外資企業非正常撤離法律問題研究

王金堂

[摘要]外資企業非正常撤離問題的根源在于現行外資企業清算和破產法律制度存在漏洞。要解決該問題，必須轉變觀念，尊重外資企業市場退出的正當需求，消除過度管制現象，疏通外資企業清算和破產法律渠道，同時強化對違法者的責任追究制度。

[關鍵詞]外資企業；非正常撤離；清算；破產；責任追究

[中圖分類號]DF411.91

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671—8372(2009)04—0095—05

外資企業的非正常撤離現象發端于上世紀90年代末，在1997年亞洲金融危機前后，已經有零星外資企業從中國“一夜消失”，但并未引起社會和政府部門的集中關注。從2007年下半年起，中國部分地區韓資企業非法撤離現象開始密集出現，引起了社會關注。據統計，青島市自2003年至2007年非正常撤離韓企達206家，涉及工人2.6萬，拖欠工資1.6億元人民幣，拖欠銀行貸款近7億元。2007年，有244家外企從廣東“不辭而別”。大量外資企業未經清算而非法逃離，給工人、供貨商、貸款銀行等相關債權人造成了巨大損失，留下了大量經濟、法律和社會問題。

由于外資企業非正常撤離問題出現較晚，學術界對此問題的研究尚不夠充分。關于外資企業非正常撤離的原因，普遍觀點認為是國家宏觀政策的調整和法律法規的相繼出臺對勞動密集型和加工貿易型中小外資企業沖擊較大，加之這些企業本身規模較小，經營管理水平低下，在近年來員工工資、原材料成本上漲，人民幣升值和國際金融危機等因素面前缺乏競爭力，導致這些企業經營難以為繼。在市場經濟條件下，企業經營失敗退出市場是一種客觀現象，原本無可厚非，但是必須通過合法解散和清算程序進行，蓄意逃避清算義務而“一走了之”，則是一種為法律、道德和輿論所不能容忍的違法行為。然而部分外資企業卻敢于冒天下之大不韙，且此種行為有蔓延之勢，從側面說明了中國相關法律規則存在制度失靈現象，需要我們認真加以檢討和完善。

一、外資企業非正常撤離民事法律責任問題分析

準確定性非法逃離者的法律責任并予以追究，是解決外資企業非法撤離問題的基礎。從理論上分析，外商投資企業控股股東、董事或實際控制人的非法逃離行為，可能會引起民事、刑事和行政等多種不同性質的法律責任，但根據中國公司法和外資企業法相關規定，民事責任是其中最重要的基礎性責任，限于篇幅，本文僅就其民事責任問題進行研究分析。

(一)來履行清算義務的外資企業當事人的民事法律責任分析

外資企業屬于中國法人，依法應當遵守中國法律規定。1986年4月頒布的《中華人民共和國外資企業法》第21條規定：“外資企業終止，應當及時公告，按照法定程序進行清算”。2005年10月頒布的《中華人民共和國公司法》第184條規定，除因公司合并或分立之外的公司解散，應當在解散事由出現之日起15日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。2001年12月頒布的《中華人民共和國外資企業法實施細則》第73條規定，外資企業終止的，應當在終止之日起15天內對外公告并通知債權人，并在終止公告發出之日起15天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算。由此可見，中國法律對外資企業解散或終止時賦予了明確的清算義務，該清算義務主體為公司的股東、董事等。對于不履行清算義務的當事人，2008年5月份發布的最高人民法院司法解釋也明確了法律責任。最高人民法院《關于適用(中華人民共和國公司法)若干問題的規定(二)》第18條規定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持”。通過上述法律規定，中國已經建立起了一整套公司清算法律責任體系，上述法律規定依法適應于以有限責任公司和股份有限公司形式注冊的外資企業。根據上述法律規定，未經依法清算而選擇“夜半逃離”的外資股東和董事及公司實際控制人，由于其“逃跑”行為不可避免地帶來公司主要財產、賬冊、重要文件的丟失和無法進行清算，因此依法應該對公司債權人承擔連帶賠償責任。從法理上講，那些未經清算逃回各自國家的控股股東或董事及公司實際控制人仍然應該對在中國開辦公司期間的公司債務承擔連帶無限責任。

