淺析我國不動產善意取得保護制度的現狀及出路

全慧敏王洪濤（.東北林業大學，黑龍江哈爾濱50040；2.黑龍江省人民檢察院，黑龍江哈爾濱50090）

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淺析我國不動產善意取得保護制度的現狀及出路

全慧敏1, 2王洪濤1
（1.東北林業大學，黑龍江哈爾濱150040；2.黑龍江省人民檢察院，黑龍江哈爾濱150090）

摘要：《物權法》將不動產善意取得制度規定其中，引起理論界爭議，但是根據我國國內的法制環境以及制度環境建立的，并對保護當前階段不動產領域的交易安全起到重要作用。隨著不動產登記制度的完善，不動產登記簿公信力制度的確立，最終不動產善意取得制度會退出我國物權制度舞臺，由不動產登記簿公信力制度取而代之。

關鍵詞：物權；不動產；所有權；善意取得

善意取得制度源于日耳曼法的“以手護手”原則，該原則是指：任意與他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償[1]。顯然，該原則在滿足一定條件的情況下，通過限制物的原所有權人的物上追及力，保護善意第三人的利益；對于原所有權人所受損失，只能向相對人（無權處分人）進行追償。由于所有權是物權的第一權利，在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得設置所有權神圣原則的例外[2]。善意取得制度能剝奪原權利人的所有權，原因在于隨著社會經濟的發展，占有與所有分離現象產生，人們為追求交易的方便與快捷，處分他人之物的現象大量存在，為保護此種動態交易的安全，善意取得制度便有了適用基礎。從無權利人處善意取得不動產應采取何種善意保護制度，根據我國目前《物權法》相關規定以及不動產登記管理方面的法律法規，我國建立了部分不動產善意取得制度和不完整的不動產登記簿公信力制度，即我國目前在保護不動產交易領域中存在“二元”結構，雖是兩種并不完整的制度，但對我國不動產交易安全起到保護作用。但因兩種制度存在重大差異，其隱患不容忽視。

一、學界對我國不動產善意取得保護制度的爭論

《物權法》第106條規定的善意取得制度：以無權處分為前提，受讓時善意，支付合理對價，按照法定方式公示公信。根據該條規定，動產適用善意取得制度無可厚非，但不動產同樣適用該制度引起了理論界爭論。對于第106條不動產善意取得制度的解讀，出現幾種不同觀點：第一種觀點，該條統一規定了動產與不動產的善意取得制度[3]；第二種觀點，該條實際上確立了動產的善意取得制度，并且呼應《物權法》第16條之規定確立了不動產登記簿的公信力制度[4]；第三種觀點，該條款將第二種觀點中的兩種制度合二為一，形成了整體的物權善意取得制度[5]。每種觀點都有一定道理，但又不能完全解釋我國不動產善意取得制度的現狀。

第一種觀點的學者對于不動產善意取得制度的前提條件一般設定為登記簿錯誤，不可否認登記簿錯誤確實能夠作為無權處分產生的根源之一，但對于一些處分權受限的不動產、國家所有的不動產不能涵蓋；對于第二種觀點，認為第106條與16條共同組建了不動產登記簿公信力制度，所謂不動產登記簿公信力制度就是法律直接規定不動產登記簿上的內容為正確，但是對于已經異議登記或者第三人明知其不正確除外；不動產登記簿上登記的不動產視為有物權存在，至于沒有經過登記的包括處分權受限未登記的物權均視為不存在。即不動產登記簿公信力的完整性和正確性不能被推翻，但對其中的權利推定可以在上述兩種情況中推翻[6]，這樣直接產生的效果就是第三人在進行不動產交易時，只要是登記簿上的權利人進行的交易必然是善意，即無需再進行復雜的善意取得制度要件比對而進行確認該物權變動行為是否有效。但我國《物權法》第16條：不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。第17條：……除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。從這兩個法條中可看出，雖然我國不動產登記簿具有一定的權利推定效果，但是通過對第17條的解讀，其更像是確立了不動產登記簿的證據資格問題，并且這一證據能夠通過其他證據反證其錯誤。再根據我國《物權法》通過之前第四次審議稿中第22條規定：基于不動產登記簿享有的物權受法律保護，但記載于不動產登記簿的權利人在取得權利時知道或者應當知道權利有瑕疵的除外。該條是對不動產登記簿公信力制度確立的標準表達，但是2007年通過的《物權法》將該條刪除，可見僅僅通過16條之規定并不能說我國建立了不動產登記簿公信力制度。第三種觀點，是對兩種觀點的折中，但其觀點歸結為整體無權的善意取得制度不恰當，如果對于“整體無權”確立的善意取得制度，在106條中不用特意標明“動產或者不動產”，直接以“物”代替會更顯嚴謹，該種觀點有將不動產登記簿公信力制度與善意取得制度相互混淆的嫌疑。

