政行為監督的程序

1.檢察機關內部對違法行政行為監督的職能承擔

根據檢察機關內部的職責分工，控告和反瀆職侵權檢察部門應承擔起對違法行政行為的監督職責。由控告檢察部門統一受理控告違法行政行為的案件線索并進行調查、監督。涉嫌構成犯罪的交由反瀆職侵權檢察部門立案偵查。

需要指出的是，目前檢察機關是按照訴訟監督機關定位配置內設機構資源的，控告檢察部門與偵監、公訴、民行、監所、申訴等訴訟監督部門在職能方面交叉重疊，實際上只起到收發室的作用。控告檢察部門要擔負起有效監督違法行政行為的重任，從保障公民申訴、控告和檢舉的憲法權利入手，充分發揮履行法律監督職能化解社會矛盾的重要作用。