有關產品責任案例的亞洲和俄羅斯比較法研究1

摘 要：亞洲的大多數國家和地區以及俄羅斯都制定了產品責任法，用以保護消費者或者缺陷產品的受害人。但由于各法域的歷史傳統和法律觀念的不同，產品責任法的調整范圍并不相同，在各法域的產品責任的具體規則上都存在較大的差異。本比較法研究在世界侵權法學會成立大會暨第一屆學術研討會的討論的基礎上，揭示亞洲和俄羅斯各法域產品責任的共同性和差異性，為進一步研究產品責任法的融合與發展，提供基礎的比較法研究資料。

關鍵詞：產品責任；法律適用；亞洲和俄羅斯；比較法

作者簡介：楊立新，男，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、法學院教授、博士生導師，中俄人文合作協同創新中心首席法律專家，從事民商法研究。

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）02-0082-17

一、有關產品責任法的亞洲和俄羅斯比較法的一般性問題

在產品責任立法方面，亞洲和俄羅斯8個法域的基本情形是：

（一）產品責任法在形式上表現為成文法和判例法

在進行比較的8個產品責任案例法律適用的法域樣本中，有6個樣本是成文法立法，即日本、韓國和中國的大陸、臺灣地區、澳門地區以及俄羅斯；有兩個是判例法立法，即印度和馬來西亞。在這兩個不同的立法傳統的法域中，體現了鮮明的大陸法系和英美法系侵權法有關產品責任立法的傳統和特點。

不過，即使在英美法系的亞洲法域，目前也有成文法的產品責任法。例如馬來西亞1999年《消費者保護法》規定了比較全面的產品責任法規則。在大陸法系法域的侵權法中，也逐漸出現判例法的影響，法院通過典型案例，指導和協調產品責任法的具體適用，統一法律適用規則。在俄羅斯，聯邦最高法院和聯邦最高仲裁庭的判決對下級法院和仲裁庭不具有法律拘束力，下級法院或仲裁庭不負有法律義務遵循先例，也不必去探尋不遵循先例的理由；但在近20年來，最高法院的判決或其他決定在司法實踐中正在發揮越來越重要的法律淵源的作用；聯邦最高法院和最高仲裁庭都定期發布公告，最高法院對司法實踐的觀察和命令可以被認為是俄羅斯侵權法和其他法律的淵源之一，因為它們意在統一對制定法的司法解釋。

（二）在規制產品責任的成文法中有多種不同做法

亞洲和俄羅斯的大陸法系法域制定產品責任法，在立法上也有不同。在日本，《制造物責任法》是專門的產品責任基本立法。在中國大陸地區，有關產品責任的規定，主要由《侵權責任法》、《產品質量法》以及《消費者權益保護法》等立法作出規定，產品責任的一般規則規定在《侵權責任法》第五章，但產品的概念、免責事由等，規定在《產品質量法》中，警示說明缺陷（經營缺陷）規定在《消費者權益保護法》第18條中。在中國臺灣地區，規制產品責任的立法有《民法》的有關規定，還有《消費者保護法》，特別是后者在規制產品責任中具有更為重要的價值。在中國澳門地區，有關產品責任的規定，生產者的一般民事責任規定在《民法典》中，對生產者適用風險責任即無過失責任原則的產品責任，則規定在澳門《商法典》中。韓國的《產品責任法》于2001年1月12日制定，2002年7月1日起施行，該法規定了生產者的無過失責任即危險責任原則。在此法之前，因產品瑕疵導致的損害是通過一般侵權行為法或者合同法來救濟的，但這并不能完全保護受害人，為了彌補這一缺陷，特制定了《產品責任法》。俄羅斯在《民法典》之外，也規定了《消費者保護法》，規制產品責任。

在采用英美法系的兩個亞洲國家中有關產品責任的法律，馬來西亞有英國普通法、本國司法判例和已經法典化的制定法，例如《合同法》、《消費者合同法》、《貨物買賣法》以及《消費者保護法》等；印度實行普通法，除了有大量的判例法之外，還有成文法，如《消費者保護法》和《競爭法》等，但對產品責任制度還缺少具體的制度規定。

（三）對產品概念范圍的限定不同導致產品責任法調整的范圍不同

盡管產品責任法已經被全世界各國和地區普遍接受，但8個亞洲和俄羅斯法域產品責任法的內容并不完全相同，其中特別重要的問題是，各國產品責任法對產品概念范圍的限定不同，導致各法域產品責任法的調整范圍不同。正因為如此，對于本次會議討論的三個典型案例，也出現了適用法律各有不同的情形。

1. 產品包括動產和不動產

8個法域的產品責任法在對產品概念的界定中，確定產品包括動產和不動產的立法例較少，只有中國臺灣地區采此立法例。其“消費者保護法”沒有對產品的概念作出界定，但“消費者保護法施行細則”第4條規定，“消費者保護法”第7條所稱之商品，系指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。按照這一規定，該法域的產品責任不分動產或不動產，均適用“消費者保護法”第7條關于無過失責任的規定。因此，對于會議討論的橋梁垮塌案中的橋梁雖為不動產，但適用其“消費者保護法”第7條關于產品責任的無過失責任規定，屬于產品責任法的調整范圍。

2. 產品只包括動產，不包括不動產

在8個法域的產品責任法中，多數不認可產品中包含不動產。日本《制造物責任法》規定產品范圍只包括動產，不包括不動產。如果建筑物的缺陷是由其構成部件、材料的缺陷引起的，受害人可以向構成部件、材料的制造者追究產品責任，但建筑物本身造成的損害應當適用《民法》關于土地工作物損害責任的規定，或者《國家賠償法》關于公共營造物的規定，確定侵權責任。中國大陸地區的《侵權責任法》以及《產品質量法》都認為產品是經過一定加工的動產，不包含不動產；在制定《侵權責任法》時，專門制定了第86條，將建筑物、構筑物以及其他設施的倒塌造成他人損害的侵權責任，規定為設置缺陷責任和管理缺陷責任，類似于日本法的土地工作物損害責任或者公共營造物責任的規則，不適用產品責任的規定。馬來西亞《消費者保護法》關于產品范圍的規定也不包括建筑物、構筑物等不動產。中國澳門地區《商法典》第86條第1款將產品界定為“任何動產”，包括“與其他動產或不動產組裝的動產”，將不動產排除在產品范圍以外，至于何為動產，何為不動產，則由作為一般法的民法典規范。1在澳門，商法典第86條第2款與修改前的葡國第383/89號法令相同，規定“來自土地、畜牧、捕魚及狩獵之產品，如未加工不視為產品”。為了更好地保障消費者的利益，修改商法典的咨詢文本建議廢止第86條第2款規定，以擴大產品的范圍。韓國《產品責任法》規定產品的范圍僅限于動產，不動產不能成為產品責任的客體；但構成不動產的一部分則可屬于產品，如電梯或冷卻設施等，是構成不動產一部分的動產。

3. 關于血液和血液制品是否為產品

多數亞洲法域不把血液包括在產品責任法的產品概念范圍之內，不適用產品責任法的規定。不認可血液為產品的法域，一般都區分血液與血液制品的界限，血液制品造成的損害適用產品責任法。但有的法域認為，如果血液經過一定的加工，可以認定為產品，例如韓國《產品責任法》認為，血液或身體器官不屬于產品責任的調整對象，但如果并不是血液本身，而是從血液中提取某種成分后進行加工的血液制品，即用于輸血，例如血液中添加保管液或抗凝固劑等進行人工加工處理的，則屬于產品。《血液管理法》第2條第6款規定，血液制品是指“以血液為原料進行生產的醫藥品”[1]（P12）。中國澳門地區認為，血液不是產品，但是經過一定加工的血液以及血液制品屬于產品范疇。

關于血液制品，多數法域認可其為產品。日本在制定《制造物責任法》時，有一部分意見認為，考慮到血液制品對社會具有的有用性，在血液制品缺陷的認定時應進行特別處理，如果把血液制品作為制造物歸入制造物責任的對象之中，會給從事血液供給的事業者帶來極大負擔，導致醫療機構所需血液制品的穩定供給十分困難，故除經高度加工處理的之外，不應作為制造物責任的對象。但日本政府與國會卻都表明了“既然血液制品和疫苗都是加工而成的動產，當然屬于制造物”的立場，《制造物責任法》采納了這一立場。

