中國古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較

王立民

摘 要：

以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例，對中國古代的律文解釋與近代刑法法條解釋的比較以后可以發現，它們有相似之處，具體表現為：刑法原則、罪名和刑罰等的解釋十分相似。同時，在解釋主體、解釋結構和解釋效力等方面存在相異之處。這些相似、相異之處還有自己形成的原因。形成相似之處的原因主要有兩個，即相似的解釋宗旨、解釋技術。形成相異之處的原因也主要有兩個，即相異的歷史時期、相異的法制。經過這一比較還可以得出這樣的結論：它們的這種解釋都源于中國古代的經學。從中亦可見，中國古代經學影響之深遠。

關鍵詞：中國古代；律文解釋；中國近代；刑法法條解釋；比較

中圖分類號：

DF092

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.01

中國古代對律文解釋的歷史很悠久。秦的《法律答問》中已有對《秦律》律文解釋的成分。以后，《晉律》所含的“注”、《唐律疏議》中的“疏議”、《宋刑統》里的“疏議”、《大明律集解附例》和《大清律集解附例》內的“集解”等等，都屬于此類解釋。《唐律疏議》是一部刑法典，由律條與“疏議”（即《律疏》）兩大部分組成。“疏議”對律條作了較為全面、系統、完善的解釋，而且這種解釋還對后世的律文解釋產生過影響。本文以其作為古代律文解釋的標本。《中華民國新刑法判解匯編》[1]是對1935年頒布的《中華民國新刑法》法條判解的匯編，由刑法的法條與“判解”兩部分構成。“判解”中又有“理由”和大理院、司法院、最高法院的“判”、“解”合成。其中的“判”即是判例，“解”即是解釋例。它是當時同類著作中的佼佼者，不僅當時最高法院庭長葉在均、最高法院檢察署檢察長鄭烈都為其分別作了“葉序”和“鄭序”，而且法學家居正、覃振、焦易堂、謝冠生等均為其題詞。本文以此著作為例，與《唐律疏議》作些比較，可以窺視中國古代的律文解釋與近代刑法法條解釋的一些情況。

一、相似之處

中國近代刑法的法條解釋、與古代的律文解釋之間有一些相似之處，并突出表現在對刑法原則、罪名和刑罰等方面的解釋，而它們又是刑法解釋內容不可或缺的組成部分。這里以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例。

（一） 刑法原則解釋的相似之處

在中國古代的律文解釋中，有對刑法原則的解釋，中國近代的刑法解釋中也有這種解釋。它們成為中國古、近代刑法解釋中的一個組成部分，而且還有相似之處。

《唐律疏議》對刑法原則作了充分地解釋。這一解釋主要分為三條不同途徑，第一條途徑是以當時反映主流思想的儒家經典為依據，對確立的刑法原則進行解釋。儒家思想是當時的一種主流思想，受到國家的弘揚，以其作為解釋依據很具權威性。對“老小及疾有犯”原則的解釋就是如此。這一原則規定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。”此條“疏議”引用《周禮》的經句對這一規定作了解釋。“依《周禮》：‘年七十以上及未老齔者，并不為奴。今律：年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及廢疾，為矜老小及疾，故流罪以下收贖。”

參見： 《唐律疏議·名例》“老小疾有犯”條及其“疏議”。

經過這樣的解釋，此律條原則背后的理論基礎便昭然若揭，其制訂的依據也十分明確了。第二條途徑是以成理為依據，對確立的刑法原則進行解釋。這些成理已被長期的實踐證明是正確的，也為大家所接受，以其作為解釋的依據也具有一定的權威性。對“犯罪未發自首”原則的解釋就是如此，這一原則規定：“諸犯罪未發而自首者，原其罪。”《唐律疏議》對這個原則的解釋就是用了成理。“過而不改，斯成過矣。今能改過，未首其罪，皆合得原。”參見： 《唐律疏議·名例》“犯罪未發自首”條及其“疏議”。

其中的“過而不改，斯成過矣”就是一種成理。有了這一成理作依據來進行解釋，這一刑法原則就易被人們所接受和理解了。第三條途徑是以常識為依據，對確立的刑法原則進行解釋。常識為大家所熟悉，被認為是正確的。以其來解釋刑法原則也具有權威性，易被大家所認可。《唐律疏議》中有刑事附帶行政的制裁方式“除名”等。在“除名”的規定中，有這樣的內容：“諸除名者，官爵悉除，課役從本色，六載之后聽敘，依出身法。”這里“六載”的計算就與時間統計的常識相關了。于是，此條“疏議”就舉例對這“六載”的起始計算、每年天數的合算都作了解釋。“稱六載聽敘者，年之與載，異代別名，假有元年犯罪，至六年之后，七年正月始有敘法，其間雖有閏月，但據載言之，不以稱年，要以三百六十日為限。”參見： 《唐律疏議·名例》“除免官當敘法”條及其“疏議”。

有了這樣的解釋，人們對“除名”這一原則規定的理解便更清晰了。可見，《唐律疏議》通過多種途徑解釋刑法原則，使閱律者對其有正確的理解和認識。

《中華民國新刑法判解匯編》也有對刑法原則解釋的做法，也主要通過三條不同途徑，在“理由”部分就已有對這一內容的解釋。第一條途徑是用現代的刑法理論來解釋刑法原則。《中華民國新刑法》是中國的一部現代刑法典，其原則的確定與近代刑法理論直接相關，有的就是以這一理論為依據而確立的，總則中第1條的規定就是如此。此條規定：“行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。”《中華民國新刑法判解匯編》中的“理由”解釋就明示其依據是罪刑法定主義。“本條為刑法之根本主義，不需比附援引，即學者所謂罪刑法定主義。凡行為受法律科罰者為罪，否則不為罪是也。”[1]這一解釋把此條規定背后的近代刑法理論依據闡述得明明白白。第二條途徑是用公理來解釋刑法原則。這里的公理為國際社會所承認，同樣具有權威性，以其為依據來解釋刑法原則，它的權威就被凸顯出來了。《中華民國新刑法》總則的第5條規定，“凡在中華民國領域外犯”有內亂罪、外患罪、偽造貨幣罪、偽造有價證劵罪、偽造文書印文罪、妨害自由罪和海盜罪的，仍適用《中華民國新刑法》。”此條的“理由”把確定這一原則的公理作了揭示，認為這些犯罪的社會危害性比較大，因此有些經“萬國國際法學會屢經討論”；有些則是“法律上認為萬國之公罪，不論何國，皆得罰之”。參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：30-31.

