立法轉型期外商投資企業股權糾紛的法律適用

吳曉波，梅慎實

（中國政法大學民商經濟法學院，北京　100088）

?

立法轉型期外商投資企業股權糾紛的法律適用

吳曉波，梅慎實

（中國政法大學民商經濟法學院，北京100088）

摘要：“三資”企業法與《公司法》等商事主體法的重合與沖突給外商投資企業糾紛的法律適用造成了困難，在《外國投資法（草案征求意見稿）》不再涉及企業組織與運行的規定，與《公司法》明確分工的情況下，外資企業的法律適用需要以問題的政策性與自治性為區分標準，政策性問題以外資法為主導，自治性問題以《公司法》為主導。而諸如涉外隱名投資與涉外股權轉讓等復雜性法律問題融政策性與自治性為一體，并且不會隨著立法改變而改變，需要在區分的基礎上兼容適用兩類法律。

關鍵詞：外國投資法；公司法；法律適用；股權糾紛

一、外商投資企業法律適用困境

在目前“三資”企業法（《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外商投資企業法》）的立法模式下，三部法律都融合了企業組織與運行的規定和外資企業監督管理的規定，而在組織立法方面，與《公司法》等商事主體法又存在大量的重合，“三資”企業法與《公司法》的并行是中國現行公司制度的一大特點。［1］雖然二者對公司等商事主體的諸多方面均有規定，但具體的內容卻又存在很多不同，比如，資本方面、公司組織方面（董事會設立及召開、監事會的設立等都有不同）。因此，一直以來，涉及外商投資企業的法律糾紛通常會碰到這樣問題：在內外資立法均有規定的情況下，是應當適用“三資”企業法還是《公司法》等商事主體法？對于“三資”企業法沒有規定的問題，是否可以直接適用《公司法》？二者均未規定的法律問題又該如何進行法律適用？對此，現行《公司法》給予了一個比較原則性的回答，其第217條規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。”相關學者將該條解讀為“三資”企業法與《公司法》規定不同時，優先適用外商投資法；《公司法》沒有規定、外商投資法有規定時，優先適用外商投資法；《公司法》有規定、外商投資法無規定時，補充適用《公司法》；《公司法》外商投資法均無規定時，適用《公司法》的基本原則（如資本多數決定原則、股東平等原則）、商事習慣和公司法理。［2］但是，再詳盡地解讀，還是掩蓋不了《公司法》第217條的缺陷，一方面雖然“三資”企業法涉及到了大量的企業組織方面的規定，另一方面又因為時代背景的限制，其立法又很不完善，仍然需要借助《公司法》的規定來規范外商投資企業的設立和運營。法律適用困難的癥結在于“三資”企業法與《公司法》等商事主體法分工不明，對于企業組織設立運行的規定本應該由專門的商事主體法來承擔，但卻由“三資”企業法來分擔了，形成這樣的現狀，當中有經濟發展的歷史原因，不必過多苛責，但問題卻必須得到解決，外商投資立法與《公司法》等主體法的關系必須得到合理的梳理。

基于“三資”企業法關于企業組織和運行的規定與《公司法》等有關法律存在重復甚至沖突，商務部發布《外國投資法（草案征求意見稿）》，其中兩點改變值得我們關注：首先，將未來的《外國投資法》定位為“統一的管理和促進外國投資的基礎性法律，不再將企業的組織形式作為規范對象。”①詳見商務部《關于〈中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）〉的說明》，2015- 01- 19。新的《外國投資法》將取代原先的《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《外商投資企業法》，并且僅對外國投資的促進和管理進行規定，而不再涉及企業組織運行方面的規定。

第二，“取消現行對外商投資的逐案審批體制，采取準入前國民待遇和負面清單的外資管理方式，大幅減少外資限制性措施，放寬外資準入，加強信息報告。從重事前審批向提供公共服務和加強事中事后監管轉變，在大幅取消行政審批的同時，加強投資促進與保護、監督檢查等制度。”②同上。《外國投資法（草案征求意見稿）》設單章專門規定了外資準入管理制度和信息報告制度，將來的《外國投資法》將主要致力于外資準入、外資企業信息報告、國家安全審查以及投資促進和保護等。

