非物質文化遺產的知識產權保護

馬雁

摘 要：對傳統知識保護的困境在于非物質文化遺產具有與知識產權客體迥異的特征，分析現行知識產權制度適度突破的合理性，提出解決非物質文化遺產的知識產權保護問題，探尋非遺保護的合理模式。

關鍵詞：非物質文化遺產；知識產權；民族民間醫藥

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）28-0298-02

一、現行知識產權制度用以保護非物質文化遺產的困境

與現代知識產權制度的保護客體不同，非物質文化遺產在其產生、發展和運用等方面不具備足夠的廣泛性，文化信息通常通過口傳身受等方式延續，沒有形成固定的知識集合或知識片段，僅存在并存續于某些特定民族的居住區域、群體或活動之中，帶有鮮明的傳統特征，其內容亦不符合現代技術標準與法律標準，因而運用知識產權制度解決非物質文化遺產的法律保護問題存在一定困境。一是非物質文化遺產處于公有領域，無法確定其具體的權利主體范圍；二是非物質文化遺產不屬于知識產權保護的私有財產[1]。

按照現代知識產權理論，非物質文化遺產和傳統知識，是與特定的群體成員自然承襲的知識或實踐經驗，屬于特定群體的集體智慧和結晶，其產生和發展不是單靠個人社會成員的智慧和靈感完成的，而是由于其所在的群體、甚至相關聯的多個群體在長期的生產和生活中共同完成的，處于不斷完善的過程，外延邊界不能具體確定。同時，非物質文化遺產沒有任何單個成員可以對其主張創造者的權利，也沒有人能夠將此產品或表達與其他產品或表達截然分開，難以確定承載權利的主體。造成了適用知識產權制度的困難。另外，非遺保護的行政權利介入與知識產權的私權屬性存在沖突。《保護非物質文化遺產公約》規定了締約國在履行公約義務，保護本領土上的非物質文化遺產的作用和應當采取的必要措施，要求國家公權利介入非物質文化遺產的保護領域，公約沒有明確非物質文化遺產的權利主體，只強調政府在保護非物質文化遺產中的主導作用。公約沒有賦予非物質文化遺產以私權屬性，非物質文化遺產不屬于私有財產，屬于政府介入的公權利。而知識產權的私權屬性已經在國際和國內得到一致認同并被各國的國內法所接受。

現有的知識產權體制保護不能完全滿足傳統知識保護的需要。原因主要在于現代科學發展與智力財產的概念與傳統知識有著很大差異。保護客體方面，現有知識產權僅對新發明創造或技術革新，而傳統知識保護要求保護的客體是經過無數代積累和創造的智力財產。權利取得方式方面，現有知識產權體制是在國家內依國家權力的授予而取得，但許多傳統權利的取得沒有此種方式，即沒有國家權力的介入。專利申請，在金錢與時間上投入，對經濟相對較弱的傳統住民來說是客觀困難。著作權保護表達，不保護內容，保護期限有限制，不能滿足傳統知識的保護要求。而商標的保護期限可以續展，這一點區別于專利保護[2]。商標保護中原產地標志保護和認證標志的保護可以滿足傳統居民的保護要求。但是商標保護中多要求商業使用，要求對該標識的使用價值需要合理的評估和作價。而傳統知識的價值很難給予準確界定。商標用于保護商品時提供不了傳統居民提出的隱私權的保護。其次是保護商業秘密的方法，目前發展中國家采用最常見，但商業秘密保護的前提在于“秘密”的存在，對于一些早已進入公共領域的傳統知識的保護確認困難，商業秘密要求該“秘密”能夠帶來商業利潤的技術或信息，無營利性的傳統知識不能全部適用。

二、知識產權制度與非物質遺產保護機制具有一定程度的兼容性

知識產權制度是一個開放的、動態的不斷創新的制度體系。體系不斷擴展和知識產權類型的不斷增加就是例證。廣義知識產權客體的體系范圍和知識產權保護的兜底條款，為新知識產權類型提供了空間。非物質文化遺產以有形或無形的形式存在于特定的民族中，是民族傳統文化的具體表達和體現，屬于廣義文化范疇。隨著對非物質遺產的根本內涵認識的不斷加深，在一定的時期內，開放的知識產權制度有可能再次擴大其保護的客體范圍，將人類的非物質文化遺產部分納入知識產權保護領域，采用適宜手段給予非物質文化遺產以保護和救濟。

非物質文化遺產雖然是特定群體通過時代相傳共同開發、培育的知識集合與知識片段，在特定的群體內，此類文化知識是共同掌握、共同擁有的，且大多與群體的生活自然相伴，沒有刻意的保密制度或措施。但信息的公開和公有并不等于每一個群體的成員都能掌握和運用，也不是不特定的任何人都可隨意可以享用的精神財富，只有屬于特定的民族和群體之內的成員，才享有相應的資格和權利，屬于相對公開和有條件的、限制范圍內的共同擁有。傳統技藝如果僅靠個人制作無法在工業上大量復制，無法受到知識產權制度的保護，如果個人的手工藝技能所依據的原理被揭示并運用于工業技術領域，則有進入知識產權客體的可能。生產和生活的具體技巧，也有可能成為專利法意義上的發明或實用新型。

《保護非物質文化遺產公約》所劃定的非物質文化遺產的保護范圍，某些非物質文化遺產，特別是當它們被合適的載體承載或以恰當方式表達時，可以作為知識產權法的客體受到保護。遺傳資源和傳統知識往往與專利、商業秘密、植物新品種、地理標志發生交叉，具體可以從明確非物質文化遺產的權利屬性和權利歸屬問題，明確權利主體所享有的財產利益和人身利益以及權利人與非物質文化遺產資源利用人之間的利益分享機制，構建非物質文化遺產的權利內容時，可考慮參照《生物多樣性公約》中所確認的生物多樣性獲取與惠益分享機制來確定遺產資源的利用者和提供者的權利義務。