這些理由均為國際社會所認同，是一種公理，所以這些犯罪盡管發生在國外，仍會被《中華民國新刑法》所追究。作出這樣的原則規定，符合公理，人們也容易接受了。第三條途徑是用常識來解釋刑法原則。《中華民國新刑法》的“總則”中有關于“保安處分”的規定。這是一種“入感化教育處所”而“進行感化教育”的方式。根據這一“總則”的第89條規定，在一定條件下酗酒而犯罪者要接受保安處分。“因酗酒而犯罪者，得于刑之執行完畢或赦免后，令入相當處所，施以禁戒。”作出這一原則規定的理由主要是基于酒醉時往往不能完全控制自己行為的常識。此條“理由”說：“犯者往往系由酒癖，每于酩酊之狀態中犯罪，實因不能以自力裁抑，故法院認為有矯正其慣癖之必要時，得于刑之執行完畢或赦免后，令入相當處所，施以禁戒。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：294.

運用這一常識進行解釋以后，人們就會對這類人員適用保安處分的原則規定比較明了了。

經這一比較可以發現，《唐律疏議》使用主導的儒家思想、成理與常識來解釋律文，與《中華民國新刑法判解》運用近代刑法理論、公理與常識來解釋法條，其解釋的途徑幾乎可以對應起來，十分相似，只是后者更具有近代性而已。

（二） 罪名解釋的相似之處

中國古代有對罪名解釋的做法，中國近代刑法解釋中也有這種做法，而且還存在十分相似之處。在《唐律疏議》中，這種解釋可以分為三種路徑。第一種路徑是把儒家經句作為解釋的根據。《唐律疏議》中的有些罪名是用儒家經句來進行解釋，即以儒家經句為根據。儒家經句反映了當時主流思想——儒家思想，用其來解釋罪名，這類罪名的確定也就具有了合理性。“十惡”中的有些罪名確定就是如此，內亂罪是其中之一。此“疏議”說：“《左傳》云：‘女有家，男有室，無相瀆。易此則亂。若有禽獸其行，朋淫于家，紊亂禮經，故曰‘內亂。”參見： 《唐律疏議·名例》“十惡”條及其“疏議”。

經過這一解釋便可知，內亂罪所確定的依據就是《左傳》中的這一經句。第二種路徑是把封建情理作為解釋的根據。《唐律疏議》中的有些罪名是用封建情理來解釋其合理性。“匿父母及夫喪”的罪名就是如此。此“疏議”認為：“父母之恩，昊天莫報，荼毒之極，豈若聞喪。婦人以夫為天，哀類父母。聞喪即須哭泣，豈得擇日待時。”因此，如果子女匿父母之喪而不舉哀、妻子匿夫之喪而不舉哀，都要構成犯罪，罪名便是匿父母及夫喪之罪。“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里”。參見：《唐律疏議·職制》“匿父母及夫等喪”條及其“疏議”。

第三種路途是把其他法律形式中的規定作為解釋的根據。在唐朝，與律相配套的還有令、格、式等其他法律形式。它們之間有密切地聯系，違反了令、格、式要以律來懲處。“唐之刑書有四，曰：律、令、格、式。”“其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律。”參見：《新唐書·刑法志》。

因此，“疏議”也會引用所違犯相關的令、格、式等的內容，來解釋設立罪名的合理性，以體現它們的關聯。“養子舍去”的罪名就是這樣。“疏議”先引用唐令的規定：“無子者，聽養同宗于昭穆相當者。”領養以后就應盡領養義務，如果不盡這一義務就構成犯罪。“既蒙收養，而輒舍去，徒二年。”其罪名就是“養子舍去”罪。參見：《唐律疏議·戶婚》“養子舍去”條及其“疏議”。違反了格、式的，也有相關罪名。如違反格的“要認良人為奴婢部曲”罪

參見：《唐律疏議·詐偽》“妄認良人為奴婢部曲”條及其“疏議”。

、違反式的“烽侯不警”罪參見：《唐律疏議·衛禁》“烽候不警”條及其“疏議”。

等等都是如此。《唐律疏議》通過以上三種路徑，為解釋罪名找到依據，合理解釋罪名，收到了罪名解釋的良好效果。

《中華民國新刑法判解匯編》中也有對罪名解釋的內容，也主要選擇了三種途徑，并在“理由”部分有充分表現。第一種路徑是把中國古代設立的罪名來作為解釋的根據。也就是從中國古代的刑法立法中尋找其合理成分，借鑒其立法成果，來解釋《中華民國新刑法》所設立罪名的合理性。殺直系尊親屬罪是其中之一。其“理由”說：“本條規定殺直系血親尊親屬之罪，在舊律為大逆罪之一種。其成立要件，與普通殺人罪無異。所不同者，惟在被害人之身分。以其滅棄倫理，自應嚴厲制裁之。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：281.