《外國投資法（草案征求意見稿）》顯示出了明顯的立法轉型趨勢：《外國投資法》只規定外商投資企業特有的法律制度和規則，主要在外資的準入和外資企業的監督和管理，而在企業組織方面，《公司法》則適用于包括外商投資企業在內的所有公司。可見立法者越來越強調外資法與《公司法》的區別：前者承擔監管，后者鼓勵自治。［1］在這樣明確的分工下，從外資進入到外商投資企業的設立和運營都將有明確而且統一的法律加以適用。

誠然，《外國投資法（草案征求意見稿）》所顯示的立法轉型趨勢下，外資企業的法律適用問題將得到很好的解決，多數涉及公司設立和運營的法律糾紛均可轉向《公司法》進行適用，但卻不得不面臨接踵而來的新問題：首先，暫時性的問題是，《外國投資法》并未真正頒布實施，在新法正式頒布實施以前，具有法律效力的還是“三資”企業法，目前我們仍然面臨“三資”企業法在企業設立運行方面與《公司法》重復沖突的難題；其次，《外國投資法》正式頒布實施后，將不再涉及外商投資企業組織與運行的規定，外資三法將予以廢止。新法生效前已經存在并存續的外商投資企業法律問題應當如何進行法律適用？第三，《外國投資法》與《公司法》明確的分工符合立法規律，便于法律適用，但有的外資企業法律問題卻并非完全與內資企業一致，作為外商投資企業，其有自己的特殊性，所面臨的法律問題往往既包含外資準入、監督管理問題又包含了公司組織與運行的問題。

雖然前兩個問題會隨著《外國投資法》的頒布實施而得到解決，但卻是當務之急，仍然需要面對法律適用的難題；另一方面第三個問題所涉及的外商投資企業法律問題的特殊性卻不會因為立法的改變而改變，無論新《外國投資法》頒布實施與否，這樣的復雜性問題都是貫穿于其中的。外商投資企業面臨這些復合性的法律問題時也需要進行法律適用的選擇。因此，為解決以上法律適用的難題，我們需要一個可參考的明確的適用標準來選擇適用外資法與《公司法》等商事主體法。

二、外資企業股權糾紛的特殊性：政策性與自治性合一

如同普通內資企業一樣，外商投資企業從設立到運行，都會面臨許多法律糾紛，在目前的立法模式下，均會面臨法律適用的難題，而既包含組織問題、又包含外資監管問題的外資企業法律問題中，比較典型的就是涉外隱名投資和涉外股權轉讓。基于其普遍性與特殊性結合的特性，解決這類法律糾紛的法律適用問題，可以為其他糾紛的法律適用提供很好的參照。

（一）涉外隱名投資

1.涉外隱名投資的特殊性。涉外隱名投資的基本模式之一為：外商投資者A基于自我考量與大陸主體B簽訂委托投資協議，③關于A與B之間的協議性質，存在諸多爭論，有學者認為可以將其看作是股權信托，但主流觀點還是將其看作是委托協議。參見萬曉庚：《涉外代持股協議的性質》，載《人民法院報》，2004- 10- 06。將股份委托給B代持，在中國大陸設立內資企業。在企業發展過程中，A與B之間基于信任而成立的委托合同關系可能會因為信任關系的瓦解而產生股權確認糾紛。

《公司法》解決隱名股東股權確認糾紛的基本思路是區分隱名股東與顯名股東之間、實際出資人和其他股東之間兩種法律關系。首先，基于意思自治，隱名股東與顯名股東之間就股權及股權投資收益的歸屬發生爭議時，依照雙方所簽訂的委托協議來規制，此時適用《合同法》關于合同效力的規定，在不存在其他使合同無效的情形時，隱名股東可以依照合同的約定向顯名股東主張權利。其次，對于實際出資人與其他股東之間的關系，依照合同效力的相對性，委托協議的效力并不能超出合同主體范圍，如果實際出資人想要成為公司的股東，還需要經過公司其他股東過半數同意。［3］219-220《公司法解釋三》使實際出資人的股東身份得到了法律上的確認，該解釋規定：“實際出資人履行出資義務后，有權請求公司履行股東變更登記的義務。”①詳見《中華人民共和國公司法解釋三》第23、25條。