經上述分析論證，三種觀點都有不足之處。由于我國目前《物權法》第16條和第106條規定過于簡單，加之在立法時，并未充分考慮不動產物權的特殊性，導致現在的不動產物權保護制度之爭。不論是不動產善意取得制度，還是不動產登記簿公信力制度，都能在現行《物權法》中找到部分根據，筆者在此提出第四種觀點，我國在不動產物權保護制度方面實質上是部分不動產善意取得制度和不完整的登記簿公信力制度。但隨著不動產登記制度的完善，不動產善意取得制度必將被不動產登記簿公信力制度取代。

二、不動產善意取得保護制度的現狀

關于保護不動產交易方面，我國到底建立哪種制度？筆者認為，根據目前《物權法》相關規定以及不動產登記管理方面的法律法規，我國建立了部分不動產善意取得制度和不完整的不動產登記簿公信力制度。

1.不完整的不動產善意取得制度。無權處分是該制度的前提條件。無權處分即是無處分權而處分他人所有財產。對于在國家機關登記過的不動產而言，只有在登記簿錯誤時方能認定為無權處分。善意第三人基于不動產登記簿上的登記從而認定交易相對人（無處分權人）有處分權限。此時，善意第三人支付對價后，只需到登記機關進行過戶登記便能取得該不動產的所有權，登記機關同樣基于登記簿上的登記予以變更登記，原權利人則喪失了對不動產的所有權，只能通過侵權損害賠償要求無權處分人承擔責任。但是，作為不動產善意取得制度的前提條件是無權處分，那么共同共有的不動產應如何認定？部分共同共有人處分了共同共有的不動產，是否可以適用該制度？部分共同共有人對于共同共有的不動產并不是沒有所有權，嚴格意義上說并不是無權處分，那么，這種不動產不能適用不動產善意取得制度。有學者提出，不動產善意取得制度中，對于“無權處分”應作擴大理解，而不是狹義的觀念，“無權”不一定是無所有權，同樣包括無處分權[7]。但該解釋并沒有解決問題關鍵，部分共同共有人對于共同共有的不動產具有一定的處分權，并不是完全沒有處分權。對一些處分權受限的不動產，如進入破產程序的不動產，是否也應列入無權處分范疇？這樣擴大無權處分的范圍，僅僅是為了將不動產善意取得制度能夠有更廣的適用范圍，善意取得制度以第三人善意彌補無權處分之漏洞，并不是一種普遍且經常的制度，不應當任意擴大其適用范圍。眾所周知善意取得制度是所有權的原始取得方式之一，對于不動產善意取得制度而言也應是獲得不動產的所有權，但就我國目前的不動產種類來說，并不是所有的不動產都能通過善意取得制度將所有權讓渡到他人手中，商品房當然能夠通過善意取得制度將所有權轉給善意第三人，但農村住房以及各種林地、草地根本不可能根據不動產善意取得制度將其所有權讓渡。曾有學者提出：草原、林地等的承包經營權可進行流轉，承包經營權可適用不動產善意取得制度[8]。既然不是所有權的流轉，就不應適用不動產善意取得制度。因此，我國目前的不動產善意取得制度適用范圍有限，是不完整的善意取得制度。

2.不完整的不動產登記簿公信力制度。我國是否建立了不動產登記簿公信力制度？我國已邁向不動產登記簿公信力制度的第一步，但目前該制度不完整。國際上不動產登記簿公信力制度最為典型的是《德國民法典》第892條第1款規定：為有利于根據法律行為取得一項權利或者其他權利，土地登記簿中所記載的內容應視為正確……[9]。由于德國對于物權理論采用絕對的“權利外觀原則”，加之德國完善的不動產登記管理制度，因此不動產登記簿公信力制度完整且自信地規定在德國民法典之中。反觀我國《物權法》第10條規定：國家對不動產實行統一的征集制度。統一登記范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。《土地管理法》規定由縣級機關登記，但《城市房地產管理法》第62條又規定，經省一級政府，由縣級以上人民政府登記造冊，并且規定可以制定統一確權證書。而森林、草原等的登記分別由《森林法》《草原法》做出不同規定。可見，我國目前對不動產的登記管理法律法規混亂，未實現《物權法》第10條規定的國家對不動產實行統一登記管理。統一而正確的不動產登記制度，是不動產登記簿公信力制度的前提，否則無法達到相應的公信力，無法發揮制度作用。但是，不能說我國沒有不動產登記簿公信力制度的任何雛形。其實，20世紀90年代我國才恢復不動產登記制度，只是作為一種政府的監管手段。由于上述幾部法律制定了相關條款，我國基本上確立了實質主義的登記模式。對不動產登記采用實質登記主義是提升不動產登記簿公信力的必要手段，是我國不動產登記簿公信力制度的第一步，也是奠基的一步。