這是古為今用，借鑒了中國古代律中的大逆罪來解釋設立殺直系血親尊親屬罪的合理性。第二種路徑是把外國設立的罪名作為解釋的根據。這是洋為中用，借鑒外國刑法中設置的罪名來解釋自己設立的罪名的合理性。準受賄賂罪即是如此。這一罪名的設立是借鑒了一些外國刑法的做法。“理由”說：“擬仿蘇丹、印度、暹羅刑法，增入本條（即準受賄賂罪），以正官邪。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：35.

第三種路徑是把近代的刑法理論作為解釋的根據。這也是一種借鑒外國刑法資源的做法，不過其是從刑法理論中尋找解釋的根據，不是直接從外國的刑法法條去發現這種根據。這一途徑同樣可以為確認自己的罪名找到合理性，圖利辦理有契儲蓄或發行彩票罪就是這樣。它采用的理論基礎是近代彩票的特許主義并以此來確立這一罪名。這一主義只是當時的三個主義之一，《中華民國新刑法》采用其設置了這個罪名。“理由”說：“彩票有采禁止主義之國、有采放任主義之國，有采特許主義之國。本條之規定（即圖利辦理有契儲蓄或發行彩票罪），系采特許主義者。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：265.

經過這一解釋，人們便可以知曉這一罪名的理論基礎了。

經過比較可見，《中華民國新刑法判解匯編》與《唐律疏議》都有解釋罪名的做法，而且很相似，只是解釋理由方面有自己的特點，前者重點從借鑒著手，采用了古為今用和洋為中用的做派，以使這一解釋更符時代性，也更適合當時中國近代刑法解釋的需要。

（三）刑罰解釋的相似之處

在中國古代的律文解釋中，有對刑罰的解釋。這種解釋在中國近代刑法解釋中同樣存在，而且它們還有相似之處。《唐律疏議》對刑罰作了解釋，《中華民國新刑法判解》同樣做了這樣的解釋。《唐律疏議》對刑罰的解釋突出使用了以下2個辦法。第一個辦法是用儒家經句來解釋“五刑”確定的依據。《唐律疏議》中的主要刑罰是“五刑”。它們的確定全以儒家經句為依據。這里以流刑為例。“疏議”首先引用《尚書》中的經句，然后續說流刑的確定。“書云：‘流宥五刑。謂不忍刑殺，宥之于遠也。又曰：‘五流有宅，五宅三居。大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中國之外。蓋始于唐虞。今之三流，卽其義也。”參見： 《唐律疏議·名例》“流刑三”條及其“疏議”。

經過“疏議”這樣的解釋，人們便會認識到流刑設立的必要性了。第二個辦法是從不同的犯罪主體、主觀方面、客體、客觀方面等4個方面因素，來解釋適用不同的刑罰。《唐律疏議》通過這4個方面的不同來解釋適用刑罰的不同。首先，解釋不同的犯罪主體用刑也不同。《唐律疏議》的“疏議”在解釋“在官侵奪私田”加重用刑的原因時，明確指出是因為官吏“民官挾勢，侵奪百姓私田”。參見：《唐律疏議·戶婚》“在官侵奪私田”條及其“疏議”。

因此，有必要對這些特殊主體加重用刑，以體現唐朝的吏治。其次，解釋不同的主觀方面用刑也不同。《唐律疏議》在用刑時已考慮到主觀方面因素，故意者用刑重；過失者用刑輕，甚至可以不用刑。為了區別故意與過失，其還專門解釋了過失的各種表現，以便人們掌握。《唐律疏議》規定，故意殺死官、私馬、牛者，都要判徒刑。“諸故殺官私馬牛者，徒一年半。”但是，過失殺傷的，只要進行民事賠償，不被追究刑事責任。“其誤殺傷者，不坐，但償其減價。”“疏議”還解釋了過失的各種表現。“謂目所不見，必所不意，或非系放畜產之所而誤傷殺，或欲殺猛獸而殺傷畜產者，不坐，但償其減價。”參見：《唐律疏議·廄庫》“故殺官私馬牛”條及其“疏議”。

這樣，就把故意與過失行為的用刑作了明顯區分。再次，解釋侵犯不同的客體用刑也不同。盡管犯罪行為相類似，但由于侵犯的客體不同，《唐律疏議》的用刑也會不同。醫生過失開錯藥就是如此。如醫生過失開錯藥是給皇帝吃的，那就侵犯了皇權，構成了“大不敬”，這個醫生就要被判死刑。“諸合和御藥，誤不如本方及封題誤者，醫絞。”參見： 《唐律疏議·職制》“合和御藥有誤”條及其“疏議”。

“疏議”解釋“大不敬”犯罪時專門強調侵犯皇權客體的嚴重性，說：“責其所犯既大，皆無肅敬之心”。參見：《唐律疏議·名例》“十惡”條及其“疏議”。

然而，如果醫生過失開錯藥是給一般百姓吃的，即使致人死亡，也只是侵犯了他們的人身權，用刑要輕許多，只處徒刑。“諸醫為人合藥及題梳、針刺，誤不如本方，殺人者，徒二年半。”參見：《唐律疏議·雜律》“醫合藥不如方”條。

可見，侵犯的客體不同，用刑也不同，有了輕重之別。最后，解釋不同的客觀方面不同用刑也不同。客觀方面因素較多，包括犯罪時間、地點、手段、后果等等。客觀方面因素不同，用刑也往往會不同。《唐律疏議》會解釋有些客觀方面因素，并把它們與用刑聯系起來。《唐律疏議》規定：“毆子孫之婦，全廢疾者，杖一百；篤疾者，加一等”。其“疏議”專門解釋了用刑加重的原因，是因為“篤疾”的犯罪后果比“廢疾”嚴重。“腰背折，一支廢，為廢疾。”“兩目盲，二支廢，為篤疾。”參見：《唐律疏議·斗訟》“妻妾毆詈夫父母”條及其“疏議”。

經過這樣的解釋，人們就會明白加重用刑的道理了。

《中華民國新刑法判解匯編》中也有解釋刑罰的內容，也突出表現在以下兩個辦法。第一個辦法是用國外近代刑罰的規定來解釋自己刑罰制定的依據。《中華民國新刑法》中有刑罰的規定，分為主刑和從刑。主刑是：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和罰金。從刑是：褫奪公權和沒收。這一刑罰的確定主要借鑒了國外近代刑罰的規定，“理由”為此還專門作了解釋。它認為刑罰十分重要，因此有必要借鑒國外的近代刑罰。“夫刑名及刑律之全體，所關至重，故必詳細調查各國組織之法，折表甄擇，庶臻完美也。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：115.