所以，隱名投資糾紛的解決關鍵在于委托協議效力的認定上，《公司法》提供的解決方案適用于內資公司的隱名股東問題當然沒有異議，但涉外隱名投資卻并不能簡單地適用《公司法》，其特殊性在于：第一，目前《外國投資法》尚未正式頒布實施，對于涉外隱名投資問題，仍然存在適用“三資”企業法還是《公司法》的問題，而“三資”企業法在這個問題上并沒有相關的規定，在《外國投資法》實施之前，是否可以適用《公司法》的規定？依照《公司法》第217條規定，在“三資”企業法沒有隱名股東的相關規定的情況下，涉外隱名股東可以適用《公司法》。第二，如果可以適用公司法的規定，卻不得不考慮一個問題，外資企業股東資格的取得須經過兩個步驟，除了進行股東登記之外，還必須通過行政機關的審批。事實上，在目前逐案審批的體制下，外資進入中國必須要經過審批，特定領域是禁止或者限制外資進入的。部分外國投資者之所以會通過股權代持的方式來設立內資公司，正是希望通過建立隱名投資模式來規避外資準入制度，以進入禁止或限制外資進入的領域。［4］據此，外商隱名投資的法律問題還能否直接適用《公司法》？第三，在《外國投資法》實施，“三資”企業法廢止后，外商投資企業組織方面的問題全面適用《公司法》的情況下，外商投資企業的設立、股東資格的取得是否仍然需要經過審批呢？

《公司法》解決隱名股東法律問題的關鍵在于隱名股東與顯名股東之間的委托協議效力的認定，在不存在涉外因素的情況下，效力的認定完全可以依照《合同法》來解決。涉外隱名投資中委托協議的效力卻因為外資準入制度所體現的行政因素變得更為復雜，其不僅僅是隱名投資委托協議雙方的意思自治問題，更關涉國家外資政策的準入問題，是政策性與自治性的復合體。另一方面，在《外國投資法（草案征求意見稿）》所體現的立法轉型趨勢又給委托協議效力的認定增添了更多的不確定因素。

2.現行法下涉外隱名投資委托協議的效力。如前所述，很多情況下外資希望通過委托建立隱名投資來規避外資準入制度。當然，實踐中，并非所有外商隱名股東的目的都是為了規避準入條件和審批制度，這里僅就一般情況論。若外資通過委托建立隱名投資來規避外資準入制度，進入一些禁止或者限制外資進入的領域，危害結果當然不言而喻，就委托協議而言，其違反了法律和行政法規的強制性規定，依據《合同法》應當認定為無效。［5］

所以，現行法下，涉外隱名投資協議效力的認定，一方面應當以《公司法》所提供的解決方案為基礎，一方面又不能脫離外資法所確定的外資準入制度，準入制度直接影響到委托協議的效力。

3.未來《外國投資法》下涉外隱名投資委托協議的效力。如前所述，《外國投資法》的立法定位是，不再涉足公司設立和運行方面的規定，這方面的法律問題應當統一適用《公司法》，而隱名投資當屬于公司設立運行方面的法律問題，據此，我們是否可以認為解決涉外隱名投資問題可以忽略外資法而直接適用《公司法》？

新的《外國投資法》雖然還未正式通過，但是其體現的立法趨勢卻是非常明顯的，其中一點就是：取消現行的逐案審批制，大幅減少對外資的限制，擴大開放，以上海自貿區的負面清單為例，在其實施以前，外資準入管理原有1000多項審批，負面清單實施后其特別管理措施的條目數量正在不斷的下調。②該調查數據來源于《澎湃新聞》，網址http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1322725，2015- 04- 20。然而，外資進入的審批條目會大幅減少，但并不意味著全面開放，對于關系國家經濟命脈的領域，仍然會限制甚至禁止外資進入。新的《外國投資法》中負面清單會以特別管理措施目錄的形式出現，目錄形式分為禁止實施目錄和限制實施目錄，對外商而言，投資領域分為禁止進入和限制進入兩類，①參見商務部：《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，第三章。當然，還包括目錄以外的實行備案制（也即目錄以外）的領域。因此在禁止和限制外資進入的領域內，如果存在建立隱名投資規避準入條件的情形，隱名投資的委托協議還是會被認定為無效。