中國大陸地區的《藥品管理法》認為血液制品是藥品，適用產品責任法調整。對于血液，《侵權責任法》第59條規定在缺陷醫療產品概念之中，在理論上有不同看法，但認定供醫療使用的血液為準產品，是比較貼切的[2]（P413）[3]（P355），與歐洲的非標準產品的概念相似。

（四）關于產品缺陷的界定

對于產品缺陷，8個法域的產品責任法都認可產品責任的缺陷主要包括：（1）設計缺陷；（2）制造缺陷；（3）警示說明缺陷。這種缺陷也叫作經營缺陷、標識缺陷或者市場缺陷，對于存在合理危險的產品應當進行必要、充分的警示說明，防止危險發生，未進行必要、充分的說明警示的，即為經營缺陷或者警示說明缺陷。在8個法域的報告中，討論產品缺陷的直接論述不多。以中國大陸地區的規定為例，中國大陸地區《消費者權益保護法》第18條規定：“對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。”經營者違反這一法定義務，即構成警示說明缺陷。某化工廠生產噴霧殺蟲劑，說明中沒有警示說明不正常使用的損害后果，造成噴灑過量引發爆炸，法院認定構成警示說明缺陷。2

中國大陸地區還認可跟蹤觀察缺陷，對于在產品推向市場時的科學技術發展水平無法確定產品有無缺陷的，應當確定生產者的跟蹤觀察義務，并確立召回制度，違反者，為跟蹤觀察缺陷。[4]（P717-718）中國大陸地區《侵權責任法》第46條規定：“產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。”

中國澳門地區規定產品缺陷比較嚴格，《商法典》第87條規定：“一、考慮到包括外表、特性及可作之合理使用在內之各種具體情況，一項產品于開始流通時未能提供合理預期之安全者，則視為有瑕疵。二、產品并不因后來有另一更完善之產品在巿場上流通而視為有瑕疵。”在考慮了所有情況后，若產品未給人們提供有權期待的安全程度，該產品就是有缺陷的。《產品安全的一般制度》對于產品瑕疵的定義進行了根本性的變革，賦予了消費者更加給力的保護。1其第3條規定的產品安全的定義幾乎接近極限：安全產品的定義是指“產品未顯現出任何危險”，或者“僅顯現出輕微危險，只要該等輕微危險與產品的使用兼容且根據保護消費者的健康與安全的嚴格標準判斷其為可接受者”。“安全產品”意味著要么不存在任何危險，要么它最小程度的危險是在消費者的把握之中的。對于產品生產者和銷售者來說，似乎顯得有點苛刻，因為其中認定產品安全的標準相當高，即便輕微的危險也可能被認定為缺陷產品。

對于案例中討論的自行車剎車片存在的問題，8個法域都認為屬于設計缺陷，對于造成的損害，應當承擔賠償責任。

（五）對不同物件造成的損害的不同救濟方法

由于各法域對于產品概念的界定不同，因此對于造成損害的不同物件，法律規定了不同的救濟方法。下面歸納的是主要情形。

1. 不認可為產品的物件損害責任

對于產品責任法不認可的物件損害責任，各法域侵權法都有救濟的辦法。例如，日本《制造物責任法》認為不動產不是產品，對于不動產所造成的損害，因土地工作物（建筑物等，包含其他和土地在功能上成為一體的設備，比如鐵道道口設備、軌道設備；以及在對土地加工時所做成的、與土地成為一體的設備構成的“土地工作物”，例如高爾夫球場、采石場等）的設置或者保存中存在瑕疵而造成的損害。第一，依照《民法》第717條第1項第一句規定，由該工作物的占有人對受害人承擔損害賠償責任。占有人能證明自己在土地工作物的設置或者管理上沒有過失的，則依照該條第1項第二句規定，免予承擔損害賠償責任，由土地工作物的所有人對被侵權人承擔損害賠償責任。該所有人的損害賠償責任為無過失責任。依照判例，土地工作物的瑕疵是指對于通常預計到的危險，該土地工作物處于一種缺乏通常所應具備的性質的狀態。第二，對于因國家或者公共團體所管理的“公共營造物”（不僅限于不動產，也包括國家或者公共團體所管理的動產、動物）的設置或者管理上的瑕疵所造成的損害，依照《國家賠償法》第2條規定，由管理它的國家或者公共團體承擔損害賠償責任。這種侵權責任營造物責任為無過失責任。依照判例，營造物的瑕疵是指，對于通常預計到的危險，該營造物處于一種缺乏通常所應具備的性質的狀態。國家或者公共團體即使證明自己在“營造物”的設置或者管理上沒有過失的，也無法免除責任。中國臺灣地區和韓國的情形與日本的規定大體相似。

中國大陸地區的《侵權責任法》認可動產和血液為產品和準產品，但不認可不動產為產品。對于不動產設置缺陷和管理缺陷造成的損害，適用該法第85條和第86條規定，前者是不動產脫落、墜落造成的損害賠償責任，后者是不動產倒塌造成的損害賠償責任。如果是不動產存在瑕疵，例如存在的其他危險，所有人未盡安全保障義務造成他人損害的，依照《侵權責任法》第37條第1款規定，確定為違反安全保障義務的侵權責任。

對不認可血液為產品的法域，對不合格的血液造成的損害，不適用產品責任法進行救濟，但可以根據一般侵權行為或者合同法的規定確認民事責任，應當遵守過錯責任原則的規定。韓國、馬來西亞以及中國臺灣地區和澳門地區的法律都是如此。

2. 對認定為產品責任的產品損害的不同救濟方法

在亞洲和俄羅斯，即使產品造成了損害，除了產品責任法的救濟方法之外，還有其他救濟方法。對于產品造成損害的通常救濟方法是：

（1）產品責任的方法

對于產品責任，各法域的立法都認可適用無過失責任（亦稱為風險責任、危險責任、嚴格責任）確定侵權責任，侵權責任構成要件不須具備過錯要件。如中國澳門地區法律認為，隨著工業化的發展以及專業化分工的深化，生產者與消費者之間的關系日益復雜，生產者的合同責任及過錯責任并不足以保障消費者的利益，而無過失責任則提供了一個偏向于對消費者保護的解決方法。

（2）一般侵權行為的方法

即使認可某種物件屬于產品的法域，對于產品造成的損害，多數準許受害人通過一般侵權行為的救濟方法予以救濟。在馬來西亞、韓國、日本以及中國臺灣地區和澳門地區，構成產品責任，可以依據一般侵權行為或者疏忽侵權而提出訴訟請求，證明對方在造成自己的損害中存在過失，因此得到損害賠償救濟。只有在中國大陸地區，產品責任與一般侵權行為的救濟方法相同，不論受害人提供產品責任的證明，還是一般侵權行為的證明（不證明過錯或者證明過錯），在損害賠償的后果上并無二致，因此，受害人不會不顧自己的證明負擔以及訴訟成本而刻意證明產品責任符合一般侵權行為的要件。這樣的規則是比較僵化的，不具有法律適用的適當彈性，不符合客觀實際情況。

在尚未建立產品責任制度的法域，例如印度，沒有專門的詳細規定產品責任全貌的成文法。在近期的一個高等法院的判決中，法官稱，印度目前沒有認可嚴格產品責任的法理，但是在Bhopal燃氣案中，最高法院稱有必要進行合適的立法，當不同的國民在印度的土壤上開啟其活動時，他們應受到各自不同條件的約束。有見解積極倡導采納嚴格責任（或無過失責任）的立法，鑒于印度大眾民智未開和司法救濟的水平，考慮以下策略，應制定規范市場準入產品的立法，而不是賦予消費者依產品責任主張救濟的權利。具有里程碑意義的Donoghue v Stevenson案的判決及其蘊含的原則（即鄰人原則）被引入到法律領域，此后，生產者對缺陷產品的責任一直在增長中。毫無疑問，生產者對產品的終端使用者負有注意義務。終端使用者或者是產品的消費者（即以支付價金購買產品或貨物的人），或者是免費的使用者（未支付對價的人）。購買產品的人可能會向特定的“消費者爭議救濟機構”提出訴求，1986年《消費者保護法》在這方面創造了一個有效的機制。