3.短期內兩種不完整的制度對我國不動產物權變動的保護有一定積極作用，但“二元”結構的制度構建本身不穩定。首先，從立法本義來講，我國制定的《物權法》，主要參考《德國民法典》中關于物權方面的規定，而且曾經在《物權法》（第四次審議稿）第22條規定了不動產登記簿公信力制度，立法者考慮到當時我國不動產登記制度剛起步，難以實行不動產登記簿公信力制度，故在審議時刪除第22條，但就目前我國經濟發展形勢以及不動產登記制度不斷完善，實行不動產登記簿公信力制度的“一元”結構刻不容緩；其次，從社會現實來講，在我國，不動產登記簿公信力的效力已被廣泛接受，在日常生活中，確認房子的所有權，人們都會說：房產證上寫誰的名字就是誰的。不動產登記機關根據不動產登記簿的信息，向公民頒發房產證，不動產登記簿的效力被大眾接受。至于不動產善意取得制度，只有具有一定法學知識的人才能了解，且不易被大眾接受。最后，從法律適用的合理性看，不動產登記簿公信力制度適用較為簡單，并不需要太多的取證質證，而且對于不動產物權變動的保護更加嚴謹穩固。而不動產善意取得制度，適用相對繁瑣，可變因素較多，雖能起到有效的保護作用，但對于影響人類生活的不動產而言，其保護力度相對于不動產登記簿公信力制度較弱；雖然我國《物權法》第106條較為明確地規定了不動產的善意取得制度，但在法律實踐中，法院對于不動產善意取得制度的適用相當謹慎，適用頻率較低。總之，部分不動產善意取得制度和不完整的不動產登記簿公信力制度不能長期并存，實踐中諸多弊端逐步顯現，必須改變《物權法》中的“二元”結構。

三、不動產善意取得保護制度的出路

根據前述觀點，我國保護不動產交易安全存在兩種不同并且不完整的制度，即不動產登記簿公信力制度和不動產善意取得制度，隨著各方面條件的變化，筆者認為二元結構不會長期并存，我國最終會確立不動產登記簿公信力制度，從而不再需要不動產善意取得制度。因此有必要對兩種制度進行比較研究。

1.從適用條件來說，不動產善意取得制度建立的前提條件是無權處分。而不動產登記簿公信力制度適用的前提條件在于不動產登記簿不正確。值得注意的是，有學者認為不動產登記簿不正確是無權處分的一種情形。但是在不動產登記簿公信力制度中的登記簿不正確是從法律擬制不動產登記簿為正確中推導出來的，并不是從處分權中演繹得來[6]。從實際角度看，要判斷一個處分行為是否無權處分需要更多的理論與實際證據的支撐，但是如果判斷登記簿是否登記錯誤，只需要當事人或者登記機關查閱登記的資料即可，即不動產登記簿公信力制度更加簡明有效。

2.從制度構建層面來說，不動產善意取得制度依據法律的規定，從而剝奪所有權人的權利，保護第三人的信賴利益；雖然經過利益衡量，但是制度構建相對簡單，對其他輔助性制度要求不高。不動產登記簿公信力制度，是法律擬制不動產登記簿為正確，不動產取得人信賴的客體并非是無權處分人的具有所有權的權力外觀，而是不動產登記簿的內容；如不動產登記簿錯誤，會給原權利人造成不利結果，如果是登記機關責任，需要進行國家賠償；如果是原權利人責任，可能出現自負責任的情況。因此，不動產登記簿公信力制度需要更多的輔助性制度，如國家賠償制度、嚴格的統一登記制度等。換言之，不動產登記簿公信力制度的確立，將會帶動我國其他制度的發展和完善，對于構建完整的社會主義法制體系具有重要意義。