所以，未來《外國投資法》的頒布實施并不會影響目前對涉外隱名投資中委托協議效力的認定，涉外隱名投資糾紛的法律適用仍然會需要兼顧《外國投資法》與《公司法》，只是隨著需要進行審批的領域的減少，外資建立隱名投資模式以規避外資準入條件的情形也會減少。

涉外隱名投資本質上屬于外商準入許可的問題，這和處理內資公司中的隱名股東與顯名股東之間的關系問題是不同的，前者關涉國家對外商投資的政策，后者則需要注重隱名股東和顯名股東之間的意思自治，即便是在處理隱名股東和公司及其他股東之間的關系時，也并沒有超越公司主體范圍內的自治，而涉外隱名投資則超出了公司主體的范圍，受到國家政策的規制，已經不是單純的公司自治的問題了。而《公司法》作為商事主體法，其在每一次修改中都體現出了越來越強的自治性，［6］因此涉外隱名投資的問題不能繞開《外國投資法》而單純適用《公司法》。

（二）涉外股權轉讓

1.涉外股權轉讓的特殊性。與內資公司隱名投資中的股權委托協議一樣，內資公司股東之間的股權轉讓也應當享有充分的自治。現行《公司法》對有限公司和股份公司的股權轉讓采取了不同的規制方法。首先，有限公司只要股權轉讓合同生效股權即轉移，而股份公司仍需要特定的交付或類似的公示行為才能發生股權的轉移。［3］235-238第二，基于有限公司的封閉性和股東之間的信任基礎，《公司法》對股份的內部轉讓與外部轉讓做了不同的規定，對有限公司股權內部轉讓基本不設限制，而外部轉讓則需要經過其他股東過半數同意，并且其他股東享有優先購買權。而股份自由轉讓則是股份公司的固有特點，但是對于發起人、公司管理層以及上市公司的特殊主體、中介機構及其人員則做出了特殊限制。［3］241-247

無論采取何種方式股權轉讓中雙方的轉讓合同是其核心，其并未突破公司自治的范圍。但涉外股權轉讓卻不僅僅是股東之間的自治問題，也不是公司主體范圍內的自治問題。其特殊性在于，股權轉讓涉及到中方股權轉讓給外方，外方股權轉讓給中方，其結果會影響到外資在境內投資量的變化，直接關涉我國的外資準入政策。依照目前的《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》，外資可以在境內投資的產業包括鼓勵類和限制類，鼓勵類產業內外商投資比例是受到國家政策的鼓勵的，一定程度上來說，其投資比例的增減是自由的。而限制類產業則有必須由中方控股的產業類別、僅限合資合作經營的類別、僅限合作的類別、中方主導的類別以及限制外資比例的類別等。因此，涉外股權轉讓導致外商投資比例的變化必須要受到外資產業政策的限制。在限制類產業領域內，外商投資企業中股權轉讓會涉及以下三種情況：首先，外方股權轉讓給中方，導致外方資本減少，無論原先為外商獨資，還是中外合作或是合資經營的企業，都意味著企業外方資本的減少，因此都不會觸犯法律法規對外資比例的限制。第二，外方股權轉讓給中方，導致企業變成純內資企業。第三，中方股權轉讓給外方，這種情況下，外方資本將會增加，會有突破對外投資比例的限制或者導致中方失去主導地位的可能，將不符合特別管理措施目錄的規定，會觸發新的外資準入許可。后兩種情況下，涉外股權的轉讓是否可以完全適用《公司法》進行規制，股權轉讓合同效力的認定是否會受到外資準入條件或審批制度的影響？

2.現行法下涉外股權轉讓合同的效力。事實上，涉外股權轉讓不單單是轉讓雙方自治的問題，也關涉到國家的外資準入政策，這些政策會直接影響股權轉讓合同的效力。目前生效的外資三法實施細則均規定，涉外股權轉讓合同應當經過審批。②參見《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第21條；《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第23條；《中華人民共和國外商投資企業法實施細則》第22條。