（3）合同責任的方法

對于產品造成的損害，如果主張依據合同進行救濟，可以根據加害給付規則確定賠償責任。例如，中國澳門地區認為，與產品瑕疵責任不同，如果依據合同進行救濟，則基于合同的相對性原則，其權利主體只包括消費者，即與產品的提供者有直接合同關系的相對人，不包括因產品缺陷受害的第三人，這也是侵權責任與違約責任在權利主體上的區別。中國大陸地區法律認可產品責任的受害人如果是合同當事人，可以基于《合同法》第112條關于“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”的規定，依照該法第113條關于“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”的規定，承擔違約損害賠償責任。對于經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《消費者權益保護法》的規定承擔懲罰性賠償責任。

普遍的規則是，按照合同責任進行救濟的模式，受害人的請求權基礎是合同關系。對于不屬于合同關系當事人的受到損害的第三人，依據合同法不能獲得必要的救濟，必須依照侵權法的規定，才能夠獲得損害賠償責任的保護。

3. 產品責任的嚴格責任與過錯責任的不同賠償責任

在亞洲和俄羅斯法域中，有的法域明確規定，產品責任的損害賠償實行無過失責任，不證明或者不能證明生產者、銷售者對于損害的發生有過錯的，可以進行索賠，但生產者、銷售者承擔的賠償責任是限額賠償；受害人能夠證明生產者、銷售者對于損害的發生存在過錯的，可以依照過錯責任原則的侵權行為一般條款實行全額賠償。這樣的規定是特別有道理的，原因在于，受害人能夠證明過錯和不能證明過錯，其支付的訴訟成本不同，而且生產者、銷售者的可受譴責程度也完全不同。

中國大陸地區的產品責任法并未實行這樣的規則，無論受害人是否證明生產者、銷售者有過錯，都予以全額賠償。只有在高度危險責任的場合，才規定可以依照法律的規定實行限額賠償，且只要有限額賠償的規定，也不許在證明了行為人有過錯時可以全額賠償。這些做法存在較大的缺陷，應當借鑒其他法域的科學做法予以改進。

（六）在產品責任中引進懲罰性賠償責任制度

在本次會議討論的典型案例中，沒有涉及產品責任的懲罰賠償責任問題。盡管這個問題在大陸法系侵權法以及產品責任法中并不是主流的問題，但中國大陸地區和臺灣地區采用了懲罰性賠償責任制度，對于遏制產品和服務欺詐違法行為，取得了很好的效果，可以提供給世界各國的侵權法予以借鑒。

中國大陸地區《侵權責任法》第47條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”在這個規定中，沒有規定究竟應當怎樣確定懲罰性賠償的數額。正在修改的《消費者權益保護法》對此制定了新的條文，正在討論中。內容是：經營者明知商品或者服務存在缺陷的，仍然向消費者提供的欺詐行為，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求所受損失兩倍以下的民事賠償。在討論中，學者普遍認為這個賠償標準過低，建議規定三倍以下為好。立法機關特別重視這個意見，最新的消費者權益保護法修訂草案已經規定實際損失三倍以下懲罰性賠償金的條文。

中國臺灣地區“消費者保護法”第51條規定，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。這個規定，比中國大陸地區《消費者權益保護法修正案（草案）》的規定更重。

二、關于剎車片故障案的法律適用

剎車片故障案的簡要案情是：X有限責任公司于2011年開始使用其經過測試后發現比傳統材料更便宜、更耐用且總體而言更有效的新材料來生產剎車片，知道在特別情況同時具備時可能存在突然失靈的微小風險，但仍然采用了新剎車片制造自行車，僅產品使用說明書中用小字體對失靈的可能性做了說明。A使用這種自行車時造成自己損害和路人B的損害。1這是一件典型的產品責任案件。對此，亞洲和俄羅斯8個法域的認識完全一致，幾乎沒有例外，都認為自行車屬于產品，由于其存在缺陷而造成使用人和他人的人身損害，應當依照產品責任規則確定侵權責任。在法律適用的細節上，則存在較多的不同。具體問題是：

（一）關于確定責任的歸責原則

關于產品責任的歸責原則，7個法域采無過失責任原則（嚴格責任），只有印度尚未建立完善的產品責任制度，不適用無過失責任原則。

中國大陸地區《侵權責任法》第五章專門規定產品責任，其中第41條至第43條規定，產品生產者承擔產品責任，無論是中間責任還是最終責任，都適用無過失責任原則，只要產品有缺陷，造成了受害人的損害，都應當承擔侵權責任；產品銷售者承擔產品責任的中間責任適用無過失責任原則，承擔最終責任為過錯責任原則，但在不能指明缺陷產品生產者或者供貨者的，仍然適用無過失責任原則。[5]（P308-309）日本原來由制造物引發的責任適用《民法》第709條規定的過失責任，1995年7月1日正式實施《制造物責任法》，采納無過失責任原則。馬來西亞對于產品責任，可以根據疏忽責任法認定責任，但依照《消費者保護法》的規定，消費者不必證明生產者一方的過錯，這正是將嚴格產品責任引入該法的原因，即減輕消費者的證明責任。中國臺灣地區“消費者保護法”第7條規定，產品設計、生產、制造的企業提供商品投入流通，須確保其安全性，商品或者服務具有危害可能性時須為必要的警示說明，該條第三項還特別規定：“企業經營者違反前二項規定，致生損害于消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。”這一規定確認，產品責任一般采無過失責任，其特殊的“企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任”的但書規范，被認為是“具有臺灣特色之無過失衡平責任”[6]（P257）、“輕度、相對無過失責任”[7]（P202）。這一規定極具特色。中國澳門地區《商法典》第85條第1款規定：“作為生產商之商業企業主不論有否過錯，均須對因其投入流通之產品之瑕疵而對第三人所造成之損害負責。”在澳門法律制度中，無過失責任為例外性規定2，產品責任適用這一歸責原則。俄羅斯的產品責任法從“買者責任”轉變到“賣者責任”，即賣者對缺陷產品所造成的人身損害承擔嚴格責任，除非生產者或銷售者能夠證明損害或傷害是由不可抗力或消費者未遵守使用或存儲產品的規則造成的，否則責任將會被推定。

印度的產品責任由普通法原則調整，沒有專門的詳細規定產品責任全貌的成文法。在學說上有積極倡導采納嚴格責任立法的建議，但意見是制定規范市場準入產品的立法，而不是賦予消費者依產品責任主張救濟的權利。從總體趨勢觀察，產品責任法的發展必然是從過失責任向嚴格責任發展，但目前印度法院或消費者救濟機構適用嚴格責任規則裁判案件還有待時日。

（二）使用有缺陷的零部件構成產品設計缺陷還是構成發展風險抗辯

在產品責任領域，生產者將更便宜、更有效但在特別情形下存在突然失靈微小風險的新材料做成的零部件應用于產品中，造成使用人和他人損害，究竟屬于產品設計缺陷還是屬于發展風險（開發風險）抗辯，8個法域產品責任法的意見基本一致，這不屬于發展風險抗辯，而是產品設計缺陷。

日本法認為，即使生產者對此提出了開發風險的抗辯，但因在一定條件下自行車的制動器墊不發揮其功能的風險已被認識到，故開發風險的抗辯不會被認可。這是因為，將自行車投放流通，具有對相關人的生命、身體造成損害的危險性，具有以創造危險源的責任，屬于缺陷。在中國大陸地區，發展風險被《產品質量法》第41條第3款所確認，即“將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在”，產品的零部件在特殊情形下可能失靈是已經被發現了的缺陷，生產者不能以發展風險進行抗辯，屬于產品設計缺陷。

韓國法認為，剎車片故障案例中的產品缺陷是設計缺陷，而非標識缺陷（警示說明缺陷）。同時，也不認為存在發展風險的抗辯。澳門法認為，自行車剎車片在特殊情況下失靈屬于產品缺陷，因為該危險與產品相結合，并在可預見的情況下會發生失靈，且在說明書中只用了小字提醒未能達到讓消費者明確知悉的效果，其危險并不能說是在消費者的把握之中，構成缺陷，對受害人A和B都需要承擔過錯侵權責任。

馬來西亞法也認為產品存在缺陷，生產者由于提供了帶有缺陷剎車片的自行車，可以根據《消費者保護法》第32條規定，以違反默示擔保規則責令生產者、銷售者承擔責任，也可以認為該自行車的安全性不符合通常有權期待的安全性，能夠證明《消費者保護法》第68條（1）所規定的要件，即可確認該產品存在設計缺陷，應當承擔賠償責任。

