駕馭備用信用證及獨立保函風險

文/尤清 呂胤鵬 編輯/裴婷

Finance Practice 金融實務

駕馭備用信用證及獨立保函風險

文/尤清 呂胤鵬 編輯/裴婷

擔保行應謹慎開立可轉讓備用信用證/可轉讓獨立保函，特別在與國際慣例不一致時，要注意把控所面臨的風險，依據所適用的準據法判定其中是否有強制性規定，綜合把控和防范風險。

備用信用證及獨立保函都是不可撤銷的、獨立的、單據性的及具有約束力的承諾。當申請人未盡義務或出現違約、過失時，如受益人提交索賠聲明，或連同第三者的證明等時，擔保行在確認相符交單后須予以承付。如今獨立保函及備用信用證作為信用擔保工具已被世界大多數國家采用，既包括買賣合同、租賃合同、工程承包合同等非融資性交易，也包括發行債券、貸款等融資性交易。由于備用信用證及獨立保函文本具有靈活性及見索即付的特點，故擔保行對其風險把控比較困難，尤其是在面對基礎交易中的受益人改變時，或當受益人有可能轉讓項下提款權時。那么，在申請人申請開立可轉讓備用信用證及獨立保函，或開立后進行項下的款項讓渡時，擔保行應如何防范所面臨的風險呢？

根據備用信用證及獨立保函轉讓的定義，備用信用證及獨立保函的轉讓，是指備用信用證/獨立保函項下受益人對擔保行的提賠權的轉讓，即轉讓后備用信用證的受讓人將取得原受益人在備用信用證/獨立保函項下向擔保行進行索賠的權利；而備用信用證及獨立保函款項的讓渡，按照其對應的英文“Assignment of proceeds”，只是對受益人收益權的轉讓，即受益人仍保留備用證/獨立保函項下索賠的權利，而僅僅將索賠項下產生的款項轉讓給了第三方。綜上不難看出，開立轉讓備用信用證及獨立保函對于擔保行本身而言，具有很高的風險，所以在開立時應盡量適用相關的國際慣例，防止在僅僅適用相關準據法的情況下就轉讓備用信用證及獨立保函。

備用信用證/獨立保函款項轉讓

在備用信用證適用UCP600時的風險防范

由于UCP600是ICC專門針對跟單信用證制定的統一慣例，部分關于貨物貿易的條款并不太適用備用信用證，所以備用信用證在選擇適用UCP600時，對這部分條款應排除或限制適用。如UCP600 第38條的A、C條款可以完全適用，而B款中針對“部分由第二受益人兌用”的規定，則需在第一受益人和第二受益人索賠權利可以衡量和劃分清楚時才能適用；此外，38條F條款也應該在能清楚劃分各方索賠的情況下限制適用。在備用證轉讓的情況下，由于原受益人并不支取差價，并且是全額轉讓，因此應將38條D、E、G、H、I條款排除適用。

擔保行在風險審查和防范時，應注意以下幾點：

第一，備用證信用證應明確表明該備用證是“Transferable”，適用于UCP600的備用證，除非明確約定可以轉讓，否則推定備用證是不可轉讓的。

第二，備用證金額應進行全額轉讓。由于備用證是對申請人未盡義務或出現違約、過失的責任擔保，當備用證轉讓時，每個受益人都有單獨行使保函項下的權利，因此在第一受益人和第二受益人對申請人的索賠權利無法清楚地衡量和劃分時，備用信用證應進行全額轉讓。

第三，備用證中應明確指定轉讓行，并盡可能明確限定受讓對象，以防止第三方惡意索賠。URDG規定，轉讓應由擔保人進行；而UCP600、ISP98并未限定轉讓人僅為擔保行，允許由擔保行之外的另一家銀行進行轉讓。這就需要擔保行在選擇轉讓行時，盡量選擇資信良好且與擔保行有代理關系的銀行作為轉讓行。由于備用證項下違約賠付和見索即付的特性，往往不需要貿易項下的物權單據和支取差價，如發生惡意索賠，擔保行無法防控風險，所以擔保行在開立備用證時應盡量明確第二受益人。此外，備用證轉讓時應盡量排除UCP600關于“受益人有權禁止將修改通知給新受益人”的條款。由于備用證在轉讓時，第一受益人并不需換單來支取差價，一般是全額轉讓，因此轉讓后發生的保函修改應悉數轉讓給第二受益人，由其決定是否接受。