那么行政審批對合同的效力會產生怎樣的影響？依照學理解釋，未經審批的合同“并非無效，也非未生效合同，而是已生效合同，不僅對當事人具有形式拘束力，而且對當事人具有實質拘束力，即負有報批義務的一方如果不履行報批義務，就應承擔相應的違約責任”。［7］但是依照《合同法》第44條，行政審批是合同生效的要件之一，法律法規規定必須經過審批的合同，未經審批的不生效。也就是說，依照現行法的規定，如果涉外股權轉讓合同未經審批的話，是不發生效力的。

3.未來《外國投資法》下涉外股權轉讓合同的效力。《外國投資法（草案征求意見稿）》第89條規定：“外國投資事項發生變更的，外國投資者或外國投資企業應在變更事項發生后30日內提交變更報告。”第90條規定：“發生本法第89條規定的變更情形，觸發新的外國投資準入許可的，外國投資者應依照本法申請準入許可。”也即，將來的《外國投資法》規制下，外商投資者投資比例變化的，無論增加或者減少都應當進行信息報告，并且依照第90條，只有在投資比例增加觸發投資比例上限的情況下，才應當重新申請準入許可，并非所有的股權轉讓合同都要經過審批。未來《外國投資法》頒布實施，需要審批的股權轉讓合同將會以特別管理措施目錄的形式呈現（與現行的《外商投資產業指導目錄》類似），只有在股權轉讓導致外資投資比例增加的情況下才需要審批，其他情況做信息報告即可。

因此，無論《外國投資法》頒布實施與否，涉外股權轉讓協議在一定情況下都有需要經過審批的可能，現行的“三資”企業法要求所有股權轉讓協議都需要經過審批，將來的《外國投資法》將僅對會導致外商投資比例增加的股權轉讓進行審批。涉外股權轉讓的法律問題已經超過了公司自治的范疇，超過了《公司法》的規制范圍。因此，這類法律問題的法律適用也不能繞開外資立法，而應當兼顧適用外資法與公司法。而立法的轉型趨勢下，需要審批的合同，兼顧適用兩類法律的情形將會大幅減少。

（三）涉外股權協議的效力認定

綜上，涉外股權協議的特殊性在于：一方面，涉外隱名投資和涉外股權轉讓中的協議從根本性質上來說是合同，始終繞不開協議當事人以及公司主體范圍內的自治，因此，該類協議效力的認定也繞不開《公司法》及其相關規則，應當以其為基準；另一方面，涉外隱名投資和涉外股權轉讓又與國家的外資準入政策以及外商投資企業的監管政策密切相關，涉及到外資的進入和外資在境內投資比例的的變化，因此，對其協議效力的認定又不能棄“三資”企業法及其他外資監管的法規條例（抑或是將來的《外國投資法》）的監管規定而不顧。當涉外隱名投資的委托協議與涉外股權轉讓協議試圖規避我國外資準入限制以及審批規定時，依照現行法律，其違反了法律法規的強制性規定，應當歸于無效。

三、法律適用的關鍵：區分法律問題的政策性與自治性

（一）“三資”企業法與《公司法》的選擇

現行立法模式下，“三資”企業法與《公司法》的重合與沖突，在面對諸如“三資”企業法沒有規定，而《公司法》有規定的外商投資企業法律糾紛時，就需要衡量是否能夠直接適用《公司法》，反之亦然；面對兩法都同時對某一問題有規定或均未規定時，也需要衡量進行法律適用的選擇。就內資企業來說，隱名投資協議與股權轉讓協議基本上屬于協議雙方和公司主體范圍內的自治問題，適用《公司法》當然無誤，而一旦這兩類協議涉及外資因素，便超出了主體自治的范圍，與國家的外資準入政策和外資企業的監管相關聯，變成政策性的問題，還應當兼顧“三資”企業法。因此，現行法下，面對糾紛需要在“三資”企業法與《公司法》之間進行選擇時，關鍵是要區分問題的性質；另一方面，也需要明確不同法律的定位，外資法關注的是外資準入、國家安全等外資政策等問題，《公司法》則傾向于商事主體的自治。