（三）產品責任的損害賠償請求權人包括使用人和受到損害的第三人

關于產品責任的損害賠償請求權人，8個法域多數認為既包括產品使用人，也包括并非使用該產品的其他第三人，但也有少數法域認為受到損害的其他第三人不屬于產品責任法保護范圍，不享有產品責任的損害賠償請求權。

日本《制造物責任法》第3條規定，缺陷產品的生產者、銷售者不僅向使用人承擔損害賠償責任，而且也要向造成損害的第三人承擔損害賠償責任，理由是產品的安全性不僅關乎使用人的生命、身體安全，亦涉及其他人的人身安全；且一般理性人對于產品的安全性期待中，既含有使用人的期待，也含有其他第三人的期待。中國大陸地區《侵權責任法》第41條規定的產品責任的損害賠償請求權人為“他人”，在解釋上認為既包括缺陷產品的使用人，也包括受到缺陷產品損害的第三人，并未將請求權人局限于合同當事人。[8]（P247）中國臺灣地區“消費者保護法”第7條第2款規定：“經營者違反前兩項規定，致生損害于消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。”只要消費者和第三人因商品欠缺安全性導致損害的，均可以請求賠償。韓國法認為，產品責任的受害人不僅限于購買人，也包括第三人。購買人免除對造成損害的第三人的責任，生產者對第三人的損害承擔責任。中國澳門地區《商法典》第85條第1款規定：“作為生產商之商業企業主不論有否過錯，均須對因其投入流通之產品之瑕疵而對第三人所造成之損害負責。”這與《歐共體產品責任指令》一樣，法例并沒有指定索償人的范圍，只說因缺陷產品導致他人損害，生產商要對第三人所造成之損害負責。俄羅斯《消費者保護法》第14條規定，因結構、制造、配方或其他貨物（工作、服務）的缺陷給消費者生命、健康或財產造成的損害，應予充分救濟，任何受害人均有權請求上述賠償，無論其是否與賣方（實施人）存在合同關系。

在印度，認為路人在同一場事故中受到傷害主張賠償，起訴直接造成其損害的自行車主最為容易，因為很容易證明其所遭受的損害是自行車主的行為的直接后果。但自行車主的經濟能力有限，較難獲得充分賠償。如果路人選擇起訴生產者，唯一的路徑就是到普通的民事法院依據普通法進行訴訟，需要承擔舉證責任，以使法庭采信剎車片使用了缺陷材料等情況，這是幾乎不可能做到的，而且印度也不存在這一類型的明確先例。學者認為，印度缺乏產品責任法，會阻礙因缺陷產品受到損害的第三人的索賠。這種意見是有道理的，同時也說明了產品責任法對于救濟受害人損害的必要性。

馬來西亞法規定，對于缺陷產品致第三人受到損害，可以根據疏忽侵權要求賠償，因為第三人是這同一事故中被卷入的行人。如果第三人根據《消費者保護法》規定的產品責任進行索賠，將十分困難，因為該法僅確認消費者的求償權，而消費者被界定為產品的購買人或使用人，路人不是該產品的購買人或使用人，因此不能根據該法對缺陷產品的生產者索賠。

在俄羅斯，買受人可以選擇依合同責任或侵權責任起訴，第三人只能依侵權起訴。不過，無論是侵權法的實體法還是程序法，作為第三人的受害人和作為買受人的受害人不存在差別，受到同等保護。

（四）產品責任的損害賠償是否包括產品自損

在產品責任的法律適用中，還有一個特別有趣的現象是，缺陷產品在造成他人損害的同時造成的產品自身損害即產品自損（也叫產品自傷），是否包括在產品責任的損害之中，能否依照產品責任法進行救濟。對此，亞洲和俄羅斯各法域有肯定主義和否定主義兩種立場。

中國大陸地區《侵權責任法》采明確的肯定態度。該法第41條規定產品責任構成要件中的損害要件，與《產品質量法》第41條規定的內容不同，區別在于，前者為“造成他人損害的”，后者為“造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的”，差別十分明顯。《侵權責任法》改變損害表述的立法意圖是，這一損害既包括缺陷產品以外的其他財產的損害，也包括缺陷產品本身的損害，這樣有利于及時、便捷地保護消費者的合法權益。[9]（P226）多數學者贊成產品責任的損害范圍包括產品自損的解釋，即產品責任的損害是指缺陷產品造成的產品本身的損害，以及產品以外的人身和財產損害。[2]（P226）不過，這是兩種不同的損害，一是侵權法救濟的損害，一是合同法救濟的損害，這種界限還是應當嚴格區分的。

馬來西亞法對此的態度比較折中。法院判例的原則不允許賠償產品自損的損害，因為這被認定為純粹經濟損失。不過，對于瑕疵建筑物可以要求賠償純粹經濟損失，如果該損失是可預見的。有學者提議，如果法院準備像在瑕疵建筑物那樣適用同一原則，對缺陷產品索賠就是可以的。

中國臺灣地區學說對產品責任的損害賠償范圍是否包括自損有爭議，但通說采否定見解[10]（P80），理由是，消費者對于商品享有的經濟利益，屬物之瑕疵擔保責任或不完全給付責任等契約責任法保護的法益范圍，不宜由本質屬于侵權責任的產品責任法予以規范。這是更多的法域采納的立場，例如日本《制造物責任法》第3條后段規定：“但損害僅發生于該制造物時，不在此限。”

（五）產品提供的小字體提示可否作為免責事由

產品生產者在制造產品時，知道其材料或零部件有造成損害的一般性危險或者合理性危險，采取在產品上提供風險警示及避免風險的說明，否則為警示說明缺陷，這是亞洲各法域的基本立場。對于產品中存在的危險構成設計缺陷，不能以已經做出了小字體的警示而免除責任或者減輕責任；不過，也有的認為這種微小缺陷屬于合理危險，通過充分警示說明可以免除責任。

中國大陸、中國臺灣地區以及日本的產品責任法都認為，既然已經明知產品的零部件存在缺陷有可能造成他人損害，即構成設計缺陷，因此不論其是否進行警示，都不存在警示缺陷的責任，而應當承擔設計缺陷的責任。因此，對于產品設計缺陷做出小字體的警示說明，并不對缺陷產品生產者承擔侵權責任發生影響。中國澳門地區法律認為，在本案中，即使生產者在自行車的說明書中明確標明了剎車片可能存在的危險，也不可免除其責任。

馬來西亞法認為，警告是關于產品中已知危險進行警示的信息，對于保護消費者有非常重要的作用，能夠幫助消費者避免產品中的風險。生產者未遵從警示而發生損害時，警示能夠使生產者免擔責任。用小字進行產品危險的警告，不符合警示說明充分的要求，公眾會期望這一重要警示是以消費者容易看到的大小作出，根據該警示的尺寸，將認定該警示有缺陷，造成損害應當承擔賠償責任。

產品責任法對此的一般原則是，設計缺陷和警示說明缺陷的區別，在于產品中包含的危險性的大小。如果產品中的危險已經構成不合理危險，即為缺陷，警示說明不能免除生產者的責任。如果產品中包含的危險沒有達到這樣的程度，而是合理危險，通過充分的警示和避免危險的使用方法的說明，就可以避免危險發生，則是構成警示說明缺陷的事實依據。產品的零部件存在危險，并且無法通過使用正確方法就能夠避免，就不存在通過警示說明免除責任的可能性，不能適用警示說明缺陷的規定。[4]（P717）

（六）產品責任的承擔規則

缺陷產品造成他人損害構成產品責任，究竟由誰承擔賠償責任，涉及缺陷產品生產者和銷售者的責任問題。至于生產者和銷售者究竟應當怎樣承擔責任，8個法域的規定有所不同。

中國臺灣地區“消費者保護法”第7條第3款和第8條明確規定，企業經營者包括設計、生產、制造商品的企業經營者，應當承擔連帶賠償責任，從事經銷的企業經營者，就商品或者服務所生損害，與設計、生產、制造的企業經營者連帶負賠償責任，但其對于損害的防免已盡相當注意的，或者縱使加以相當注意仍不免發生損害的，不承擔連帶責任。這是承擔連帶責任的明確規定。

中國大陸地區《侵權責任法》規定生產者、銷售者承擔的是不真正連帶責任。在損害發生之后，受害人可以請求生產者承擔賠償責任，也可以請求銷售者承擔連帶責任，這屬于中間責任；承擔了中間責任的責任人如果不屬于應當承擔最終責任的責任人，可以向最終責任人請求追償，實現最終責任由應當最終承擔責任的生產者或者銷售者負擔。

