論刑事訴訟中私人非法取得證據之證據能力

劉瑞珍

【摘要】：隨著證據裁判規則的確立與當事人主義的加強，私力不法取證行為在司法實踐中不斷增加。我國現有法律及其司法解釋明確規定國家公權力機關違法取得證據適用排除規則，而私人主體非法取得的證據能力則處于尷尬境地。我國對于私力非法取證行為應持審慎的態度，使私力取證行為獲得合乎法律的良性評價。

【關鍵詞】：私人違法取證;證據能力;啟示

刑事訴訟法第50條、52條明確規定公安機關、檢察院、人民法院享有對案件證據的收集、調查權。然而偵查機關的取證有時并不是完整呈現在人們視野中，私力取證的介入往往能夠發揮補充案件事實的作用。但不可忽視的一個問題便是私力取證行為多數通過“暗訪”、偷錄、跟蹤等方式獲取。事實上，私力主體進行取證的行為在我國處于猶抱琵琶半遮面的尷尬境地。我國《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的決定》、《刑事訴訟法》都明確對公權力機關非法取證的行為持否定立場，而私人以非法方式獲得的證據能力應如何對待，值得思考。

一、私人非法取證行為的界定及特點

在對私人非法取證行為界定時，我們首先對私人取證予以了解。私人取證指普通公民自行收集和提取案件證據，而未有官方身份參與其事?。由此可知，私人取證主體即是排除法律明文規定的具有公權力屬性的機關、受公權力機關委托的機構及第41條規定的辯護律師外的人員。

學界對非法取證的“非法”界定標準不一，主要有“違法性標準”和“侵權性標準”兩種。“違法性標準認為，不法取證就是取證行為違反了法律的禁止性規定，一般將其理解為違反《憲法》、《刑事訴訟法》以及其他相關法律的規定。侵權性標準則認為是否屬于不法取證，關鍵要看取證的手段和結果是否侵犯了他人的合法權益。違法性只是不法取證行為的外在表現，而對被取證人的合法權益的侵害才是不法取證行為的本質。”?

本文認為私人非法取證是私人主體為了獲取證據而侵害他人合法權益的行為，不論被侵害權益損害之程度。

其特點主要有第一，自發性。其取證行為或出于自己利益的追求，是自己主動追求案件真實、自覺進行活動的結果;第二，取證行為多樣化。私人非法取證因案件情況不一，取證主體、取證行為因不同利益需要而呈現出多樣化;第三，非法性。與公權力機關取證相比，私力取證無章可循，對是否侵犯他人合法權益的限度無從把握。

二、私人非法取證之證據能力的域外模式

一項證據能否進入刑事訴訟活動的關鍵在于其是否具有證明能力。私人取證的存在有著其合理的價值，對于私人不法取證所得的證據能否作為證明案件事實的依據，有如下代表性模式：

（一）美國的“私力放任模式”

受早期殖民地統治的影響，美國多數法律規制都遵循個人至上的理念。美國最高院首次遇到私人主體非法取證案件（1921年的比爾多訴麥克道爾案）時，以判例形式基本確立了“不排除私力取證的證據”這一模式。此后在合眾國訴安德魯斯、庫利奇訴新漢姆普郡案中又相繼運用該規則對類似私人非法取證案件作出不予排除的決定，即私人主體非法取證行為不受“非法證據排除規則”的規制。

當然，對私人不法取得證據的采納并不等于對不法行為的放任。在美國，非法證據排除規則這一程序性制裁機制僅適用于享有公權力的政府的違法取證行為而，私力取證則要受到實體性的制裁措施。?

該模式的特點：第一，以追求個人自由的人權保障理念和案件事實統一作為基礎，即既不放縱不法行為，又不排除不法行為下取得的證據;第二，將私人主體的不法取證與公權力機關的不法取證行為區別對待，以達到各得其所的效果。

（二）德國的“利益權衡”模式

1960年聯邦最高法院遇到的錄音帶案中，私人以秘密錄音帶獲得的證據因明顯侵犯了他人人格權而被排除掉。此后1964年的日記案中又擴大了排除私人非法取證證據的范圍。即取證行為一旦嚴重侵犯到他人利益，在法益權衡的基礎上，會首先禁止該非法取證的證據使用。總的來看，該模式的主要特點是基于憲法權利的權衡模式。當對合法權益的侵犯程度超過對某一行為進行定罪時，需要否定該證據。

三、我國私人不法取證的證據能力現狀

（一）我國私人不法取證證據能力的立法

《刑事訴訟法》第50、52條規定公權力機關必須依照法定程序收集證據，嚴禁以非法的方法收集證據。在刑訴司法解釋第63-65條及最高檢規則第32-36條也僅規定了公權力人員違法取得的證據能力問題，而對私人不法取得的證據能力立法處于空白狀態。

（二）我國私人不法取證證據能力的司法現狀

由于缺乏明確的規則予以調整，私人在取證的過程中侵犯被取證者合法權益的事件常有發生。囿于立法的空白，法官在面對私人不法取得的證據時往往無所適從。面對私力不法取證的證據取舍難以找到信服的依據。

四、我國私人非法取證行為證據能力的理論選擇

基于美、德兩國訴訟模式的不同，其對待私力取證行為的態度也表現出了各自的特色。目前，隨著我國當事人主義的加強，私人非法取證的現象大量存在著，我們不應否定其存在的價值。但我們此時面對該行為的證據能力取舍時，應如何抉擇。筆者認為，我們應將注意力集中到非法行為侵犯被取證人的程度，以此權衡該項證據是否被采納，即利益權衡模式不失一種最佳選擇。

選擇該模式的原因如下：第一，隨著我國司法改革進程的深化，證據裁判規則加以確立。與此同時，當事人主義也在不斷的強化，對私力違法取證進行權益衡量，契合實現個案正義與追求案件真實的統一理念;第二，該模式的選擇符合政治倫理。我們權衡各方利益的沖突矛盾，清楚的預見個案的特殊化，將權衡基點嚴格控制在對基本權利的侵害程度上。

但我們仍應注意到，法益權衡理論更多的是個案權衡時的指南，具有適用標準不一的不可把控性。法官判斷很容易出現混亂現象，為此，有學者提出借鑒美、德對私人不法取證行為侵害權益不同區別對待的方法，對該種證據建立“分類排除機制”。即“若涉及到違反憲法權利如侵犯人格尊嚴方式等取得證據的效力：排除為原則+不排除為例外;私人以違反公民一般實體性權利和程序性權利的方式取得證據的效力：不排除為原則+排除為例外;私人以沒有侵害任何一方權益的方式取得證據的效力：不排除為原則+排除為例外”4。

進行私人不法證據的證據分類排除機制能夠提供給法官自由裁量權行使時一個相對明確的參考，對案件作出公正、客觀的判斷，達到社會效果、法律效果的統一。

參考文獻：

[1]萬毅：“私人違法取證的相關法律問題—以記者‘暗訪事件為例”，載《法學》2010年第11期第139頁

[2]張朋朋“刑事訴訟中的私人不法取證研究”，西南政法大學碩士論文，2011.第6頁

[3]韓陽、高詠、孫連鐘主編《中美刑事訴訟制度比較研究》中國法制出版社，2013年9月出版第125頁

[4]阮建華：《論刑事訴訟中私人不法取得證據之法律效力》，載《時代法學》2015年第2期第119-120頁