需要說明的是，對于未履行清算義務的控股股東、董事或公司實際控制人的連帶債務清償責任的司法解釋是2008年5月份公布并施行的，對于在此之前已經逃離的外資企業當事人是否具有法律效力，是一個必須予以明確的重要問題。中國現行法律沒有關于民事法律司法解釋溯及力問題的規定，但是2001年9月最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布了《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，其中明確，司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。“對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理”。盡管這是對刑事案件司法解釋適用的原則規定，但是其確立的基本原則也同樣可以為民事法律司法解釋所借鑒。司法解釋具有溯及力是司法解釋的本質屬性所決定的。早在古羅馬時期，查士丁尼就賦予對法律整體進行解釋的《法學階梯》和《學說匯纂》追溯效力。現代西方國家，除了司法機關外，立法機關也對法律進行解釋，或者制定解釋性法律，這些立法解釋或者解釋性法律和我國的立法解釋以及司法機關作出的“解釋”、“規定”類司法解釋相同，都是一般的、抽象的，但這些一般的、抽象的解釋都是溯及既往的。人們之所以自古至今賦予法律解釋以溯及力，根本的原因在于，法律解釋是對如何正確理解和執行法律的具體規定，其內容是法律的已有或應有之義，因而不具有獨立的法律地位，應該具有被解釋法律的法律效力。在時間上，應當回溯至被解釋法律施行之日發生作用。由此分析可以看出，《最高人民法院關于適用(中華人民共和國公司法)若干問題的規定(二)》中明確的逃逸外資企業控股股東、董事、實際控制人的連帶民事清償責任是具有溯及力的。逃逸外企負責人頭腦中那種“一走了之，到了國外沒人追究”的觀念是完全錯誤的。

(二)追究非法逃離清算義務主體法律責任的法律和經濟障礙

盡管從法律上講，中國方面債權人完全可以訴諸法律，

追究非法逃離的清算義務主體(控股股東、董事、公司實際控制人等)的債務連帶清償責任。然而，據筆者調查，目前外資企業逃離案件中的大陸受害者能夠通過民事訴訟渠道得到現實救濟的案例鳳毛麟角。尷尬的現實背后是法律制度安排的困境。從債權人訴訟便利和訴訟經濟角度來看，在中國大陸法院對非法逃離外資企業控股股東、董事及公司實際控制人提出民事賠償要求，并在中國大陸法院進行審理，無疑是最佳的選擇。但是，由于目前中國和主要國家已經簽署的《民商事司法協助條約》中，僅限于在《承認及執行外國仲裁裁決公約》基礎上的相互承認與執行對方的仲裁裁定，并不包括法院民事判決。以在中國大陸發生非法逃離現象最為嚴重的韓國為例，2003年7月簽署的《中華人民共和國和大韓民國關于民事和商事司法協助的條約》第25條僅規定了雙方相互承認和執行在對方境內作出的仲裁裁決，而在此種情形下最為常見的民事判決文書則不在相互承認之列。由此，一旦外方投資者非法撤離回國，中方債權人就面臨著兩難選擇：若在中國法院起訴，則判決結果不能被被告方所屬國承認和執行，在中國訴訟變得毫無意義；而如果到被告方國家法院起訴，則不僅要承受高額律師費、訴訟費、交通費，還要承受因外國法院適用外國法所造成的法律風險。因此，對于大多數小額債權人來說，現實中的他們只能被迫選擇放棄債權。法律制度安排上的困境，變相鼓勵了部分無良外商逃避債務的行為。