韓國依據《產品責任法》第3條第1款，生產者應對受害人的人身、財產的損害承擔賠償責任。馬來西亞《消費者保護法》既規定貨物銷售者對消費者負責，也規定生產者對消費者負責。消費者依據該法第3條規定，有權根據該法第五和第六部分向產品銷售者索賠，或者根據該法的第七部分向產品生產者索賠。

在俄羅斯，《消費者保護法》序言中定義的生產者、出售者或執行者（《民法典》第1095條和第1096條），按照《民法典》第54章“商業特許經營權”第1034條規定，如果產品質量不符合標準，特許權人可能要為針對被特許人提起的訴訟承擔替代責任。對缺陷產品所造成的損害，原告可以選擇向出售者或者生產者主張救濟。

按照法理，即使立法規定生產者與銷售者承擔連帶責任的，這種連帶責任的性質也應當屬于不真正連帶責任，因為在生產者和銷售者承擔最終責任的時候，必須是一個人獨自承擔全部賠償責任，而不是由生產者和銷售者承擔各自的賠償責任的份額。

（七）設計人屬于生產者的雇傭人的責任

本案在討論中提出一個假設，即如果設計人受雇于在生產者的實驗室工作，或者設計人獨立承攬了該研究，卻隱瞞了新材料存在的危險，在產品責任法的適用中會出現何種不同的情形。亞洲和俄羅斯各法域的情形是：

按照中國大陸地區《侵權責任法》規定，設計人屬于生產者的組成部分，生產者和銷售者應當按照產品責任的一般規則確定賠償責任承擔。如果設計人獨立承攬該研究，且隱瞞缺陷，致使造成損害，應當適用該法第44條規定，先由生產者和銷售者承擔責任，生產者或銷售者承擔了責任之后，可以向設計人等第三人進行追償。這樣的規定可以更好地保障被侵權人的權利實現，但存在一個缺陷，即在生產者和銷售者都喪失賠償能力的時候，會出現索賠僵局，對此，應當準許受害人依照《侵權責任法》第6條第1款規定對設計人進行索賠。[11]

中國臺灣地區“消費者保護法”第7條規定，無論設計人是生產者的研究人員，還是獨立承攬人，缺陷產品的受害人都有權向商品制造人請求賠償；不同的是，如果設計人是生產者的研究員，為替代責任；如果設計人為獨立承攬人，則商品制造人在承擔了賠償責任之后，有權向設計人追償。

中國澳門地區認為，如果設計人是受雇于生產者實驗室的研究人員，其隱瞞了新的剎車材料可能失靈的風險，該案件的損害賠償責任依然由生產者承擔。如果設計人是獨立承攬了該研究，隱瞞了新的剎車材料可能失靈的風險，則該損害賠償責任就由設計人承擔。

在日本，設計人屬于生產者的成員時，在適用《制造物責任法》的時候，因為產品責任是無過失責任，即使生產者提出無過失抗辯，其責任也得不到免除。如果設計人是獨立經營者時，其對于明知卻隱瞞新材料的缺陷存在過失，受害人可依據《民法》第709條請求設計人承擔損害賠償責任。只有在極其例外的情況，即生產者針對新材料的研究與開發向設計人做出了具體指示，并且將設計人置于自己的控制下時，受害人才能追究生產者的責任。

對于設計人的責任，韓國區分雇主責任和承攬人責任。如果設計人是公司的雇員，原則上由雇主承擔侵權責任，如果雇主能夠證明對工作人員完全履行了選任、監督上的注意義務時，可不承擔雇主責任。如果設計人獨立承攬了該研究，隱瞞了新剎車材料可能發生失靈危險的情形下，定做人單獨或者與承攬人共同對給第三人造成的損害承擔賠償責任。此外，定做人若對承攬人的作業進行實質性的指揮、監督時，成立雇傭關系，由定做人承擔雇主責任。1

馬來西亞的規定是，既然設計人是生產者的雇員，生產者就須對設計人的不法行為負責，雇主甚至要對未獲授權的雇員行為負責，因為這是一個雇傭合同，生產者因而要對設計人的過錯行為承擔替代責任。如果設計人是一個獨立的簽約研究者，則生產者不必對設計人的過錯行為負責。

按照俄羅斯法律，作為侵權人的公司不能將其責任轉嫁給雇員或次級合同當事人。公司是生產者，是唯一的侵權行為人。如果合同允許，公司可以為因剎車故障所導致的損失（如產品召回、消費者訴求）起訴次級合同當事人。不過依據俄羅斯法律，支持公司向雇員追償的人即使有，也很少。

三、關于輸血感染案的法律適用

輸血感染案的簡要案情是：A于2005年在X醫院由于輸血被感染了N型肝炎。血液提供者是Y公司，是從捐贈者Z采集的。當時在獻血中存在N型肝炎的風險只有一篇公開發表的論文有所說明，只有少量的研究室有能力檢測其存在，多數的科學團體并不相信N型肝炎病毒的存在。2對于此案的法律適用，8個法域的差別較大。

（一）血液感染是否適用產品責任法的規定

在認定血液的性質屬于準產品的中國大陸地區，輸血感染案件的法律適用被納入產品責任領域。中國大陸地區《侵權責任法》將輸血感染納入醫療損害責任中，在第七章第59條中規定為醫療產品損害責任，是產品責任在醫療領域內的具體應用。[5]（P437）即便如此，在確定血液感染案件的法律適用時，盡管適用《侵權責任法》第59條，但醫療產品損害責任屬于產品責任的特別法，原則上應當以《侵權責任法》第41條至第43條規定的產品責任一般規則為指導。[12]（P326-327）

韓國關于血液是否屬于產品的問題有過較大爭議，用于臨床輸血的血液，如果添加了保管液或抗凝固劑等進行人工加工處理的，屬于產品。不過在實務中，《產品責任法》施行以來，血液及血液制品相關的案件都適用因過錯引起的侵權行為的法律規定來解決，適用產品責任法無過失責任規定處理與此相關的案例至今還沒有出現。

多數法域并不將血液納入產品概念的范疇，因此，對于輸血感染案不適用產品責任法。中國臺灣地區認為血液不屬于產品，不適用“消費者保護法”關于產品責任的規定，而是定性為醫療服務糾紛，適用“醫療法”第82條關于“醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致損害于病人，以故意過失為限，負損害賠償責任”的規定，以故意、過失為歸責標準。[13]（P293，294）中國澳門地區《商法典》第86條認為血液不屬于產品，不適用產品責任的規定。馬來西亞與此立場相同，認為醫院對患者提供的服務由服務合同調整，醫生和醫院所提供的服務由疏忽責任法和醫療方面的制定法調整，不涉及《消費者保護法》規定的嚴格產品責任問題，因為該法第十部分并未對血液供應者規定責任。印度也是這樣，由于醫院沒有過錯，因此不承擔責任。

（二）臨床用血液中含有N型肝炎病毒是否為缺陷

在采用產品責任法調整輸血感染案件的亞洲法域，中國法律不將血液中存在的問題稱為缺陷，而是稱為不合格。只有血液不合格時，血液提供者與醫療機構才承擔侵權責任。根據《侵權責任法》第59條將不合格血液與缺陷產品并列的立法本意，只要輸血造成患者損害，醫療機構或血液提供機構即應承擔無過失責任，而不區分血液缺陷形成的原因。在血液不合格的情況下，只要造成患者損害，血液提供者和醫療機構就應當承擔責任，而不能以發展風險（即依據現有科學技術不能發現和避免的缺陷）作為抗辯事由。立法者作此規定的目的在于強化對患者的保護，督促醫療機構和血液提供機構采取措施預防損害的發生。[2]（P417）

韓國判斷經過加工的血液有無缺陷，是根據當時的科學技術水平，如果根本不能發現N型肝炎的存在，患者因輸入該血液制品而感染N型肝炎病毒的，生產者的產品責任并不成立，依此可予免責。這里的科學技術水平，是指對判斷感染產生的科學技術知識，在提供血液制品的當時已是社會上客觀存在的知識水平，包括最頂尖的知識水平，并不考慮生產者主觀上是否已經認識到的問題。[14]即使生產者很難發現N型肝炎之事實，亦不能主張發展風險的抗辯。