然后，在解釋具體刑罰時又強調了這一點。在解釋有期徒刑的刑期時，“理由”指出：“考各國刑法，科以二年以下或六月以下之徒刑者尚多，即如日本刑法。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：116.

洋為中用在這一解釋中又體現出來了。第二個辦法也是從不同的犯罪主體、主觀方面因素、客體、客觀方面等4個方面因素來解釋適用不同的刑罰。《中華民國新刑法判解匯編》也通過這4個方面來解釋適用刑罰的不同，使人們正確理解用刑不同的原因。首先，解釋犯罪主體不同用刑也會不同。瀆職罪的主體是公務員，他們是特殊主體，構成瀆職罪的，就要受到嚴厲處罰。對此，《中華民國新刑法判解匯編》的“理由”有明確表示。“公務員不僅厥職，擅棄守地，自屬罪大惡極”，有必要“嚴厲處分”。此法典的第120條明文規定，用刑可達死刑。“公務員不盡其應盡之責，而丟棄守地者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：27.

瀆職公務員重判的原因通過此解釋而一目了然了。其次，解釋犯罪的主觀方面不同用刑也會不同。犯罪主觀方面顯示的是犯罪主體的主觀惡性程度，其不同，用刑也會不同。《中華民國新刑法》關于決水浸害現供人使用之住宅或有人所在之建筑物交通工具罪中的故意與非故意的用刑就是這樣。故意的，“處無期徒刑或五年以上有期徒刑；非故意的，則處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。”“理由”專門解釋，這一用刑差異的原因，就是因為有故意與非故意的不同。“本條第一項，指故意行為的用刑，指故意生起水害之行為而言，其非出于故意者，則依第二次處斷（指非故意行為的用刑）。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：118.

經過這一解釋，人們可以明白，犯罪的主觀方面不同用刑也會不同。再次，解釋侵犯了犯罪的客體不同用刑也會不同。侵害客體的不同往往會反映出社會危害性的不同，因此用刑也會不同。《中華民國新刑法》規定的內亂罪侵犯客體是國家政權，用刑很重。其規定，只要使用暴力的，“首謀者，處死刑或無期徒刑。”“理由”解釋了其中的原因：“此罪的目的，系根本推翻國家，為各罪之最重者。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：12-14.

這一解釋說明了構成此罪用刑重的原因。最后，解釋犯罪客觀方面的不同用刑也會不同。犯罪的客觀方面的不一樣也往往會在用刑上反映出來，即也會不相同。《中華民國新刑法》中的重傷罪的用刑較普通傷害罪為重，而且其“理由”特別對此作了解釋。“使人重傷者，其犯罪情節較為險惡，故處以較重之刑。”這里的“犯罪情節”就屬于犯罪的客觀方面因素。

通過比較可知，《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》都對刑罰作了解釋，而且后者與前者之間還有相似之處，都主要使用兩種解釋方法。只是后者在解釋中能體現出近代刑罰解釋的一些特色。

二、相異之處

中國近代刑法的法條解釋除了與古代律文解釋存有相似之處以外，還有相異之處，這在《中華民國新刑法判解匯編》與《唐律疏議》之中同樣存在。經過比較可以發現，這種相異之處主要表現在以下一些方面。

（一）解釋主體的相異之處

《唐律疏議》的解釋主體是國家，而《中華民國新刑法判解》的解釋主體是個人，兩者有明顯的區別。《唐律疏議》的國家解釋主體通過以下幾個方面充分得到顯示。第一，皇帝決定撰修《律疏》。《唐律疏議》中的法律解釋部分“疏議”由皇帝決定撰修，意味著是國家動議要制訂法律解釋，是一種國家行為，不是非國家的個人行為。《新唐書·刑法志》記載：“高宗初即位，詔律學之士撰《律疏》。”第二，皇帝決定撰修《律疏》的人員。唐高宗不僅決定需要撰修《律疏》，還欽定撰修人員。他們是奉命從事撰修《律疏》的工作，是承擔了一項國家賦予的任務。這從另一種角度來證實，《唐律疏議》的法律解釋主體是國家而不是個人。據《舊唐書·刑法志》的記載，明指的撰修人員共有7位，分別是：長孫無忌、李勣、于志寧、唐臨、段寶玄、劉燕客、賈敏行等人。他們共同“參撰《律疏》，成三十卷”。參見： 《舊唐書·刑法志》。

然而，在長孫無忌所寫的《進律疏表》中，撰修人員則多達19位，另增加了12位，分別是：朱遂良、柳奭、韓瑗、來濟、辛茂將、裴弘獻、王懷恪、董雄、路立、石士逵、曹惠果、司馬銳。他們于永徽4年（公元653年）11月19日完成了皇帝交辦的任務，“撰《律疏》三十卷，筆削已了。”[2]不管人員多少，從事的都是國家事務，完成的都是國家任務。第三，皇帝決定《律疏》的頒行。《律疏》撰修結束以后，經皇帝審定，決定頒行全國，即“頒于天下。”參見： 《舊唐書·刑法志》。

