談民間借貸及民間借貸公證

王佰玲

摘要：民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。民間借貸有著一定的積極作用，但同時(shí)應(yīng)該看到，民間借貸在高回報(bào)的同時(shí)也存在著較高的潛在風(fēng)險(xiǎn)，公證的介入對其風(fēng)險(xiǎn)的防范起到積極的作用，有利于社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。本文就公證介入的法律依據(jù)及辦理民間借貸公證應(yīng)注意的問題進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：民間借貸；風(fēng)險(xiǎn)；公證

一、我國民間借貸的現(xiàn)實(shí)境況

民間借貸是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中自發(fā)形成的一種民間信用形式，是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。與國家金融相對應(yīng)，它是一種自發(fā)、便利融資方式，其產(chǎn)生與發(fā)展具有濃厚的傳統(tǒng)淵源，在我國早期社會就已存在。近年來，受國家宏觀調(diào)控政策的影響，民間借貸呈現(xiàn)出洶涌噴發(fā)的猛烈態(tài)勢，并呈現(xiàn)出以下幾種境況：

1.境況之一：借貸規(guī)模空前，參與主體多元

伴隨著我國經(jīng)濟(jì)特別是民營企業(yè)的高速發(fā)展，公民收入大幅攀升，民間資本迅速積累，資金總量不斷擴(kuò)大。大量中小企業(yè)融資需求通過正規(guī)金融機(jī)構(gòu)得不到滿足，導(dǎo)致民間借貸市場規(guī)模增長空前迅速。

2.境況之二：職業(yè)經(jīng)營明顯，資金流向集中

由于銀行貸款政策的緊縮和企業(yè)融資需求的增長，催生了民間融資市場的職業(yè)化。受到刺激的民間融資膨脹式發(fā)展，“散兵游勇”般的民間借貸行為已漸式微，取而代之的是典當(dāng)行、寄售公司、民間借貸代理公司、抵押貸款中介公司、投資管理、咨詢、擔(dān)保公司等各種名目的機(jī)構(gòu)，有的經(jīng)過金融審批，有的則無證經(jīng)營。他們通過聚集企業(yè)和個人的閑散資金

3.境況之三：約定利率畸高，借貸方法隱蔽

近年來，民間借貸中高利貸現(xiàn)象較為普遍，借款利息遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過銀行利率。據(jù)相關(guān)報(bào)道，至少超過一半以上約定借款利率超過銀行同期貸款利率的四倍。違法高息放貸行為，表現(xiàn)手段卻非常隱蔽，一般不易發(fā)現(xiàn)。有的將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利、預(yù)先將利息在交付款中扣除、約定高額罰息；有的在借據(jù)上只載明借款數(shù)額，不區(qū)分本金和利息，用借據(jù)這一合法形式掩蓋高利貸的實(shí)質(zhì)；有的則表現(xiàn)為投資入股、委托理財(cái)?shù)刃问剑c正常商業(yè)交易、民間借貸相混同，欺騙性極強(qiáng)。

二、公證制度介入民間借貸的法律依據(jù)

《民法通則》第九十條規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”。

《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。

1991年7月2日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“公民之間的借貨糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”。

《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》[法釋（99）第3號]規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效”。

國務(wù)院于二零一零年五月頒布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》[國發(fā)（2010）13號]

提出“鼓勵和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域”，并明確“允許民間資本興辦金融機(jī)構(gòu)”。

司法部《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》中明確規(guī)定，為保護(hù)合法的民間借貸活動，公證機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家有關(guān)法律、政策和當(dāng)事人的要求，辦理民間借貸合同公證。

《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》明確規(guī)定“公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍包括有借款合同、借用合同、無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同……各種借據(jù)、欠單”。

三、辦理民間借貸公證應(yīng)注意的問題

在民間借貸具體公證實(shí)務(wù)中，公證員需盡到勤勉謹(jǐn)慎的審查義務(wù)，并注意以下方面的問題：

（1）注意審查借貸雙方當(dāng)事人的主體資格民間借貸發(fā)生在自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間。除小額貸款公司以外的企業(yè)之間不得進(jìn)行借貸業(yè)務(wù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，自然人與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要不屬于該批復(fù)中列舉的四種無效行為即應(yīng)認(rèn)定有效。因此，民間借貸的當(dāng)事人是自然人與非金融企業(yè)。對于企業(yè)之間借貸合同，最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”中國人民銀行頒布的《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。中國人民銀行關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)（銀條法[1998]13號規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。

（2）注意審查關(guān)于借款利率的約定條款《合同法》第211條，“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)。”

（3）注意審查單利、復(fù)利的計(jì)算。借款合同期限內(nèi)的利息計(jì)算涉及到兩個方面，即單利和復(fù)利，在民間借款合同中，雙方當(dāng)事人會就該借款利息的償還方法和時(shí)間作出約定。單利的計(jì)算僅在原本有本金上計(jì)算利息，復(fù)利的計(jì)算是對本金及其產(chǎn)生的利息一并計(jì)算，也就是利上有利。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干意見（試行）第125條規(guī)定：“公民之間，出借人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，不予保護(hù)”；《若干意見》第7條規(guī)定：“出借人不得將利息計(jì)入本金謀了高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條（銀行同期貸款利率的4倍）規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)。”公證員在辦理民間借款合同公證中要對此問題向公證申請人雙方進(jìn)行充分的告知。

民間借貸作為一種傳統(tǒng)的融資方式，可以彌補(bǔ)金融機(jī)構(gòu)信貸不足，加速社會資金流動和利用，但其存在交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控等問題，容易滋生非法集資、洗錢、高利犯罪，嚴(yán)重時(shí)甚至危害社會安定伴隨著民間融資借貸的合法化進(jìn)程日趨加快以及相關(guān)立法的逐步完善，公證機(jī)關(guān)應(yīng)該充分發(fā)揮其職能，提供公證法律服務(wù)和法律保障，為促進(jìn)社會資金融通，規(guī)范金融市場行為，穩(wěn)定金融市場秩序，建設(shè)和發(fā)展金融事業(yè)作出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。