三、民族民間醫藥傳統知識的知識產權認定困境及可能的突破

民族民間醫藥傳統知識保護，目前存在的問題首先是民族醫藥發展不平衡，少數民族因支系繁多且分布地域不同，很多民族沒有統一的語言，限制了知識的傳播和交流。傳統知識往往由某個民族、部落、村莊、社區或群體以及相互聯系的多個群體在長期的生產與生活中完成。傳播范圍主要局限于本民族、部落、村莊或社區，無法與現今高速傳播的大眾信息相抗衡，社區現代化過程中，傳統的知識體系也逐漸被同化、萎縮。缺乏合理的保障機制[3]。民族醫藥技術保密問題凸顯。由于缺乏知識產權保護意識，民族醫藥中富有價值的古籍抄本、良方秘方流失，而對知識產權重視之后，使很多民族醫藥名老專家對長期臨床實踐總結的驗方和技術經驗秘而不宣。技術經驗和驗方得不到推廣，有些技術經驗已失傳。

民族醫藥還涉及到國際保護問題。發達國家和地區利用先進科技提取民族特效藥材中的有效成分，幾乎未做任何實質性改進便申請專利權，未對提供資源的民族支付任何報酬。不僅對持有該醫藥之原住民族不公平，而且將使民族醫藥資源遭受掠奪，逐漸消亡。民族傳統醫藥知識是動態發展體系。不僅需要對現有已公開的民族醫藥典籍中的民族醫藥成果保護，也要通過現代科技手段尋求民族醫藥現代科學意義上的有效成分，詮釋其在西醫藥意義上的藥理作用。

1.專利保護。發明創造要取得專利權，必須符合新穎性、創造性和實用性條件。利用現代技術在民族傳統醫藥基礎上創新的新劑型符合專利法的要求。傳統民族醫藥如傳統成藥配方在新穎性、創造性和實用性方面有一定特殊性。如果民族醫藥尚未文獻化，未公開使用，即具備新穎性，可以申請專利。而即使有的民族醫藥在本民族公開流傳和使用，也可能符合新穎性標準。一項技術被發明人以外的他人知悉或使用才喪失新穎性，而民族醫藥的創造具有群體性，在本民族公開流傳和使用視為“發明人自身”而非“發明人以外的他人”知悉或使用。因此若民族醫藥技術知識沒有為本民族之外的人所知悉或使用，不會喪失新穎性。

民族醫藥的漸進式發展不影響其創造性。因為民族醫藥在其傳承過程中是一個整體，先前流傳的技術并非是既有技術而是同一技術。判斷民族醫藥的創造性不以先前流傳的技術為參照，而要與申請日前已公開的其他技術相比較。如果民族醫藥相對其他既有技術具有顯著的進步，可以通過創造性的審查。在實用性方面，民族醫藥具有防治疾病的作用，相關技術能夠在產業上制造或使用，具有實用性。

民族醫藥知識大多通過口頭方式在民間流傳，文獻化程度低。因此，如果他人試圖申請專利權，在缺乏任何文字記載的情況下，很容易通過新穎性和創造性審查，進而獲得該專利權。建立以傳統醫藥為既有技術的數據庫，作為各國專利機關審查專利新穎性及創造性的參考，有助于避免專利的不當授予。傳統醫藥數據庫制度起到防御性保護作用。使用民族醫藥資源申請知識產權之前，披露其來源地，并提供知情同意以及利益分享證明，事先告知同意與利益分享制度適用民族醫藥資源的保護。民族醫藥遺傳資源的擁有者對于使用民族特有醫藥資源享有事先告知同意權，并可獲得因使用資源而產生的利益。在不適宜授予民族醫藥傳統知識排他性財產權利的情況下，建立事先告知同意及利益分享機制能起到特殊的保護作用。將來源地披露和知情同意作為授予專利的形式要件。如果專利申請涉及傳統知識或原住民族生物醫藥遺傳資源，應當披露其來源地，并應提供原住民族或相應管理機構的知情同意證明和利益分享契約。

2.地理標志。用來辨別某一商品產自某一領域、某一地區或地點，且該商品的特定質量、聲譽或其他特性與該地理來源密切相關。許多少數民族使用的藥材受到當地氣候和土壤等特殊地理因素的影響，甚至只能在當地特殊地理環境下生長，移植到其他地方不能生長或藥性銳減。因此，可以利用地理標志來保護民族醫藥中的道地藥材，提高產品的商業價值。

3.商業秘密保護。民族醫藥通過商業秘密的方式保護是目前采用較多的形式。商業秘密是不為公眾所知悉能為權利人帶來經濟利益具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。民族醫藥中的祖傳秘方、診療技術，醫藥炮制技術是口耳相傳，沒有文字，屬于未公開的技術秘密。已文獻化的民族醫藥知識還可獲得著作權保護。民族藥配方復雜多樣、工藝復雜，單從單品分析很難應用反向工程倒推出配方和工藝，商業秘密是民族藥知識產權保護的有效方式。

參考文獻：

[1] 趙方.中國非物質文化遺產的法律保護研究[M].北京：社會科學出版社，2009：18.

[2] 胡敏中.論非物質文化[J].河北學刊，2005，（5）.

[3] 劉錫誠.傳承與傳承人論[J].河南教育學院學報，2006，（5）.

[責任編輯 陳 鶴]