從此以后，《律疏》就與律文一樣，成為全國的司法依據。這樣，《律疏》就與律文緊密在一起，《唐律疏議》便成為一部由律文與法律解釋合編的法典了。從皇帝決定撰修《律疏》、欽定撰修人員乃至最后審定、頒行天下的過程來看，皇帝始終處于主導地位，國家是解釋的主體十分明顯了。

《中華民國新刑法判解匯編》中也有法律解釋的內容，但解釋主體卻是兩個人，即鄭靜渠和郭羹堯。他們雖都是司法官，分別在最高法院供職，任法官和檢察官，但他們對《中華民國新刑法》解釋卻沒有國家授權，只是一種個人行為，不具國家解釋主體的資格。這在《中華民國新刑法判解匯編》中的兩個序里都有明確表達。“葉序”說：“鄭、郭二君夙研法學，供職最高法院。爰將歷年解釋判例，爬梳搜討，詳為注釋成新刑法判解。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：1.

“鄭序”說，《中華民國新刑法判解匯編》“蔚成一家之言”。參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：1.

這種由個人自己撰寫的一家之言的法律解釋不具國家解釋的性質，其解釋主體也只能是個人而非國家了。

法律解釋可以分為法定解釋與學理解釋。《唐律疏議》中“疏議”的解釋主體是國家，解釋的內容被司法機關使用，是一種法定解釋。《中華民國新刑法判解匯編》中法律解釋的主體是個人，解釋的內容是作者自己對《中華民國新刑法》的理解與解釋，是一種學理解釋。

（二）解釋結構的相異之處

《唐律疏議》和《中華民國新刑法判解匯編》中雖都有法律解釋的內容，但其結構的構成不完全一樣，有相異之處。《唐律疏議》中法律解釋的內容僅為“疏議”。此“疏議”對律文中的蘊含的刑法原則、罪名、刑罰等一些重要之處，進行解釋。盡管在“疏議”中會引用令、格和式的有關規定來解釋相關律文，但它們均在“疏議”的范圍之中，屬于“疏議”內容的一個組成部分，沒有游離于“疏議”之外而成為一個獨立的組成部分。從這種意義上講，《唐律疏議》中解釋的結構相對簡單，不太復雜。

《中華民國新刑法判解匯編》的結構就比較復雜了。它的解釋內容由“理由”和“判”、“解”組成。其中的“理由”是根據作者對法條的理解而作的解釋；“判”是由大理院、最高法院根據法條所作的判例；“解”是由大理院、司法院根據法條所作出的解釋。它們都附在法條之后，而且有順序的先后。即先是“理由”，然后是“判”，最后才是“解”。另外，如果大理院和最高法院都有“判”的，那么大理院的“判”在前，最高法院的“判”跟隨其后；如果大理院和司法院都有“解”的，那么大理院的“解”在前，司法院的“解”則緊隨其后。不論是“理由”還是“判”、“解”，都是作者根據自己的認識，把它們組合起來，匯編在一起。這里以普通殺人罪的解釋為例。《中華民國新刑法》規定：“殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。”跟在此法條之后的是“理由”。其解釋說：“本法以為普通殺人罪，既可處至死刑。如犯罪手段及其他情形，極其可惡，法官自可審酌一切，判處極刑，毋庸另為規定。”在此“理由”之后的是大理院和最高法院的判例。引用的大理院判例有28個，即用已經生效的大理院判例，從不同角度來解釋這個法條。其中的“判一”亦解釋的是“被告人之殺人之故意”，內容是：“系因被害者圖賴債務，心懷忿恨而起，其犯罪動機系有激而成，情節尚非甚重，即毋庸處以極刑。”引用的最高法院判例有20個，也是用已經生效的最高法院判例，從不同角度來解釋這一法條。其中的“判一”亦解釋的是共謀殺人的認定，內容是：“事前因為商量，臨時在場招呼，事后且命人移尸，其為共同之謀殺，顯無可疑。”隨后是大理院和司法院的解釋。引證的大理院的解釋共有20個，分別對此條中的內容作相關說明。其中的“解二”是對不構成共謀殺人奸婦的認定，內容是：“奸夫謀殺本夫，奸婦并無同謀及實施之行為，不能以殺人共犯論。”司法院的解釋有3個，也都對此法條中的內容作了相關說明。其中的“解一”對“謀財害命”的用刑作了說明，內容是：“謀財害命，情節縱極殘酷，亦只能適用普通刑法，分別論罪。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：267-280.

《中華民國新刑法判解匯編》中的“理由”和“判”、“解”雖都有法律解釋的作用，但其功能各有側重、不盡一致。“理由”側重于作者對法條中立法理念、宗旨的理解與闡述；“判”以現存的判例為依據，并從中歸納出與法條相關聯的觀點，對法條展開解釋；“解”則是引用以往已生效的大理院、司法院的解釋例，做了必要的梳理和排列。它們都聚焦于法條，幫助人們對法條有正確地認識。由于《中華民國新刑法》有357條，每條之后均有“理由”，但因為所涉及的“判”、“解”的數量不一樣，所以每個法條后所列的“判”、“解”數量也不相同，有的多，有的則少，甚至沒有。其第5條的內容是關于國外犯罪的適用，法條之后只有“理由”而沒有“判”、“解”。這與《唐律疏議》中的“疏議”就不同了。它沒有“理由”部分的個人解釋，它的解釋全為國家解釋；它沒有判例、解釋例的內容，更沒有用其來解釋律文的做法。從中可見，與《唐律疏議》相比較，《中華民國新刑法判解匯編》的結構較為復雜了。

