淺析商標的“使用”對商標法理論及商事實踐的影響

劉白雪

摘 要：法律作為社會行為規(guī)范具有一定的概括性，這種概括性給法條及其內(nèi)容在法律理論研究及實踐運用中帶來了極大的靈活性。《商標法》對我國商事活動中的商標進行管理，通過對商標專用權(quán)的保護，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展?！渡虡朔ā返母爬ㄐ钥梢泽w現(xiàn)在其中頻繁出現(xiàn)的“使用”一詞，對于法律的這種特性，我們要正確認識和利用，以實現(xiàn)商標法理論和商事實踐的有效銜接，促進法治社會建設。

關(guān)鍵詞：商標法；使用；理論；商事實踐

一、商標法對現(xiàn)代社會商事活動的重要性

商事活動從最初的簡單物物交換到貨幣的產(chǎn)生，從簡單的以家庭為單位的生產(chǎn)到如今的大規(guī)模工業(yè)化生產(chǎn)。隨著商事生產(chǎn)規(guī)模的不斷擴大，許多商事主體的商事活動觸角延及全省、全國乃至世界。在規(guī)模日益擴大的商事活動中，商主體需要一個能代表其商品和服務質(zhì)量的、有別于同一行業(yè)其他生產(chǎn)者及服務提供者的易于消費者識別的標志，即商標。商標是商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、揀選、加工或經(jīng)銷的商品上或服務提供者在其所提供的服務上采用，用于區(qū)分商品或服務來源的，由圖形、文字、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合、聲音或上述要素之組合，具有顯著特征的標志。在商業(yè)領(lǐng)域，商標包括圖形、文字、字母、數(shù)字、顏色和三維標志，或上述要素組合，均可申請注冊商標。經(jīng)國家核準并注冊的商標為注冊商標，受商標法之保護。商標可確保商標注冊人享有使用商標以標明商品或服務，或許可他人使用從而獲取相應報酬的專用權(quán)，從而使商標注冊人受到法律保護。一項商品或服務的商標不僅代表著產(chǎn)品本身，也代表著與產(chǎn)品相對應的品質(zhì)與聲譽。

二、分析《商標法》中“使用”涵義的必要性

在日常運用中，“使用”一詞在不同的語境下被賦予了不同的涵義。同樣的，在《商標法》中，這一重要的詞語在不同的法條中也有著不同的內(nèi)涵和外延，這對商標法的理論及實踐產(chǎn)生了很大影響。

雖然法條作為法律實踐的基本準繩，要盡量達到準確性以使法律人在法律實踐中能夠較好的理解立法者的立法目的來進行司法。但在立法過程中文字本身的多義性以及人類思維的復雜性都是難以避免的；并且經(jīng)濟社會現(xiàn)象復雜多變，要將所有社會活動概括在有限的法律規(guī)范內(nèi)則需要法律條文具有必要的概括性。在這種概括性的法條之下，法律人必須對立法意圖和法條內(nèi)涵進行準確把握，以更好的進行理論研究并指導實踐。

霍姆斯在《法律的道路》中說道，這種形式三段論的觀念認為，一套特定制度如我們的法律制度，是能夠像數(shù)學一樣，依據(jù)一般公理的指導來設計的，但這種觀念上的錯誤是經(jīng)院派的天性。邏輯的形式及方法滿足了植根于人們心中對和諧與確定的追求。但是，確定性通常是一個幻想，而和諧也非人類之命運，在形式背后存在著相互競爭的各類立法理由的價值和重要性判斷，它們常常是含糊不清的、無意識的判斷，但卻是整個訴訟的基礎。20世紀著名法哲學家、新分析實證主義法學創(chuàng)始人哈特在他的《法律的概念》序言中講到，各類型的社會情境及社會關(guān)系之間，有諸多重要的差別并非顯而易見。唯有透過對相關(guān)語言的標準用法進行考察，并深入推敲這些語言當下所處的社會語境，才能將這些差別覺察出來。特別是使用語言時的社會語境，往往不會被簡單直接的表明出來。

因此，通過在《商標法》中“使用”一詞所處的不同法律語境進行分析并準確把握其涵義是運用法律指導商事活動的必然要求。如我國《商標法》第四十八條“本法所稱商標的使用，是指將商標用于……以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！逼渲械摹捌渌虡I(yè)活動”屬于概括性的詞語，法條中無法列舉出所有商業(yè)活動類別，但為使此法條所述情形適用于所有商業(yè)活動，則使用了概括性詞語以窮盡所有情形，使法律的外延盡量延至所需要的范圍，概括了法律規(guī)范下更多的社會活動，增強了法律實踐的靈活性，為司法實踐留有了充分的空間。