俄羅斯法認為，在2005年輸血時，N型肝炎并沒有被普遍認為是一種疾病。在缺乏法規或其他規定的情況下，要想取得一份有關此問題的可信賴的并壓倒其他反對意見或觀點的專家意見是極其困難的。用受N型肝炎感染的血液輸血本身并不必然是一個可救濟的損害。

由于其他亞洲法域不將輸血感染案納入產品責任調整范圍，因此沒有討論血液的缺陷問題。印度法同樣如此，認為對于這種病毒的研究，僅發表了一篇科研論文，全球只有一小部分科研實驗室有能力在定量的血液中檢測出N型肝炎病毒的存在，學術界大多數不認為存在這種病毒，因此不能認為屬于缺陷。

（三）血液提供者、醫療機構和獻血者是否為承擔責任主體

對輸血感染案適用產品責任法調整的法域，認可血液提供者同為生產者地位，是符合要求的不合格或者有缺陷血液的賠償責任主體。中國澳門地區法律認為，如果輸血經過加工作為血液制品，則血液的生產者負有不可推卸的責任。

對于進行輸血的醫療機構的主體地位，各法域的做法則不相同。中國大陸地區《侵權責任法》第59條明確規定，輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償；患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的血液提供機構追償。在日本，這種責任屬于產品責任，而醫療機構沒有過失，因此沒有責任。中國臺灣地區認為，與一般產品是由商品制造人設計、生產、制造，制造人能控制危險的情況不同，非大量生產、大量制造、大量銷售的形式，無法借由將風險損失計算在成本上，轉嫁由所有消費者以分散風險，既不能把血液作為產品，也不能把這樣的血液作為缺陷對待，原因是基于公共利益，避免課與制造人嚴格責任后，無人愿從事血液供應事業，危害醫療輸血制度與醫療知識的進步。

韓國依據《血液管理法》的規定，只有醫療機構與大韓紅十字會才允許采血。生產血液制品的生產者只能從血液管理者（醫療機構與大韓紅十字會）處取得血液。血液管理者若向生產者提供已被感染的血液時，依照零部件生產者或原料提供者都有可能承擔產品責任的規定，以及《產品責任法》第5條規定，二者要承擔連帶賠償責任。如果醫生對投入的血液制品可能感染疾病的危險未做出任何說明的，這就是侵害患者自主決定權（患者具有選擇是否投入血液制品的權利）的侵權行為。1在中國澳門地區，醫院對受害人實施的行為并沒有過錯，醫院只是按正常做法在給受害人輸血時，N型肝炎的檢驗并未能在醫院檢驗出來，且N型肝炎是否真正存在，在學界也是存疑的，據此可以認定醫院對于該損害沒有過錯，已經盡了適當注意義務，并且對于受害人治療中未有其他過錯，受害人不能就這一損害向醫院索償。

對于提供血液的獻血者，各法域均認為不應當是責任主體，理由是他并不知道自己的血液中含有N型肝炎病毒。例如日本認為，血液提供者在當時既無法認識到N型肝炎病毒的存在，也無法認識到N型肝炎病毒混入血液制品的風險，故無過失可言。

（四）關于訴訟時效問題

在分析輸血感染案的法律適用中提出的一個問題是，2001年因為輸血導致感染了該病毒，但是直到2012年才發生損害后果，對本案的法律適用將會出現何種不同結果呢？中國大陸地區《產品質量法》第45條規定，因產品存在缺陷造成損害請求賠償的訴訟時效期間為2年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初消費者滿10年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。本案受害人雖然2001年輸入不合格血液，但其損害后果在2012年方顯現，故其在2012年知道其健康權受到侵害時起計算訴訟時效期間。日本《制造物責任法》第5條規定：“第3條規定的損害賠償請求權，自被害人或其法定代理人知道損害及賠償義務者時起3年內不行使的，時效消滅。生產商等自交付該產品時起計算，經過10年期間的時效消滅。”“前項后段的期間，對于由儲蓄在身體中對人的健康有害的物質引起的損害或者經過一定潛伏期間后顯現出癥狀的損害，自損害發生時起計算。”這些規定十分清楚。

中國臺灣地區的訴訟時效期間為2年，自2005年輸血到2013年尚未逾10年，受害人于現在科技發達而得知受感染的損害與賠償義務人時，2年內均得請求血液提供者賠償。馬來西亞1953年時效法第6條（1）規定，基于侵權提起的訴訟，當訴訟事由發生屆滿6年，則不得再提起訴訟。

中國澳門地區關于產品責任在時效方面的規定相對特殊，受害人損害賠償請求權的時效自受害人知悉或應知悉損害、瑕疵及生產者認別資料之日起3年。1受害人的“損害賠償請求權自企業主將造成損害之產品投入流通之日起經過10年而失效，但受害人所提起之訴訟正待決者除外”2。產品進入流通滿10年后，生產者對產品缺陷造成的損害不承擔責任。在本案中，受害人感染了該病毒直到輸血11年后才顯現，血液提供者不對此損害承擔法律責任。

韓國民法第766條第2款規定“自侵權行為之日起10年內”未行使損害賠償請求權的，其訴訟時效消滅。侵權行為之日并非加害行為之日，而是損害結果發生之日。3《產品責任法》第7條第3款規定，產品責任法上的損害賠償請求權應自生產者提供缺陷產品之日起10年以內行使。第2款規定，累積在體內的、侵害他人健康而發生的損害或者經過一定潛伏期以后出現癥狀的損害，都從損害發生之日起計算。

俄羅斯法認為，如果受害人在2001年接受輸血而直到2012年才知曉被感染，應適用10年的時效期間。時效期間不會因責任基礎的不同而改變。

（五）對于輸血感染案的多種法律救濟方法

對于輸血感染案的法律適用，亞洲和俄羅斯各法域在立法和司法實務都存在多種責任救濟形式，救濟的效果各有不同。

對于輸血感染案受害人的民法救濟，以產品責任進行救濟最為有效。中國大陸地區對此適用產品責任法進行調整，適用無過失責任原則確定賠償責任，最能夠保障受害人得到救濟權利的實現。中國《侵權責任法》堅持醫療損害責任中的醫療機構承擔過錯責任，但醫療產品責任和輸血感染損害責任則適用無過失責任，正是考慮到過錯責任在醫療產品責任領域對于患者權利保護不足的問題。一方面，患者對于所輸入血液是否存在缺陷完全沒有辨別、控制和預防的能力，其接受輸血完全是基于對血液提供者和醫療機構專業技術能力的信賴；而醫療機構和血液提供者作為具有專業能力者，具有遠較患者更強的風險控制能力。要求其對患者的損害承擔無過失責任，可以更好地督促其嚴格履行職責，將輸血的風險最小化。另一方面，在輸血感染案中，患者的損害極大，應當保障患者的索賠權利得到滿足，否則不符合社會公平與正義原則的要求。

輸血感染案同樣可以適用合同法的規定或者侵權法的疏忽責任法進行救濟，但同樣都會由于基于過錯責任原則和過錯推定原則的適用，而使受害患者無法證明血液提供者或醫療機構的過失，因而受害人的損害盡管無辜，但無法獲得及時、必要的救濟。例如馬來西亞的法律區分了貨物買賣合同與提供服務的合同，醫療的專業服務合同顯然是提供服務的合同。血液感染案不適用《貨物買賣法》，因為提供被感染的血液不屬于該法第2條規定的提供“貨物”；也不由《消費者保護法》調整，因為該法將專業服務合同排除在調整范圍之外。

即使在認可輸血感染案適用產品責任法調整的法域，也不排除適用合同責任或者一般侵權責任救濟受害人的可能，但須證明血液提供者和醫療機構的過錯，因此受到救濟的可能性較小。例如日本，如果以醫療過失為由提起過失侵權責任訴訟，或以違反醫療合同為由提起違約責任訴訟，即使對血液受到肝炎病毒的污染，醫院也無須承擔任何責任，因為在醫院對患者使用血液時，即使有理性的醫師既無法認識到N型肝炎病毒的存在，也無法認識到含有N型肝炎病毒的血液的風險，故可以認定醫院既沒有過失，亦不構成醫療合同的債務不履行。在中國大陸地區，輸血感染也構成責任競合，受害人可以選擇違約損害賠償責任救濟，但無法得到法院支持。