二、外資企業清算障礙問題分析

外資企業“夜半逃逸”問題的實質是外資企業當事人故意怠于履行清算義務從而逃廢債務。部分韓資企業從中國非法撤離現象發生后，韓國媒體尋找韓商非法撤離的原因，提出兩個法律方面的“理由”，一是中國的清算“手續復雜”；二是需要返還當初進入中國時接受的各種優惠。此種說法無疑具有片面性。在中國注冊的外資企業是中國法人，必須服從中國法律，外資企業解散和清算的法律淵源有《外資企業法實施條例》、《外商投資企業清算辦法》。和《公司法》，這些法律確立了外資企業普通清算和特別清算、正常清算和破產清算的一系列規范。公司清算是公司退出市場時結束公司債權債務的重要程序，事關公司債權人和公司股東的切身經濟利益，必須嚴肅對待。以所謂“手續復雜”為理由逃避清算義務顯屬托詞，并不能構成合法抗辯。根據《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》第8條規定，“對生產性外商投資企業，經營期在10年以上的，從開始獲利的年度起，第1年和第2年免征企業所得稅，第3年至第5年減半征收企業所得稅”。“外商投資企業實際經營期不滿10年的，應當補繳已免征、減征的企業所得稅稅款”。由此，退還減征、免征的所得稅是法律的明確規定。所得稅減免本身是一種超優惠待遇，享受優惠需要符合東道國一定條件本無可厚非。因此外商抱怨“返還當初進入中國時接受的各種優惠”并無充分道理。

當然，大量外資企業非法逃廢債務的行為之所以發生，除了前述對違反清算義務當事人責任追究不力外，中國清算法律制度不完善也是重要原因。檢討中國清算法律制度的問題，對于尋找外資非法逃逸的制度原因和完善我國相關制度具有重要意義。

(一)外資企業解散與清算的前置審批程序問題

《外資企業法實施條例》第72條規定，外資企業在解散之前，除因期限屆滿解散或被有關機關依法撤銷外，均需要事先提交終止(解散)申請書，報審批機關核準。該條例第73條規定，外資企業應當在終止(解散)之日起15天內對外公告并通知債權人，并在終止公告發出之日起15天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算。根據以上條款，外資企業在解散和清算之前，被要求履行兩道前置審批程序：一是企業解散需要審批機關(外經貿部門，下同)批準，二是在清算程序、原則和人選方面須經審批機關批準。在實踐中，由于各地方外經貿部門囿于地方稅收、就業考量和“招商引資”政績觀的影響，對于擬解散撤資的外資企業態度消極，企業難以順利取得批準。一些中小外資企業老板知難而退，遂“一走了之”。上述制度規定構成了外資企業解散和清算的制度障礙之一。

從立法目的來看，外商投資企業進入中國投資，在帶來投資、稅收、就業機會的同時，會影響中國外匯、外貿進出口平衡和國民經濟產業布局，國家出于經濟安全利益考量對外商投資進行管制是必要的，因此《外資企業法》設立了開辦外資企業的前置審批程序。但是，已經進入中國的外商投資企業，如果因市場原因或其他原因難以為繼，其決議解散企業的行為是否還需要審批，則是一個值得重新考慮的問題。在此種情況下，如果審批機關不允許外資企業解散，則勢必會置當事人企業于尷尬境地。資本的存在目的是獲取利潤，如果在中國市場難以取得利潤，審批機關不允許外資企業解散從而延宕時日造成財產價值的巨額貶值或營業虧損，應該由誰來負責?外商是否可以以政府不作為為由而請求國家賠償?因此，在此種情況下，負責任的審批機關只能作出同意的批準。既然一旦外資企業提出解散申請，審批機關并無其他選擇，那么此種審批的必要性就大可質疑。同樣，在外資企業的普通清算過程中，現行清算委員會組成和清算方案必須報審批機關批準的制度安排也是不合理的。由于普通清算要求資產大于負債，能夠完全償還債務，此時審批機關介入并無特別需要，如果勉強介入，勢必形成審批機關(行政機關)干涉企業清算事務的局面，這既不符合法治理念，引起外商種種顧慮，還可能造成個別行政機關或工作人員插手外資企業清算事務，尋求權力尋租的機會。如果企業資不抵債，則依法必須轉變為破產清算，破產清算由法院全面主導，審批機關更無介入必要。因此，外資企業普通清算過程中的前置審批程序并無充分的法理依據。