（三）解釋效力的相異之處

《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》中解釋的法律效力也不相同，存在相異之處。《唐律疏議》中的“疏議”是一種法定解釋，在全國頒行以后，與律文具有同等的法律效力。司法官在辦案過程中，把其也作為司法的依據。“自是斷獄者皆引疏分析之。”參見： 《舊唐書·刑法志》。

因此，“疏議”與律文密不可分，已成為唐律的一個組成部分。唐律實際上是個集合概念，包括了唐律頒行的全部律，《武德律》、《貞觀律》、《永徽律》、《永徽律疏》（即《唐律疏議》）、《開元律疏》等等，都在唐律的范疇之中。其中亦包括有《唐律疏議》中的律文與“疏議”。律是唐朝的主要法律形式，也是主要法典，違反了唐令、格、式以后，要依照唐律來定罪量刑。司法官在辦案時不依唐律適用案件，還要被追究刑事責任。“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”其理由是：“犯罪之人，皆有條制，斷獄之法，須憑正文。” 參見：《唐律疏議·斷獄》“斷罪不具引律令格式”條及其“疏議”。

如果司法官沒有依律斷獄而出現了“出入人罪”的錯判情況，那他們將根據錯判的情節，按照反坐原則，受到嚴厲的處罰。“諸官司入人罪者，若入全罪，以全罪論；從輕入重，以所剩論；刑名易者：從笞入杖，從徒入流亦以所剩論，從笞杖入徒流、從徒流入死罪亦以全罪論。其出罪者，各如之。” 參見：《唐律疏議·斷獄》“官司出入人罪”條。

還因為《唐律疏議》是司法依據，會對社會帶來直接影響，所以當官吏發現其內容有問題時，應及時上報，不可擅自改變，否則要構成犯罪而被處罰。“諸稱律、令、式，不便于事者，皆須申尚書省議定奏聞。若不申議，輒奏改行者，徒二年。” 參見：《唐律疏議·職制》“律令式不便輒奏改行”條。

另外，為了保證法律的統一性，起到“疏議”法定解釋的作用，唐高宗執政期間也只頒行過一部《唐律疏議》，而不是多部。

《中華民國新刑法判解匯編》就不同了，它的解釋是一種學理解釋，不具法律效力，司法官不會以此匯編為依據來辦案。司法官辦理刑事案件要依照《中華民國新刑法》、大理院和最高法院發布的判例、大理院和司法院頒布的解釋例等進行審判。也因為是學理解釋，所以《中華民國新刑法》公布以后，那時出版的有關法理解釋的書籍有不少。除了《中華民國新刑法判解匯編》以外，還有陳應性的《中華民國刑法解釋圖標及圖文》[3]等書籍。其中，《中華民國新刑法判解匯編》則是匯編得比較成功的一部，可算是佼佼者。這正如此書“葉序”所講：此匯編：“沒有所擇，義無不當，均適合于立法精神。雖曰匯集，實費苦心，諸法者欲窮法理，可由斯冊以會其通。”參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：1.

也如“鄭序”所言：此匯編“注釋詳明，推闡盡致，征引司法院、最高法院及前大理院解釋、判例，材料極豐富”。參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：1.

能夠取得成功與他們編的法學基礎和平日的刻苦研究分不開。“鄭序”對此都有介紹。關于他們的法學基礎，“鄭序”說：“郭、鄭二君，精于法學者也。”關于他們的平日的刻苦研究，“鄭序”又說：“知二者終日劬劬爬羅剔扶，不辭勞瘁，編就是書”。參見： 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：1.

然而，由于沒有得到國家授權，他們的這種解釋還只是學理解釋，沒有超出這一范疇，也不可能超越這一范疇而具有法律效力，只是在學理方面作出了貢獻。這與《唐律疏議》中“疏議”的法定解釋效力不同。

從比較以后得出的以上三大相異之處可以看到，《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》差別明顯，是兩部性質不同的法律解釋成果。

三、形成相似、相異之處的原因

《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》的撰成時間相隔1000多年，處于兩個不同的時期。它們不僅存在相似、相異之處，而且背后還有一定的形成原因。

（一）形成相似之處的原因

《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》之間會存在相似之處，有其一定的原因，主要是以下2個。

第一個原因是它們具有相似的解釋宗旨。法制只有在實施中才更能體現其價值，其中亦包括刑法。刑法的保護與打擊的力度均比較大，甚至可以適用死刑，剝奪犯罪者的生命。這為其他部門法所不及。因此，刑法特別需要為廣大民眾所知曉，以免觸犯其中規定，構成犯罪，受到懲罰，帶來不幸。古今中國都是如此，包括唐朝與民國時期。要使廣大民眾準確知曉刑法的內容，首先要明確刑法的內容，特別是正確理解法條的含義，避免產生歧義。對此，法律解釋便應運而生了，《唐律疏議》中的“疏議”和《中華民國新刑法判解匯編》中的“理由”與“判解”都具有這一功能，以便人們正確認識《唐律》與《中華民國新刑法》中的內容。它們的撰寫就把其作為自己的宗旨，編撰了《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》。

《唐律疏議》確立“疏議”的宗旨就是讓人們正確理解律文的真正含義。《唐律疏議》自己明言：“疏之為字，本以疏闊、疏遠立名。”參見：《唐律疏議》前言“疏議”。

即通過“疏議”來明確律文的意思。后人沈家本在《重刻唐律疏議序》中，對“疏議”的宗旨作了更為明確的說明。他說：“名疏者，發明律及注意；云議者，申律之深義及律所不周不達”，以使“律文之簡質古奧者，始可得而讀焉”。參見：劉俊文，點校.唐律疏議[M].北京：中華書局，1983：670.