四、關于橋梁設計缺陷案的法律適用

橋梁設計缺陷案的簡要案情是：Y委托X有限責任公司在Y所有的土地上建造的橋梁垮塌而受傷，造成A的損害，橋梁垮塌的原因是Y委托的Z建筑師的設計圖有缺陷。1對于本案的法律適用問題，多數亞洲法域認為產品責任不調整不動產的損害問題，只有中國臺灣地區認可對其適用產品責任法。

（一）橋梁設計缺陷是否屬于產品責任法的調整范圍

在8個法域中，只有中國臺灣地區認可不動產為商品（即產品，下同），適用產品責任法的規定。其“消費者保護法”雖然沒有明文規定產品責任的商品概念的范圍，但“消費者保護法施行細則”第4條規定：“消保法第7條所稱之商品，系指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。”因此，中國臺灣地區的產品責任不區分動產或不動產，均適用“消費者保護法”第7條，采無過失責任規定。橋梁設計缺陷案中的橋梁雖為不動產，亦適用無過失責任的規定，施工單位應負連帶賠償責任，如果施工單位能夠證明其無過失，法院得減輕其賠償責任，以降低企業經營者負擔過重的責任，但仍無法免責。

在其他法域，由于不動產不被認為是產品，不適用產品責任法調整，因此采用不同方法確定橋梁設計缺陷的責任歸屬問題。

中國大陸地區《侵權責任法》規定，不動產缺陷不適用產品責任法，而適用該法第86條規定的物件損害責任規則。2008年5月12日四川省發生里氏8.0級大地震，大量房屋倒塌造成巨大損害，其中部分建筑物涉及質量問題，引起立法機關的高度重視，并單獨就建筑物、構筑物以及其他設施設置缺陷損害責任單獨制定了該條規定。2該條第1款規定：“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”該規定的特點是：第一，直接責任人是建設單位與施工單位。建設單位是指建筑工程的投資方，根據《物權法》第30條的規定，對合法建造的建筑工程享有所有權。第二，建設單位、施工單位承擔連帶責任，適用過錯推定原則，不適用無過失責任，與產品責任有較大區別。第三，不使用不動產設計缺陷的概念，而使用設置缺陷的概念，凡是因設置缺陷導致的不動產倒塌所致損害，都適用這一規定。第四，設計人不是不動產倒塌損害責任的直接責任人，概括在“其他責任人”之中，建設單位和施工單位承擔了賠償責任之后，再向建設單位和施工單位追償。[4]（P700-701）該條第2款規定的是不動產管理缺陷所致損害的責任，與本案無關。

日本的不動產（土地及其定著物）不屬于《制造物責任法》的適用對象。在制定《制造物責任法》時，基于以下理由，不動產被排除在《制造物責任法》的適用對象之外：一是不動產具有很強的個性，與具有很強同一性的動產不同；二是與動產不同，不以大量生產、大量流通、大量消費為前提。因此，一般的土地工作物等不動產損害適用民法關于土地工作物損害責任的規定；公共營造物損害責任則適用《國家賠償法》的規定，都不屬于《制造物責任法》的適用對象，但并不會因此產生特別不妥之處。無論是制造物責任還是土地工作物責任，二者都從是否“具有通常所應具備的安全性”來判斷瑕疵或者缺陷，故即使修訂法律，把土地工作物等不動產納入制造物責任的適用對象，也不會使個別案件的處理結果產生變化。

韓國產品責任法上產品的范圍僅限于動產，不動產不能成為產品責任的客體。但構成不動產的一部分則可屬于產品，比如電梯或冷卻設施等是構成不動產一部分的動產。橋梁雖然是由人來建造的，但不屬于產品責任法上的產品。橋梁坍塌致使第三人受到損害的，可依據《韓國民法》第758條關于建筑物占有人或所有人責任的規定得到救濟。如果建筑物由國家或地方自治團體進行管理，應適用《國家賠償法》第5條規定確定責任。這樣的規定與日本的做法基本相同。

馬來西亞的產品責任法適用于產品，橋梁與產品無關，《消費者保護法》中產品責任法的規定就不能適用。橋梁坍塌造成他人傷害，根據侵權法的規定，受害人可以對三方當事人起訴，即施工單位、土地所有人和建筑設計師，法院將就責任分攤，以及受害人應得的賠償進行裁決。一旦證明是因為設計師的方案導致坍塌，施工單位和土地所有人均可以向該設計師索賠。

澳門的產品范圍不包括不動產，《商法典》第86條第1款將產品界定為“任何動產”，包括“與其他動產或不動產組裝的動產”。至于何為動產何為不動產，則由作為一般法的民法典規范。1《商法典》第86條第2款規定：“來自土地、畜牧、捕魚及狩獵之產品，如未加工不視為產品。”為了更好地保障消費者的利益，修改《商法典》的咨詢文本建議廢止第86條第2款的規定，以擴大產品的范圍。但在現階段，橋梁并不能看作產品，所以建造橋梁的施工單位無須承擔任何法律責任。

印度因為沒有完善的產品責任法，因此應當適用侵權法的規定確定責任。除非證明施工單位沒有遵循設計人遞交的方案，其責任非常小。但事實表明設計師的設計是有缺陷的，因此施工單位一方沒有責任。對于土地所有人，法院明確了土地占有人的責任，這個責任等同于絕對責任，比嚴格責任原則還要嚴格得多。根據這樣的規則，土地所有人有可能存在責任。設計師對所有人或受害人的責任都非常清楚——因為設計被證明是有缺陷的。如果受害人以設計人知情為由選擇起訴他，設計人應繼續對受害人承擔責任。

（二）橋梁設計圖是否為產品

在中國大陸地區，建筑設計圖不屬于“產品”，而是作為一種服務，是設計人向建設單位提供的一項服務，適用合同法規定的責任制度。在《侵權責任法》第86條規定的情形下，建筑設計人被納入“其他責任人”的范圍之內，在建設單位和施工單位對不動產致害承擔了連帶責任之后，可以向設計人進行追償。[5]（P567）

在日本，由于設計書以及設計服務不屬于制造物，故建筑設計師不承擔《制造物責任法》第3條規定的損害賠償責任。如果建筑設計師在設計時沒有盡到合理的注意義務，受害人可以設計師存在過失為由，依據《民法》第709條追究損害賠償責任。在裁判實務中，要求建筑設計師承擔作為專家的極其高度的注意義務，對于保護受害人的權利比較有利。

中國臺灣地區“民法”第191-1條第2項規定，商品制造人系指商品之生產、制造或加工業者，雖未明文規定設計者，但通說認為設計師亦為危險的制造者，與生產、制造或加工業者一并納入同一規范。橋梁設計者設計的橋梁欠缺安全性，依“民法”第191-1條規定，應負賠償責任。如果依照“消費者保護法”規定的商品責任，雖然第7條規定的責任主體為從事設計、生產、制造商品或提供服務之企業經營者，包括設計單位及企業經營者，但建筑師如果是個人而非企業經營者，則不適用該條規定負無過失賠償責任。

在中國澳門地區，建筑設計圖雖然是動產，但按照法律界的主流觀點不是產品，而屬于服務。原因是，設計圖本身意義并不在于其載體上，而在于其客體是智力成果，因此不具有物質形態，不可視為動產，應受知識產權法保護，不屬于產品責任調整范圍。建筑設計圖的本質是設計人依據委托合同而向委托人提供的一項服務。由于委托合同的關系，所以該設計圖所造成的損害賠償，由委托人承擔，并且適用合同責任制度。

在韓國，設計圖紙作為知識性產品，并不屬于產品責任法規定的產品范疇。信息或軟件等知識性產品本身并不存在致使人身損害或火災等發生的危險性，受害人可以通過合同法上的瑕疵擔保責任得到救濟。知識性產品的概念、內容、功能等具有多樣化特點，很難對該類產品課以無過失責任。[15]（P31）依據韓國《建設產業基本法》第28條規定，承包人建造的建筑物發生瑕疵時，承包人應向發包人承擔建設工程瑕疵擔保責任。但依據該法第28條第2款第2項的免責規定，若依據發包人的指示進行施工時，承包人對發生的瑕疵不承擔擔保責任。承包人依據設計人設計的圖紙進行了施工，雙方不存在直接的合同關系，只有土地所有人與設計人之間是直接的合同關系，設計人向土地所有人交付設計圖，土地所有人再向承包人提供該設計圖紙，承包人并不承擔橋梁坍塌的瑕疵擔保責任。如果承包人明知設計圖存在缺陷，仍由于故意或過失未告知土地所有人這一事實時，依據《建設產業基本法》第26條第5款規定，項目管理者在履行職務時，因故意或過失導致發包人產生財產損害的，應對該損害承擔賠償責任。如果承包人與設計人是在相互協商或相互監督下建造該橋梁的，則應共同對橋梁坍塌的損害承擔連帶賠償責任。