(二)申請破產外資企業的受理問題

分析已經發生的外資企業逃離案件，當事企業絕大多數在逃離前已經陷入經營困難、資不抵債狀態，依法應該申請破產清算。但是由于種種原因，相當長一段時間以來，中國法院對外資企業破產案件受理受政府干預程度較大，態度消極，致使正常破產清算渠道壅塞，“迫使”這部分外資企業棄債外逃。當然應該看到，部分外資企業在中國內地經營過程中，采取了與國外關聯公司相勾結，通過“高進低出”、“兩頭在外”的手段秘密轉移利潤，導致留在大陸的外資企業人為虧損，從而逃避稅收、逃廢債務。此種情況下，如果允許該企業正常破產清算，則會造成該企業的利害關系人事實上的不公平。此種問題需要在破產清算過程中，通過適當的程序和方式加以解決。

(三)特別清算的組織問題

根據1996年實施的《外商投資企業清算辦法》，外資企業清算分為普通清算和特別清算，企業能夠自行組織清算委員會進行清算為普通清算，企業不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重阻礙的，企業董事會或者聯合管理委員會等權力機構、投資者或者債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算。企業被依法

責令關閉而解散，進行清算的，依照特別清算的規定辦理。“企業進行特別清算，由企業審批機關(政府外經貿管理部門，下同)或其委托的部門組織中外投資者、有關機關的代表和有關專業人員成立清算委員會”。在實踐中，有大量的外資企業因不參加年檢等原因被吊銷營業執照，依法應該由審批機關進行強制清算。但是，由于外商投資企業終止后財產清算難度大，事務繁雜，審批機關往往不愿意組織特別清算，時而會引發以審批機關不履行特別清算義務的行政訴訟案件。由于審批機關沒有司法機關的處罰措施和強制執行手段，組織強制清算措施不力，加上需要特別清算的外資企業數量眾多，審批機關人力物力難以承受，因此長期以來，大量依法應該進行強制清算的外資企業只能“一拖了之”。此種情況下，把不進行清算的責任完全歸于逃逸外資企業股東、董事等當事人，似乎也不甚合理，這里顯然存在著制度安排失靈的因素。令人欣慰的是，新修改的《公司法》完善了企業(包括外資企業)的清算程序，把組織清算的義務主體明確為股東，特別清算的組織者為法院，從而消除了上述制度障礙。《外商投資企業清算辦法》也于2008年1月被國務院明令廢止。

三、外資企業清算問題的法律經濟分析和理性選擇

天下沒有不散的宴席。市場經濟是競爭經濟，企業優勝劣汰，乃是平常之事。對于不能適應經濟環境變化，經營失敗的外資企業，我們有兩種態度：一種是尊重市場選擇和投資者意愿，提供給他們順利退出的機會，通過普通清算或破產清算等途徑來了結陷入困局中的外資企業，體面地終結其市場主體地位；另一種是不能正視外資企業經營失敗的現實，從地方局部利益或狹隘政績觀出發，為外資企業正常撤離設置障礙，導致外商“有來無回”，或者被“困住拖死”，或者干脆悄悄轉移資產，最后“一走了之”。經濟問題有其自身發展規律，在規律面前易疏不宜堵。采取第一種態度，盡管在破產或清算過程中，債權人只能按比例得到清償，勢必會損失一部分利益；但采取第二種態度，債權人卻可能血本無歸，喪失全部債權。基于中國的特殊國情，在外商逃逸企業案件中，地方政府為了穩定，可能不得不出面收拾殘局，從而付出更大的經濟和社會代價。因此地方政府和司法機關應該轉變觀念，在對待外資企業清算和破產的態度上變消極為積極，才能更好地維護中外各方利益。在該問題上，中國大陸還存在著較大的帕累托改進余地。

國際金融公司在對世界130多個國家進行調查研究后做出的《2004年商業報告》中得出的結論是，評價一個國家是否適合公司發展，有五項基本標準，其中之一就是這個國家是否有健全的企業退出機制。其他四項標準為：1.在這個國家創辦公司是否容易，2.能否自由解雇和雇傭工人，3.合同的執行是否困難，4.信用體系是否完善。中國各地招商引資存在著一定的競爭關系，改革開放以來，各地出于鼓勵外商投資目的，紛紛采取外商投資“一條龍”式服務，使得設立外資企業的過程十分高效。但是由于前面分析的原因，外資企業的退出卻十分困難，這是中國投資環境的軟肋。中國要成為成熟市場經濟國家，就必須順應時代和市場經濟的客觀要求，轉變觀念，完善企業的退出機制。使企業“進得來，退得出”，這既是外資企業的迫切要求，也是廣大內資企業的共同愿望。