在當時，使人們知曉《唐律》內容，還有另外兩個十分重要的作用。一是便于唐朝科舉中明法科考試的順利舉行。由于《唐律》中的律文沒有權威解釋，所以考生與考官對律文的理解不統一，考試碰到困難。解決這一困難的途徑是用“疏議”來解釋律文。這在永徽三年（公元652年）唐高宗發布的詔令中已講得十分清楚。“（永徽）三年，詔曰：‘律學未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準。宜廣召律人條義疏奏聞，仍使中書、門下監定。”參見：《舊唐書·刑法志》。

二是便于司法官公正司法。當時的《唐律》是司法官辦案的主要依據，更是定罪量刑的重要根據。為了使司法官能正確理解《唐律》的內容，不出偏差，保證司法公正，也需對其作解釋。這在《唐律疏議》中就有明示。“今之典憲，前圣規模，章程糜大，鴻纖備舉，而刑憲之司執行殊異：大理當其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣將為杖罰。不有解釋，觸涂睽誤。”參見：《唐律疏議》前言“疏議”。

“疏議”可以解決這一問題，便適時出臺了。

《中華民國新刑法判解匯編》的撰寫宗旨也是為了讓人們正確理解《中華民國新刑法》的內容。南京國民政府先于1928年頒行了《中華民國刑法》（簡稱“舊刑法”），后又于1935年施行了《中華民國新刑法》，而且此新刑法根據國情和外國刑事立法的經驗，對舊刑法作了許多改動。“去歲（指1935年）國民政府鑒于舊刑法之多不適用，不得不遠取列國成規，近參國內法官程度、監獄設備、人民教育及社會環境之實在情形，斟酌損益，期臻完善。”參見：鄭靜渠，郭羹堯中華民國新刑法判解匯編[M]上海：大東書局1936：1

這就給人們理解這一新刑法典帶來了困難，尤其是那些初學者和司法者。“靡獨初學者苦討之煩難，即讞獄者亦感適用之不便。”參見：鄭靜渠，郭羹堯中華民國新刑法判解匯編[M]上海：大東書局，1936：1

然而，初學者特別需要正確理解法典中的內容，避免走入歧途，影響以后的一系列后續經歷，如考試等等；司法者更需正確認識法典的內容，準確理解其精神和規定，防止司法出現誤判，造成司法不公。于是，《中華民國新刑法判解》的兩位作者就利用“在最高法院服務有年”的便利，“就其年日研求所得，著新刑法判解一帙。”參見：鄭靜渠，郭羹堯中華民國新刑法判解匯編[M]上海：大東書局，1936：1

可見，《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》所作法律解釋的宗旨十分相近。

第二個原因是它們掌握有相似的解釋技術。法律解釋也有技術，而且此技術的高低還會對解釋效果產生影響。技術高就效果好，反之則效果差。同時，這一技術的運用還往往與解釋者的法律素養聯系在一起。素養高運用這一技術就好，反之則差。《唐律疏議》的19個撰修者分別將具有立法、行政執法、司法、法律監督和法學教育的職能，都有豐富的法制經驗。特別是其中的長孫無忌、裴弘獻等參與過《貞觀律》的制訂，長孫無忌、李勣、于志寧、柳奭、段寶玄、劉燕客等參加過《永徽律》的制定。參見： 《舊唐書·刑法志》。

他們的法律素養都比較高。《中華民國新刑法判解匯編》的作者，也有較高的法律素養。他們既有法學的功底，又有司法經驗，再加上努力刻苦，正如“葉序”與“鄭序”所言的：“鄭郭二君夙研法學，供職最高法院，愛將歷年解釋判例，爬梳蒐討，詳為注釋成新刑法判解。在最高法院服務有年”。“知二者終日劬劬爬羅剔扶，不辭勞瘁，編就是書。”他們勞有所得，都掌握了較為成熟的解釋技術，并運用在自己撰寫的《唐律疏議》和《中華民國新刑法判解匯編》中。

這種技術突出表現在3個方面。首先，關于解釋內容排列次序的技術。他們都掌握、利用了這一技術，即把解釋的內容排列在律條、法條之后。《唐律疏議》中的“疏議”是對《唐律》律條的解釋，《中華民國新刑法判解匯編》中的“判解”是對《中華民國新刑法》的解釋。為了便于大家了解和學習，“疏議”和“判解”部分都分別排列在律條、法條之后，而不是相反。這樣排列的好處在于，避免了喧賓奪主，即先看到律條、法條，先知曉其中規定的內容，然后再查閱解釋，主次分明。如果先排列解釋內容，先看到解釋的內容，后看到律條、法條，那就容易產生支離破碎的感覺。因為，解釋的內容并不是律條、法條的全部內容，只是對其中部分內容所作的解釋。這樣便不利于全部掌握律條、法條的規定和精神。因此，解釋內容排列的安排很重要，而這一排列的技術則是這種排序安排的支撐。其次，關于解釋的內容構成的技術。解釋的內容是一些重要的內容。它們不經解釋，人們就會對律文、法條不能理解，或不能正確、深刻理解，甚至誤判。《唐律》與《中華民國新刑法》都是刑法典，以刑法為內容，其主要構成內容為刑法原則、罪名和刑罰等。《唐律疏議》和《中華民國新刑法判解匯編》的作者就運用這一技術，把解釋重點聚焦于它們，包括與其相關的一些內容。它們被解釋清楚，人們就可以對這兩部法典的律條、法條有了正確認識，其解釋的宗旨實現了，解釋本身的價值也就體現出來了。最后，關于解釋內容中律條、法條與其他法律形式協調的技術。唐朝的法律形式除了律以外，還有令、格、式等；民國時期的法律形式除了法典以外，還有相關法規、判例、解釋例等。為了使《唐律》、《中華民國新刑法》的解釋更為全面、精到，有必要使用這一技術，并在解釋的內容中體現相關法律形式中的一些規定，以協調它們之間的內容，也使人們對刑法有個整體認識。《唐律疏議》在“疏議”中引用了令、格、式等相關規定，協調律文與令、格、式文之間的關系，對律文進行補充和說明，幫助人們全面認識律文。《中華民國新刑法判解匯編》的“判解”則大量引用大理院、最高院、司法院的判例和解釋例，與法條的內容進行協調，幫助理解法條的內容。《唐律疏議》和《中華民國新刑法判解匯編》較好地運用了這些解釋技術，在法律解釋中發揮了積極作用，也收到了較好的效果。