第四，備用證轉讓時應排除UCP600第38條的D、E、G、H、I條款，同時應注明第三方單據可接受，使其他單據中可以用受讓人的名字和簽字替換轉讓人的名稱和簽字。備用證轉讓時由于第一受益人一般不需要作為中間商賺取差價，因而不會涉及單價、金額的改變，交單時也不會涉及發票、匯票的替換，所以在備用證中應明確備用證的提賠及任何聲明都應由受讓人簽署。如果在備用證轉讓時對UCP600中G條已排除，建議對受讓人提交的單據內容進行重新限定。

第五，擔保行應規定，在轉讓人向擔保行明確聲明受讓人已獲得了其在交易項下的權利和義務時，才可轉讓。這是因為，受益人轉讓備用證相當于轉讓債權，因此只有將備用證轉讓和基礎交易關系的轉讓關聯起來，才有助于擔保行控制風險。如果未做上述聲明，應考慮只進行備用證收益權的讓渡，以維護擔保行的利益。

案例：美國一家公司A通過I銀行開給受益人英國一家公司B一筆可轉讓備用信用證。受益人B可以根據備用證，要求擔保行將該筆備用信用證全額轉開給第二受益人（美國公司C公司），并在細節中規定了轉讓的文本格式，同時規定適用慣例UCP600。文本中雖然明確規定了備用證是“Transferable”，并且全額轉讓，也明確了擔保行為轉讓行和C為受讓方，以及轉讓后單據出具方為第二受益人并由第二受益人簽署，但由于未對UCP600第38條的D、E、G、H、I、J、K條款加以排除，因此單據到達擔保行后第一受益人要進行一個換單行為，使得備用證兌用仍存在一定的不確定性。

在備用信用證適用ISP98時的風險防范

第一，備用信用證應明確表明此筆備用證為“Transferable”，而如果是“可分開的Divisible”、“可分割的Fractionable”、“可讓渡的Assignable”或“可轉移的Transmissible”，則備用證均不能進行轉讓。適用于ISP98的備用證，除非明確約定備用證可以轉讓，否則推定備用證是不可轉讓的。

第二，備用證中應明確限定受讓對象、允許轉讓的次數及轉讓前需征得擔保行同意。由于按照ISP98的規定，備用證可以多次轉讓，即只要保函未禁止，可以再由第二受益人轉給第三受益人，第三受益人轉給第四受益人，乃至無限制轉下去，因此，為保護申請人和擔保行的利益，應對其有明確限制。

第三，在備用證轉讓后，備用證的提賠書及任何聲明都應由受讓人簽署。備用證轉讓一般體現為債權轉讓或為債權人的變更。一旦轉讓，向擔保人索賠的一方應只能是新的受益人，所以在提交索賠單據時也應由新的受益人簽署。

第四，備用信用證轉讓項下往往涉及債權轉讓，為防止惡意索賠帶來的風險，擔保行只有在轉讓人向擔保行明確聲明受讓人已獲得了其在交易項下權利和義務時才可轉讓。

第五，備用證金額應進行全額轉讓。URDG758項下針對轉讓金額規定為轉讓時的可用的全部金額，而ISP98項下為備用證的整體金額。

第六，在備用證適用ISP98時，即使申請人在銀行審出不符點后仍同意索賠，擔保行也可進行拒付。對此，擔保行應避免未按照ISP98的第5.01條及時發出拒付通知而承擔支付義務。在受讓人提交的單據存在不符點的情況下，若申請人仍然同意備用證項下的支付，擔保行還應合理關注受讓人和申請人的交易背景，避免欺詐發生。

在獨立保函適用URDG758時的風險防范

對于可轉讓的獨立保函，如其適用于URDG758，擔保行除注意ISP98項下第（1）、（2）條的風險，還應在其轉讓和索賠時注意以下兩個問題：第一，該保函只有在轉讓人向擔保人提供了經簽署的聲明，表明受讓人已獲得了其在基礎交易項下的權利義務的前提下，才可轉讓；第二，在保函轉讓后，保函的索賠書及任何聲明都應由受讓人簽署。如保函適用某一準據法，則保函的轉讓還須滿足準據法下的相關強制性要求。