俄羅斯法認為，建設方案本身不屬于消費者保護或產品責任法意義上的產品，對其不應適用嚴格產品責任。在合同法中可將其看作服務，依據合同法的規定處理。

（三）動產責任與不動產責任的區別

中國大陸地區在整體法律規則設計上，嚴格區分動產和不動產規則，在立法上體現為《建筑法》（1997年通過，2011年修訂）與《產品質量法》（1993年通過，2000年修訂）并行，《合同法》單獨設立第十六章“建設工程合同”。《侵權責任法》將產品（動產）致人損害規定為產品責任，將不動產倒塌致人損害規定為物件損害責任。中國法動產責任與不動產責任在責任規則方面的差異主要體現在如下方面：第一，侵權責任歸責原則的區別。在不動產設置缺陷責任，主流意見認為適用過錯推定責任[2]（P31），而不同于產品責任的無過失責任。第二，“自損”納入損害賠償范圍的區別。產品責任的產品自損可以納入產品責任賠償范圍，但不動產的物件損害賠償責任則不包括不動產的自損。第三，是否存在管理缺陷責任方面的區別。不動產責任除了存在設置缺陷責任之外，還存在管理缺陷責任，但動產責任基本上不存在這一特殊責任類型。中國法不動產責任與動產責任存在上述差異的正當性體現在如下三個方面：首先是責任理論上的差別，不動產責任與動產責任在理論上的差別體現在缺陷類型不同、預防成本不同和自損的價值大小不同；其次是責任制度上的差別，抗辯事由不同，對內責任承擔的基礎不同；最后，中國法不動產責任與動產責任的這種區分與行政管理體制有一定關聯。[16]

中國臺灣地區的不動產屬于產品，適用無過失責任。學者認為，這樣的立法雖然較能保護消費者，但不動產是否適用嚴格責任，應考慮商品責任的正當性系因科技發展后，消費者處于大量生產、大量販賣、大量消費的環境，而動產的特性在于可以規格化、大量制造、容易控制其質量，故課以商品制造人較重之責任；相較于不動產，欠缺被替代性，且因涉及因素眾多、時間久遠，難以論斷其損害原因為何，故建議，于未來修法時應當明確不動產不適用商品責任。

（四）提供產品與提供服務的責任的區別

中國大陸地區法律認為，提供服務的責任和提供產品的責任的差異主要體現在如下三點：第一，相對性要求的差異。提供服務責任造成損害的對象為服務合同的相對人，可以根據《合同法》第122條選擇違約責任和侵權責任。產品責任沒有相對性的要求，既包括合同當事人，也包括第三人。第二，歸責原則的差異。提供服務導致合同當事人之外的人損害的，一般適用過錯責任原則承擔侵權責任，但缺陷產品責任適用無過失責任。第三，責任主體的差異。提供服務的責任人是服務提供者，而中國法將產品生產者和銷售者共同作為產品責任的責任人。中國法區別提供服務的責任和提供產品的責任存在差異具有一定的正當性，主要體現在：第一，流通性的差異。產品存在流通性，從生產者到最終的使用人，可能經過多重的流通；而服務具有直接性，一般不存在流通問題。第二，發現和證明產品責任人過錯的困難性。現代大規模生產的產品具有專業性，受害人難以證明產品責任人主觀上存在過錯，進而可能導致求償的困難，因此適用缺陷產品嚴格責任；提供服務的責任人其過錯的證明則相對容易。第三，相對性要求帶來的求償困難。中國疆域廣大，如果僅由產品生產者承擔產品責任，則可能導致高昂的求償費用和訴訟成本，因此立法者從方便訴訟和求償的角度，將銷售者納入責任人范疇，并由其承擔向供貨商和生產者的求償不能風險，能夠更加切實地保護產品的最終消費者；而在提供服務的情形中，不存在這種求償困難的問題。

日本在制定《制造物責任法》時，將服務（即勞務）排除在制造物責任的適用對象之外，其理由，一是提供服務時，每項服務內容各不相同，有很強的個性，與具有很強同一性的動產不同；二是服務之中因其缺陷造成他人的生命、健康危險的情況較少，缺乏一律使提供服務者承擔嚴格責任的根據；三是在通常情況下，成為問題的并不是服務的安全性，而是該服務本身的質量；四是由服務中存在的瑕疵引起的損害通常發生在接受服務者一方，但因為接受服務者與提供服務者之間存在合同關系，故接受服務者可向提供服務者追究違約責任來尋求救濟。

中國臺灣地區“消費者保護法”第7條規定，產品責任包括服務，提供服務之企業經營業者，于提供服務時，應確保該服務符合當時科技或專業水平可合理期待之安全性。若違反，致生損害于消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，一律適用無過失責任，唯學說與實務肯定醫療服務不適用這一規則。學者也認為服務的種類繁復，內容千變萬化，一律課以無過失責任恐非適當，服務的本質與商品利用機器能大量生產、銷售之模式不同，在立法上服務不宜適用無過失責任，應回歸一般注意義務與過失為判斷。

中國澳門地區法律將設計圖作為服務對待，依照《民法典》第493條關于委托人責任的規定，將其作為現代侵權法中的一項重要制度，在委托關系中，委托人對其受托人在執行職務活動時致第三人損害所應承擔的民事責任，委托人之責任制度之設立在于平衡委托人、受托人和受害人的利益。在本案中，土地所有人是委托人，設計人是受托人，土地所有人即委托人對于設計人的設計圖有問題而導致橋梁坍塌造成受害人的損害，應當承擔侵權責任。

（五）施工單位是否有責任無償再建一座新橋梁

關于施工單位是否有責任無償再建一座新橋梁，各法域報告中較少討論。日本法認為，根據施工單位和土地所有人之間的合意，土地所有人負有無償建造新橋梁的義務，其結果是施工單位須負擔籌措建設新橋梁所需工作人員及原材料的費用。相當于該費用的損害是因建筑師做出的具有瑕疵的設計，而在施工單位的財產上產生的損害為一種純粹財產的損害，且日本侵權法對于認定該種損害賠償并不存在任何障礙。因此，施工單位可依據《民法》第709條，以設計師的侵權為由，請求賠償上述費用。若有其他損害，只要該損害在相當因果關系范圍之內時，就可以請求賠償。韓國法認為，承包人由于設計人的過錯向土地所有人履行了最初的約定，即在原建筑費用的范圍內，重新建造了一座新的橋梁，由于承包人對土地所有人并不承擔任何損害賠償責任，如果不是由于設計人的過錯，承包人并不需要支出這些費用與勞動力，因此，承包人可依據《民法》第750條的一般侵權行為規定，向設計人請求因其過錯而導致承包人的損害賠償。中國澳門地區法律認為，施工單位雖然因為設計人的設計圖問題，需要無附加報酬地建造一座新的橋梁，但這僅僅是基于其先前與土地所有人的約定，施工單位與設計人之間沒有直接的法律關系，所以設計人不對施工單位承擔責任。設計人作為土地所有人的受托人，設計人造成的損害由委托人即土地所有人承擔法律后果，但土地所有人對于替設計人承擔的風險責任對其有追償權。根據澳門《民法典》第493條第3款，土地所有人可以就所作出的一切支出要求設計人償還，但施工單位本身亦有過錯的除外，如果施工單位也有過錯，其就根據《民法典》第490條規定，與設計人一同承擔連帶責任。土地所有人對設計人的追償可以提起直接訴訟。

參 考 文 獻

[1] Lee sangjung：《制造物責任法制定的意義和未來課題》，載《制造物法的難題》，2002.

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[8] 張新寶：《侵權責任法》，北京：中國人民大學出版社，2010.

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[12] 楊立新：《醫療損害責任法》，北京：法律出版社，2012.

[13] 朱柏松：《消費者保護法論》，臺北：翰蘆圖書出版有限公司，1999.

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[15] Gun Teasung：《電腦軟件與制造物責任法》，載《信息產業》第173號（1996.9）.

[16] 楊立新，楊震：《有關產品責任案例的中國法適用》，載《北方法學》2013年第5期.

[責任編輯 李宏弢]