3.兩種制度之間存在此消彼長關系。不動產善意取得制度適用的前提是無權處分，也就是所有權與登記的分離，而善意第三人正是基于對登記公示的信賴而具有了法律值得保護的利益。如果依據法律制定的不動產登記簿已被法律擬制為正確，法律只相信其下轄的不動產登記簿，則沒有不動產善意取得制度適用的空間。登記簿公示缺乏公信力，給了善意取得制度適用的空間。反之，登記簿公信力充分，則直接適用公信力制度。

4.不動產登記簿公信力制度必將取代不動產善意取得制度。筆者認為，從長遠發展來看，不動產善意取得制度最終會被廢除，我國必然會形成單一的不動產登記簿公信力制度。從實踐來看，我國不動產交易方面存在很多問題：第一，不動產確權問題。確認不動產權利的依據較多，導致不動產登記簿上的權利人并非不動產權利人，如法院的生效判決也可作為不動產權利的依據，確權依據過多，給不動產交易增添了不必要麻煩。第二，不動產統一登記問題。我國不動產登記尚未形成統一登記制度，造成了不同層級登記機關對于同一或者相似性質的不動產登記存在較大差異。我國目前處于改革的深水區，對于農村集體不動產的限制逐漸放寬，但是對于這類不動產的變動登記在實踐中依然存在問題。第三，不動產登記簿法律效力問題。對于《物權法》第16條的法律效力問題在實踐中往往不能依據不動產登記簿確定真正的權利人，因為該條規定較為模糊，只是輕描淡寫了不動產登記簿的作用以及保管機關，并不能說明我國法律擬制了不動產登記簿中的登記為正確，但是法律又明文規定它是物權的歸屬和內容的根據，導致相對人不能充分相信登記簿的效力，雖然目前法院的慣例是通過不動產善意取得制度進行保護，對于一部分爭議進行了妥善解決，但無人愿意因為買房而惹上官司。對于不動產登記簿公信力制度，有學者認為其本意是“將錯就錯”。因此，認為其不如不動產善意取得制度靈活，從而認為我國不應建立不動產登記簿公信力制度[10]。不動產登記簿公信力制度將登記簿登記的內容擬制為正確，并且通過國家賠償等機制彌補可能出現的誤差，從表面看有“將錯就錯”嫌疑。只要不動產進行登記造冊，就不可能實現所有的物權與登記簿上的登記完全一致，登記簿出現錯誤的情形不可避免，既然無法避免，與其使不動產登記簿的效力處于飄忽不定的狀態而犧牲不動產交易安全與效率，不如法律擬制其效力，從而保障不動產交易的安全與效率。隨著市場經濟的發展，資源流通速度加快，市場主體對于交易的效率訴求越來越高，法律對于不動產交易安全與效率需要兼顧保護，不動產登記簿公信力制度通過法律擬制來保證不動產交易效率，并且針對不動產登記簿錯誤通過其他制度予以完善，從而保障不動產交易的安全。就目前看，我國已建立不動產登記簿公信力制度中預防登記發生錯誤的相關機制，具體包括強制登記主義和實質審查制度；但對于后續救濟措施，只有異議登記制度與更正登記制度已有法律明文規定，相應的國家賠償制度并未建立。因此建立我國的不動產登記簿公信力制度需實現“五個統一”：統一的法律依據；統一的登記機關；統一的登記效力；統一的登記程序；統一不動產登記簿的基礎上同一權屬證書[11]。實現五方面統一，不動產登記簿公信力制度主體部分便建立起來，從而對不動產善意取得制度依賴性會大大降低，當不動產登記簿公信力制度以及相應配套制度完善的同時，不動產善意取得制度即失去存續必要。與不動產善意取得制度相比，不動產登記簿公信力制度適用簡單，效力穩定，以國家為后盾可保證交易安全；不動產公示具有很強公信力的情況下，直接用法律擬制方式即可保護第三人的信賴利益，抽象而復雜的不動產善意取得制度不能從根本上解決不動產交易爭議。因此，我國《物權法》第106條規定的不動產善意取得制度最終會被廢除，而相對穩定并且簡明快捷的不動產登記簿公信力制度，是我國未來保護不動產交易安全的必然選擇。

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作者簡介：全慧敏（1975-），女，黑龍江省人民檢察院助理檢察員，東北林業大學文法學院碩士研究生，研究方向為民事法學。

收稿日期：2014-12-25

文章編號：1672-3805(2015)02-0041-05

文獻標識碼：A

中圖分類號：D923.2