（二）外商投資企業糾紛的法律適用

隨著未來《外國投資法》的頒布實施，外資企業糾紛的法律適用也會隨之發生變化。

1.法律適用的問題并未消失。《外國投資法（草案征求意見稿）》的監管型法律定位與《公司法》等商事主體法明確區分，未來外商投資企業糾紛的法律適用將會變得清晰明確。但是法律適用的選擇問題并未消失。首先，在《外國投資法》正式頒布實施之前，現行有效的仍然是三部外資企業法，目前我們仍然需要在其與《公司法》之間進行選擇。并且，《外國投資法》頒布實施后的三年過渡期內，①參見《參見商務部《關于〈中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）〉的說明》，2015- 01- 19。也面臨同樣的問題，因為需要給予外資企業足夠的時間進行調整，而新法實施以前出現的問題也需要時間解決。其次，未來《外國投資法》與《公司法》的明確分工，并不意味著外商投資企業法律問題的明確分工，諸如涉外隱名投資、涉外股權轉讓等問題，不僅是主體之間意思自治的問題，更融合了外資準入政策，這樣的復合性法律問題不會隨之消失，反而會是今后在外資法與《公司法》之間進行法律適用選擇的主要問題。

2.放寬限制，轉事前審批為事后監管。《外國投資法（草案征求意見稿）》轉事前的審批為事后的監管，外資進入中國的門檻將進一步降低，能夠進入的產業領域將進一步擴大，需要進行審批的事項也將進一步減少。這意味著未來《外國投資法》將賦予外商投資企業更多自治權利與自主性，諸如隱名投資這樣的模式建構將會減少，需要經過審批的股權轉讓也會大量減少，外商投資企業面對糾紛時僅僅適用《公司法》即可的情形也會越來越多，外商投資企業的法律適用將會與內資企業趨同。

不管是現在，抑或是將來新法實施后，在對外資法與《公司法》進行選擇適用時，首先，需要對問題的政策性與自治性進行區分，以明確各部分問題所需要適用的法律。其次，由于涉外隱名投資與涉外股權轉讓這類法律問題政策性與自治性相融合，在處理這類問題時不應片面地僅僅適用外資法或者《公司法》中的某一部法律，在未來《外國投資法》與《公司法》明確分工的情形下，面對融合政策性與自治性的問題時，《外國投資法》與《公司法》并非互相排斥，而是相互輔助并兼容適用的。

綜上所述，外資法與公司法之間進行法律適用的選擇會隨著立法的改良而發生變化，外資立法越來越強調開放，外資企業的自主性就會越強，會與內資企業趨同，其適用《公司法》調整的范圍就會越廣。而公司法作為商事主體法，其在自我的改良進程中也賦予了商事主體更強的自治性。因此，內外資立法轉型趨勢下，未來外商投資企業將會有更強的自主性，這與商品經濟發展的自由競爭原則相契合。而外資企業的法律適用選擇問題還是會一直存在，這源于一國外資政策的底線，部分領域及其投資比例始終是不能完全開放的，因為其關涉一國的經濟主權和國家安全。

參考文獻：

［1］趙旭東.融合還是并行——三資企業法與公司法的立法選擇［J］.法律適用，2005（3）：15- 18.

［2］劉俊海.建議《公司法》與《證券法》及三套三資企業法聯動修改［J］.法律適用，2013（12）：2- 13.

［3］李建偉.公司法學［M］.第三版.北京：中國人民大學出版社，2014.

［4］劉貴祥.外商投資企業糾紛若干疑難問題研究［J］.法律適用，2010（1）：10- 17.

［5］李永軍，易軍.合同法［M］.北京：中國法制出版社，2009：192- 194.

［6］羅培新.公司法強制性與任意性邊界之厘定——一個法理分析框架［J］.中國法學，2007（4）：69- 84.

［7］劉貴祥.論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索［J］.中國法學，2011（2）：144- 155.

（責任編輯：汪小珍）

中圖分類號：DF415

文獻標識碼：A

文章編號：1001- 4225（2016）03- 0065- 06

收稿日期：2015- 06- 13

作者簡介：吳曉波（1991），男，江西高安人，中國政法大學民商法學院碩士研究生。梅慎實（1962），男，江西高安人，中國政法大學民商法學院教授，碩士生導師。