（二）形成相異之處的原因

《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》不僅存在相似之處，還存有相異之處。存有相異之處也有其一定的形成原因。這一原因主要是以下2個。

第一個原因是歷史時期的不同。《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》的出臺分屬兩個不同歷史時期。《唐律疏議》出臺于中國的封建時期，《中華民國新刑法判解匯編》則誕生于中國的近代時期。這兩個歷史時期差別很大，而且還對法律解釋產生了影響，以致法律解釋出現相異之處，解釋的主體不同就是這樣。在中國封建時期，皇帝是專制君主，掌握了國家的一切最高權力，包括法律解釋的權力。在唐朝也是如此。在這種大一統的情況下，皇帝象征著國家，皇帝的法律解釋也就是國家解釋法律。于是，《唐律疏議》的解釋主體就是國家，具體表現為：皇帝決定撰修、決定撰修人員、決定頒行。解釋的內容也就直接體現了國家意志，具有法律效力，人們必須遵守，司法機關把其作為司法的依據。因此，這是一種法定解釋。

中國進入近代時期以后，社會發生了較大變化，特別是在清末“新政”以后。清政府開始立憲，推行法制改革，中國的法制開始走上了近代化的道路。中國封建時期的專制制度也逐漸退出歷史舞臺，近代的政治制度開始生存。到了民國時期，中國不再有像封建時期那樣的皇帝，也沒有像皇帝那樣的法律解釋。那時，中國雖有立法、司法機關的法定解釋，但只局限于某些規定，不是對整部法典的解釋。對整部法典解釋的任務便由個人來完成，解釋的主體也不再是國家，《中華民國新刑法判解匯編》就是如此。這種解釋也不再是法定解釋而成了一種學理解釋。這種解釋的內容不具有國家意志，也不是司法的依據，充其量只是一種參考。可見，歷史時期的變遷，造成了《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》的區別。

第二原因是法制的不同。法律解釋是法制的組成部分。法制的改變也往往會引起法律解釋變化。唐朝的封建法制與民國時期的近代法制差別不小，這是引起《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》中法律解釋相異之處的原因之一。唐朝法制中的法律形式除律以外，還有令、格、式等。因此，在《唐律疏議》的“疏議”中引用便是令、格、式文，而沒有也不可能引證判例、解釋例的內容。在民國時期，法律形式除法典以外，還有相關法規、判例和解釋例。因此，《中華民國新刑法判解匯編》中引用只是判例和解釋例，沒有也不可能引證令、格、式文。它們的這種相異之處是由當時法制的差異所決定，是這種差異引起了它們相異之處的產生。

結論

經過《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例而作的比較可以發現，中國古代的律文解釋與近代刑法法條的解釋有一定的聯系，是一種同源關系，于是便出現了各種相似之處。這里的同源是指中國古代的經學。這在“葉序”中有明示。葉在均認為，中國的法律解釋傳承于經學。“昔日解經，凡一字一句，均旁征博引，薈萃群言，考證精詳，以期能符經旨。解經如是，釋法何獨不然。”參見：鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936：1.

《唐律疏議》自己也認為“疏議”來自于經學的“義疏”。“昔者，圣人制作謂之為經，傳師所說則謂之為傳，此則丘明、子夏于《春秋》、《禮經》作傳是也。近代以來，兼經注而明之則謂之義疏。” 參見：《唐律疏議》前言“疏議”。

《唐律疏議》把經學的這一方法借鑒過來，成就了“疏議”。到了近代，經學的這種影響還在，《中華民國新刑法判解匯編》借鑒了經學的做法。葉在均在“葉序”中明確指出，《中華民國新刑法判解匯編》就是如此，“猶之治經者欲求經訓，須從注疏以解其意，道一而已。”[1]1正因為是同源，所以中國古代的經學與中國的法律解釋是一種源流關系。同時，畢竟它們是不同時期、不同法制的產物，于是就出現了相異之處。從中亦可知，中國古代的經學對中國法律解釋影響之深遠。ML

參考文獻：

[1] 鄭靜渠，郭羹堯.中華民國新刑法判解匯編[M].上海：大東書局，1936.

[2] 長孫無忌，等唐律疏議[M].劉俊文，點校.北京：中華書局，1983：578-579.

[3] 陳應性.中華民國刑法解釋圖表及條文[M].北京：商務印書館，1936.

The Comparative Study on the Textual Explanation of

Ancient China Law and Modern China Criminal Provisions：

the Comparison between the Review of Tang Code and

The Compilation of New Criminal Law Explanation of The Republic of China

WANG LiMin

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：

Taking the Review of Tang Code and The Compilation of New Criminal Law Explanation of The Republic of China as an example， after comparing the textual explanation of ancient China law and the explanation of modern China criminal law， some similarities can be summarized as the follows： the explanation of the principle of criminal law， the name of the crime and the penalty resemble a lot. While the subject of explanation， the explanation structure and the effectiveness of the explanation differ a lot. Both the similarities and differences have their own reasons. The reason for similarities is the explanation principle and techniques， while the reason for differences is the different historical period and legal systems. From the comparison， we can see that both explanations derive from the study of ancient China Classics， which has profound influence in Chinese history.

Key Words： ancient China； textual explanation of code； modern China； explanation of criminal law provisions； comparison

本文責任編輯：龍大軒