民法的基本原則的司法適用

李俊彬

江西理工大學，江西　贛州　341000

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民法的基本原則的司法適用

李俊彬

江西理工大學，江西贛州341000

摘要：民法的基本原則是民法的基本價值追求，也是民法評價和指導的標準。成文法的局限性導致社會出現“法律空白”，民法的基本原則作為直接裁判的依據適用即顯性適用，或者作為解釋的準則適用即隱性使用，都能夠有效彌補法律的漏洞，在理論界討論和實務界的實踐都證明了民法的基本原則的司法適用在中國法治進程發揮了巨大作用，具有可適用性。

關鍵詞：基本原則；法律空白；顯性使用；隱性適用

民法基本原則是民法蘊含至基本價值之最高程度的抽象歸納。①民法的基本原則的司法適用，雖然在學界中仍存反對的聲音，認為民法基本原則根本不具備構成要件和法律效果的法律規定行使，不得單獨作為判決依據，而僅僅或適用于作為解釋準則，結合更具體的法律規定，一并運用；或者作為根據法律補充規則、以法律原則為基礎提出更具體的補充規定。②但是不管是在理論界的主流觀點，還是實務中實踐適用，都已經認可了民法的基本原則可以在司法中適用。但是適用過程中仍存在許多問題。

對于司法適用方法上，筆者非常贊同學者王忠誠和馬江領所提出的顯性適用和隱性適用兩種方法。民法基本原則作為直接裁判依據稱之為顯性司法適用，將民法基本原則作為解釋準則、法律補充規則稱之為隱性司法適用。③

一、顯性適用

法官在司法審判中把民法的基本原則作為裁判依據筆者認為是一種司法上的進步，因為法官不再拘泥于具體條文，不再機械地適用法律規范，而是大膽的突破規范，從適用原則來實現實質正義。規則與法律原則是法律要素的兩個內容，法律規則較為具體，而法律原則較為抽象，兩者之間在某些實務適用中可能會出現沖突的情況。對于基本原則的司法適用中與規則出現沖突，受到較大關注的是“張某訴蔣某遺產糾紛案”，在這個案件中，法官拋棄了已經存在的《繼承法》中的規范，而選擇適用原則作為裁判依據，該做法引發了學界的紛爭。

筆者認為該案中的爭議焦點有兩個，一個在于黃某訂立遺囑將遺產留給“小三”蔣某是否違背了公序良俗的基本原則，第二個是在《繼承法》的規范與《民法通則》的基本原則的選擇適用問題。如果法官認可該遺囑的效力，將會導致鼓勵不良社會風氣的后果，與中國傳統道德相違背，對中國家庭倫理道德會形成強烈的沖擊，但是拋棄已有的具體規范而適用抽象的原則，與法理的要求也不相符。在本案中，筆者認為并不能簡單的認為訂立遺囑將遺產贈送給“小三“就屬于違反了公序良俗，而應該深入探究遺贈行為的性質，若蔣某與黃某同居期間，對其悉心照顧，在其病重時盡主要陪伴和照顧義務，那么黃某的遺贈行為可以理解為對蔣某生前照顧的感恩，此時，該遺贈行為并未與倫理道德相悖，則可以認定該遺囑合法有效。但是若蔣某為黃某同居的目的是為其提供性服務獲取報酬，黃某遺囑是出于蔣某長期提供性服務的報酬，那么認定遺囑無效，確實有理有據。

因此，對于規則與原則的沖突，首先不能一味盲目遵循法理的要求，否則可能導致損害實質正義的價值；其次也不能輕易選擇適用原則，因為會有“向一般條款逃逸”的嫌疑，出現法官濫用自由裁量權，而應該深入探究行為實質性質，從其實質性質出發，作出合理的價值判斷。

二、隱性適用

隱性適用是指，民法的基本原則作為解釋準則、法律補充規則來適用。因為民法所調整的社會關系復雜多變，導致會出現法律沒有預先設定的情況，即“無法地帶”，這種情形無法完全通過修改法律來完善，這樣會不利于法律的穩定性和預期性，而基本原則的隱性適用能夠有效的彌補這個法律漏洞。

民法的基本原則貫穿于整個民法體系，是民法的價值追求與評價標準。當出現現行民法規范中所沒有涉及的新的情形，以民法的基本原則作為基礎和標準，對現有的規范進行合理解釋，擴大外延以包含新出現的社會關系，此種做法既有利于維護現有法律規范的穩定性和預期性，又能夠應對新出現的社會關系，促進法律能夠基本適應社會的發展。

但是在隱性適用的過程中需要注意不能隨意進行擴大解釋適用，容易導致法官濫用司法權力，法官造法的現象。法官在審判實踐中選擇與解釋基本原則，應當考慮民間風俗習慣、社會生活中居主導地位的道德準則、最高院的規范性條文、宗教和民族習慣等。

民法的基本原則是民事立法、司法的價值指導，始終貫穿整個民事法律，也是進行民事行為的行為規范。成文法自身具有的局限性為民法的基本原則的司法適用提供了適用空間，民法的基本原則的顯性適用——直接作為司法裁判的依據，和隱性適用——作為民法的解釋準則，都有效的彌補了成文法的局限性。因此，民法的基本原則具有可適用性。

[注釋]

①尹田.論民法基本原則之立法表達[J].河南省政法管理干部學院學報，2008(1).

②龍衛球.民法總論[M].北京：法制出版社，2001.98.

③王忠誠，馬江領.成文法的局限性和法官的司法對策[J].中國地質大學學報，2006(4).

[參考文獻]

[1]尹田.論民法基本原則之立法表達[J].河南省政法管理干部學院學報，2008(1).

[2]龍衛球.民法總論[M].北京：法制出版社，2001.98.

[3]王忠誠，馬江領.成文法的局限性和法官的司法對策[J].中國地質大學學報，2006(4).

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)15-0218-01

作者簡介：李俊彬(1992-)，男，漢族，廣東興寧人，江西理工大學，碩士研究生，研究方向：民商法。