以下一個案例將綜合上述三種情況，具體說明備用信用證的風險防范。A公司與B公司簽訂合同，由A公司向B公司出口散貨船一艘，合同金額為2400萬美元，船款以電匯方式支付給A公司。因為船款金額巨大，B公司向F銀行申請貸款。F銀行遂以船舶租賃融資方式批出了該筆貸款，因而在該融資下，B公司的身份從購船船東變成了船舶的長期租賃經營者。鑒此，F銀行新組建一家專門從事船舶租賃融資的特殊目的實體S公司（其在法律上為F銀行的全資附屬機構），再由S公司以新船東身份接受船舶買賣合同。為保護自身的利益，F銀行提請A公司通過其賬戶行G銀行向受益人B公司開立預付款保函，并要求B公司在通過簽訂購船合同變更協議使S公司成為新船東后，將包括索償權的保函/備用證全部權益轉讓給S公司。由于A公司提出要在一個月內收到預付款，而F銀行成立S公司的審批手續遠遠超出一個月，F銀行遂提出了一個新的解決方案，由F銀行代替S公司與A、B公司簽訂臨時變更協議，B公司則將預付款保函的全部權利轉讓給F銀行。由于F銀行的主營業務是金融業務，不能長期保持購船合同的買方身份，因此F銀行須盡快將新船東身份轉移給S公司。但根據當地相關關聯交易規避要求，F銀行不可以將新船東身份直接轉移給S公司，于是，F銀行與A、B公司又簽訂了第二次購船合同變更協議，將保函權益轉讓給B公司，之后，再由A、B、S公司簽訂第三次購船合同變更協議，將權益轉讓給S公司。鑒于本案例中涉及的當事人法律關系較多，同時還存在保函的三次轉讓，因而不能選擇適用限制保函/備用證多次轉讓的UCP，而應選擇適用URDG或ISP。為避免更復雜的關系，保函/備用證文本中應規定轉讓由G銀行完成；同時約定轉讓金額為全額，明確轉讓三次，并分別列明第一次轉讓由B公司給F銀行，第二次轉讓由F銀行轉讓給B公司，第三次轉讓再由B公司轉讓給S公司。此外，在每次轉讓時，都要簽訂合同變更協議，以使受讓人能獲得其在交易項下的權利和義務。受讓人應對此進行明確聲明，后續轉讓中提賠書及任何聲明也相應由受讓人簽署。

款項讓渡擔保行的風險防范

按照UCP600,URDG758 的規定，對款項的讓渡只要所適用的法律未禁止，備用證項下的款項就可以轉讓，但一般需經擔保人同意，否則擔保人無義務支付轉讓項下的款項；而ISP98 則對讓渡做了更加詳細的規定，要求讓渡請求的細節也要得到確認。基于此，在款項讓渡審查和防范時，應注意以下幾點：

第一，備用證及獨立保函的款項讓渡。其含義是指在受益人仍舊保留其保函/備用證提賠權的情況下，將保函/備用證項下擔保人履約付款所形成的貨幣資金的權益轉讓給第三方。

第二，無論是適用UCP600、ISP98的備用證還是適用URDG758的獨立保函，受益人都可將其項下的款項讓渡給第三人。只不過在此種情況下，擔保行并沒有義務向受讓人履行償付義務，但仍需向受益人支付。

第三，在備用證及獨立保函款項讓渡時，應明確所涉及的提款款項，受益人及受讓人的全名、法律形式、地點及通訊地址，轉讓款項支付和交付的細節，是否允許部分讓渡和連續讓渡以及讓渡次數等。對于適用ISP98的備用證，還應按款項讓渡確認的6.08條款提交文件。

第四，一般而言，款項讓渡受到準據法的限制往往較少，即使在備用證及獨立保函中明確約定款項不得讓渡，也往往缺乏實際效力。

案例：A公司向B公司出售電站，由B公司向A公司支付25%的預付款，A公司向G銀行申請開立以B公司為受益人的預付款保函/備用證。此后，B公司與D公司簽訂合同，將電站轉賣給D公司。為了節省開立保函的費用，B公司遂請求A公司開立以D公司為受益人的保函，同時條款規定預付款由D公司支付給B公司后再由B公司支付給A公司。但由于A公司與D公司無直接合同關系，并且規定是B公司支付A公司的預付款，這樣一來表面上將看不出該預付款和保函的關聯性。為解決這一問題，G銀行在保函條款中約定：G銀行在此開立不可撤銷的保函承諾，支付給D公司總金額不超過XXX歐元；本保函由B公司索償，索償金額直接支付給D公司。本案例中如果在A公司已履行合同義務，而B公司與D公司卻產生合同糾紛時，D公司仍可以向G銀行索償。正是為了避免由于B公司、D公司之間合同糾紛而引發的D公司向A公司索償的風險，案例中才在保函文本中限定保函索償對象必須是B公司，而項下索賠的款項則由B公司讓渡給D公司，并明確了讓渡金額，且由G銀行直接支付款項給D公司。為避免可能產生的風險，保函還應禁止連續讓渡，同時選擇合適的國際慣例。

作者單位：中國工商銀行國際結算單證中心