三、《商標法》中的“使用”對理論及實踐的影響分析

從上文的分析可見“使用”一詞對《商標法》的理論研究及商事實踐的重要性，下面對我國《商標法》的部分重要條文中的“使用”一詞進行分析。

在我國《商標法》的實踐中，其中的“使用”一詞引起了理論界和司法界的熱烈討論。普通意義上的使用是指：使人員、物品、資金等為某種目的服務。《商標法》第四十八條對本法中的“使用”進行了定義：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！痹摋l對于“使用”的定義看似明確，但在《商標法》的理論研討中，關(guān)于“使用”的含義就出現(xiàn)了諸多不同觀點。第一種觀點認為，判斷商標“使用”不能簡單的一概而論，而需要把握功能性原則、商標使用區(qū)分原則、主客觀相結(jié)合原則及爭議否定原則。第二種觀點認為，《商標法》中的“使用”需滿足幾個條件：在商業(yè)中使用、使用主體是商標所有人、使用對象僅限核準注冊商標和核準使用商品、有真實使用的意圖。還有觀點認為，我國《商標法》所規(guī)定的，關(guān)于注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷制度中的“商標使用”是指商標發(fā)揮識別機能的使用，該制度中的商標使用之含義不同于商標侵權(quán)認定中的商標使用之含義。而功能相同，但是表現(xiàn)形態(tài)不相同的商品上的商標使用，及改變了注冊商標標識的商標使用是否構(gòu)成該制度中的“商標使用”，應當區(qū)別對待，等等。

在司法實踐中，就商標法中“使用”的適用也出現(xiàn)了極大的爭議，就“消費者或相關(guān)公眾識別其為商品或服務來源的使用”要素來說，在現(xiàn)實中，諸多發(fā)揮商標識別商品或服務來源這一功能的商標的內(nèi)部使用，消費者并無從看到，因此也無法識別，如涉外貼牌加工生產(chǎn)中商標符號的使用，或電子商務中將商標符號用于搜索關(guān)鍵詞和元標簽等。法律實踐中的大量判決引起了廣泛的討論和批判，如“耐克”商標糾紛案、“紅河”商標侵權(quán)案、康王”商標撤銷案等，有觀點認為，這些案件在審理過程中未能正確認識商標的使用，不適當?shù)財U大了商標權(quán)的范圍。這些案例中對“使用”一詞的不恰當分析及運用在很大范圍內(nèi)對我國商事活動主體的活動產(chǎn)生了不良的影響。

具體從法條來說，如《商標法》第四十九條第二款：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標?！?即連續(xù)三年不使用商標被撤銷的制度。本條的立法本意在于鼓勵商標權(quán)人使用商標，以防止商標資源的浪費，因此在法律實踐中，對于本條情形下“使用”之證據(jù)的標準通常是寬松的。《商標法》第五十七條關(guān)于侵犯注冊商標專用權(quán)的規(guī)定中第二款：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”。本條是將混淆標準予以了法定化，“容易導致混淆的”要件將構(gòu)成侵權(quán)的行為嚴格限定為商標使用行為，較第四十九條第二款對于“使用”的適用嚴格許多。從上述法條的對比可以看出，在法律文本中，僅是“使用”一詞在《商標法》中就有不同的指稱范圍，由此而導致司法中的法律人對法條的運用更加靈活多變、難以統(tǒng)一。而《商標法》理論和司法實踐的這種靈活和不確定，使商事主體在商事實踐中有時會因類似案件截然不同的判決而無所適從。

四、結(jié)語

哈特曾說過，當一個一般的詞語不僅在單個規(guī)則的每次適用中，并且當它出現(xiàn)在法律體系的任何規(guī)則中都被賦予相同的意義時，就達到了天國；人們不需做出任何努力，只需要根據(jù)詞語不斷重復出現(xiàn)時的具體問題來解釋該詞語。為解決立法和司法“兩張皮”的問題，哈特主張以司法解釋予以化解。司法解釋可以使人們對《商標法》法中“使用”的理解的不一致性在一定程度上有所降低，但在法律實踐中我們發(fā)現(xiàn)，司法解釋在對高度概括的法條進行了補充的同時，仍無法窮盡商事實踐中的所有情形。

商標是商主體的無形資產(chǎn)，商標的價值并沒有固定的判定。商標的價值判定通常決定于商標的認知度、認可度，以商標能夠為企業(yè)帶來的預估測值來評測。因此，對《商標法》的深入分析、理解及運用是保障商事活動正常進行的基石，但由于法律實踐及社會生活的復雜性，這條路任重而道遠。

參考文獻：

[1]百度百科.http：//baike.baidu.com/subview/37392/37392.htm.

[2][美]霍姆斯；劉思達譯.法律的道路.http：//wenku.baidu.com/link？url=iCfit5duBpt6XduvXBdpAwwn8a3plDgKHPh64RdeyDf8yeu_hmXS5

yemLoFpunPBZoqWxbq74Us1RljCUUf7E2zdZfXKkwTHUwd8wmDcgq.

[3][英]哈特；許家馨，李冠宜譯.法律的概念.北京：法律出版社，2006年，第2頁.

[4]李揚.注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定.法學，2009年第10期，第96頁.

[5]張德芬.商標侵權(quán)中“使用”的含義.知識產(chǎn)權(quán)，2014年第9期，第5頁.

[6][英]哈特；張文顯，鄭成良等譯.法律的概念.北京：中國大百科全書出版社，1996年，第129頁.