四、防控外資企業非正常撤離的法律對策

(一)完善對妨害清算行為人的責任追究體系

對于違反法定清算義務的公司控股股東、董事和公司實際控制人的民事責任，最高人民法院通過公司法司法解釋(二)已經加以明確，其責任人需承擔未清算公司債務的連帶清償責任，這是恰當的法律制度安排。為了走出目前外逃當事人民事責任追究的司法困境，必須采取相應措施來進行制度完善。主要措施有：

1.積極推進雙邊或多邊《民商事司法協助條約》的簽署工作。目前中國只和20余個國家簽有條約，而中國許多重要的貿易伙伴如美國、英國、加拿大等恰恰不在其列。

2.積極推動雙邊或多邊《民事判決相互承認與執行條約》。目前已經簽署的《民商事司法協助條約》，大多數只包含了相互承認與執行民商事仲裁裁決的條款，并未包括民商事司法判決的相互承認和執行，這對非法撤離外資企業的中方債權人極為不利。

3.積極引導中方當事人在民商事交往中事先簽訂仲裁協議或在合同中約定仲裁條款，以爭取發生糾紛時將案件提交中國仲裁機構進行仲裁的權利。中國已經加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》，加入公約方各國相互承認和執行在對方境內做出的仲裁裁決。中國大陸市場主體與外資企業從事經濟交往，應該提高防范意識，盡可能利用仲裁手段來保障己方的合法權益。

(二)取消外資企業解散和清算過程中的前置審批程序，消除外資企業清算的人為制度障礙

基于前文分析的原因，現行外資企業解散和普通清算的前置審批程序是過度管制的產物，并且構成了外資企業進行清算的人為障礙，應當明確廢除，以鼓勵外資企業履行清算義務。鑒于外資企業清算過程中前置審批程序的準據法一《外商投資企業清算辦法》業已在2008年1月份被國務院廢止，因此目前只需要通過修改《外資企業法實施細則》，取消外資企業終止(解散)的前置審批程序即可。在未完成法規修改之前，作為過渡措施，審批機構應該轉變態度，積極為申請解散、清算的外資企業提供方便。

(三)切實解決申請破產外資企業的法院受理問題

根據《破產法》、《公司法》的規定，企業股東、債權人或清算組發現企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，可以申請法院依法進行破產清算、重整或和解。這是當事人的權利，也是人民法院義不容辭的義務。長期以來各地法院拒絕受理企業破產案件的做法，違背了法治國家的基本要求，也是造成部分外商非法撤離現象的重要原因之一。為此，必須予以糾正，全面及時受理外資企業破產案件。至于部分外商存在通過“兩頭在外”方式轉移資產和利潤的問題，應該通過債權人的民事訴訟或《破產法》中的破產財產保全制度加以解決。

(四)建立外資企業非正常撤離的預警法律體系

對于外資非正常撤離問題，我國還可以建立包括事前控制、事中監管、事后救濟在內的一整套過程性法律防范機制。主要措施包括：1.企業債務預警與報告機制，2.外資企業勞動者工資保護制度，3.外資企業資產處置與轉移預警與報告機制，4.建立外資非正常撤離的擔保制度，5.建立外商投資企業償債特別風險基金等。當然上述措施的建立和實施，必須按照法治原則進行，必須符合“WT0規則”和國際慣例的要求，因此需慎重決策。

總之，治理和預防外資企業非法撤離問題是一個系統工程，在這個過程中，法治建設和制度完善是根本。外資企業的非法逃離問題，暴露了中國市場主體退出法律制度建設方面的軟肋。該問題不僅僅困擾著外資企業，內資企業同樣也深受其害。因此必須徹底轉變觀念。疏通企業清算和破產的制度渠道，使企業“進得來，出得去”，才能興利除弊，保障社會主義市場經濟的健康發展。

[責任編輯祁麗華]