互聯網金融犯罪和刑法干預機理分析

王錸　姜先良　宋宇

內容摘要：本文旨在探討互聯網金融的新業態之下，為了更好地加強對其中可能產生的刑事犯罪風險的防控，從犯罪行為的性質特征和刑法干預的機理出發，明確刑事政策的基本原則，同時對于司法適用中存在的若干特點難點問題進行探討。文章涉及犯罪學分析、刑事政策分析和刑事司法適用三個層面，正是在這個意義上，我們說互聯網金融是一個復雜的社會現象，需要長期的持續關注和不斷的深入思考才可能確保它的健康發展。

關鍵詞：互聯網金融 犯罪風險 刑法干預 機理

犯罪，作為一種對于既定現實存在的利益和秩序加以破壞的行為現象，它的本質危害在于通過對特定個體的經濟或精神利益的現實損害，體現出對一種已取得共識的價值觀的根本否定。所以，對于犯罪的刑法規制，是一種否定之否定，以確保社會秩序在“建構-破壞-修復”的過程中不斷向前發展。互聯網金融業務中可能產生的犯罪風險，與殺人、傷害、強奸這些犯罪根本不同在于，后者需要刑法保護的利益（生命權、健康權、婦女貞操權）非常明確，所以犯罪對它們的破壞結果也清晰明了，刑法對此進行干預的必要性和正當性自然毋庸置疑。但是，對于互聯網金融犯罪，并沒有形成一個完全統一的認識，產生了刑法規制的必要性與合理界限問題。我們認為，在考慮刑法對互聯網金融進行干預時，首先需要明確的是：需要保護的利益是什么？刑罰量的投入是否已足夠？然后，才能考慮具體的適用問題。

一、互聯網金融犯罪的性質及特點

在我們看來，過往的總結犯罪現象的習慣做法，對于互聯網金融領域的犯罪問題并不能簡單套用。因為總結往往是為了實現閉合某類犯罪現象的意圖，這在日新月異的互聯網金融領域，似乎并不管用。從2000年12月28日全國人大常委會作出《關于維護互聯網安全的決定》之日起，短短十幾年間，互聯網金融領域出現的各種需要刑法干預的問題，已經不是該《決定》第一條和第三條可以囊括的了。根據目前的刑法規定，在互聯網金融領域可能出現的犯罪包括：洗錢罪、銀行卡類犯罪、非法經營罪、集資類犯罪、證券類犯罪、貸款類犯罪、侵犯計算機信息系統類犯罪、詐騙類犯罪、不正當競爭類犯罪等。這些犯罪問題的出現，凸顯了刑法干預的明顯滯后，需要我們立足于互聯網金融犯罪的性質和特點重新加以審視。

所謂互聯網金融犯罪，是指在互聯網金融業務活動中發生各類侵害金融秩序的犯罪行為。究其性質而言，互聯網金融犯罪是在互聯網通信技術與金融活動出現融合以后，在金融活動運行的新的條件下出現的新類型犯罪活動。較之傳統的金融犯罪而言，互聯網金融犯罪不是簡單的“互聯網+金融犯罪”的疊加概念。因為在互聯網條件下，從事金融活動的個人、機構以及受金融活動影響的個人和機構，在行為模式、利益形態乃至思想觀念上都出現了很大的變化，而具有否定性質的犯罪行為會針對各種條件和因素無孔不入。舉例來說，傳統的洗錢犯罪雖然具有隱蔽性，但是銀行柜臺業務要求洗錢者親自提供資料，以及資金轉帳明細清晰可查，都是查找犯罪的蛛絲馬跡。但是，在互聯網第三方支付平臺和P2P網絡借貸平臺上，洗錢者充分利用網絡這個虛擬空間和方便快捷的特點，虛構交易主體和交易內容，使交易過程變得更加快速復雜，洗錢犯罪更難以查找。較之傳統的洗錢犯罪，后者不僅僅是手段發生變化，而是網絡虛擬空間改變了整個犯罪行為賴以存在的基礎，包括互聯網提供的交易主體的廣泛性、交易種類的多樣性、交易財產的虛擬化、交易時間的快捷化，犯罪行為成了各種因素綜合作用的產物。所以，我們認為，在性質上，傳統金融犯罪是相對單一的犯罪形態，互聯網金融犯罪因為依托于互聯網空間，已經演化為一種綜合性犯罪形態。在保護的法益上，規制傳統金融犯罪是為了保護國家金融秩序的安全，而規制互聯網金融犯罪是為了保護國家金融秩序的安全和互聯網安全。這兩方面的利益都是需要保護的，因為互聯網安全是金融秩序安全的前提和基礎。而有一種觀點認為“互聯網金融的本質仍屬于金融，沒有改變金融經營風險的本質屬性”，我們認為從犯罪的角度來分析，這一觀點過于簡單化。根據前面的分析，互聯網金融犯罪是一種綜合性犯罪，而傳統金融犯罪相對單一，性質上仍是有差別的。

再看它們的具體特點。一般來講，金融犯罪風險的特點主要是隱蔽性、廣泛性。隱蔽性主要是它的工作流程復雜性決定的，而廣泛性決定于它的內在制度的系統性和金融活動受眾的不確定性。對于互聯網金融犯罪而言，互聯網虛擬空間的性質和互聯網通信技術的特點，決定了整體上互聯網金融犯罪的隱蔽性和廣泛性將幾何式增加。與此同時，互聯網所具有的使資源配置去中心化的特征，在理論上無限擴大了一般社會主體參與金融業務經營的可能性。金融大眾化必然帶來犯罪行為發生的不確定性和造成影響的系統性。這一點相比較傳統金融犯罪而言，更加突出和明顯。目前，在互聯網金融涉及的銀行、證券、保險、信托等領域，無一例外都有一個市場準入門檻的問題，未取得相應經營資質的機構和個人都涉嫌構成非法經營罪。國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》對于互聯網金融行業的監管將有更大的針對性和適用性。隨著互聯網金融企業雨后春筍般的迅猛發展，[1]互聯網金融犯罪的不確定性和系統性將更加明顯，國家金融安全將面臨更大壓力，金融監管的能力和水平也將經受更大的考驗。

二、互聯網金融犯罪的刑事政策考量

所謂刑事政策，是國家機關通過預防犯罪、緩和犯罪被害人及社會一般人對于犯罪的憤慨，從而實現維持社會秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的政策。[2]所以，關注互聯網金融犯罪的刑事政策問題，實質上是關注國家決策層面對互聯網金融的態度以及互聯網金融犯罪的法律規制問題。

刑事政策的發展，從啟蒙時代的威嚇到人道主義的改造，再到科學主義的改造，是建立在對犯罪原因深入分析的基礎上的，所以犯罪學是刑事政策學的基礎。[3]顯然，關于互聯網金融犯罪，由于法律法規調整的滯后，很多問題我們缺乏統一的判斷標準，尚未形成足夠的共識，所以還缺乏對各類犯罪現象的統計學分析。但是，從個別經濟發達地區發生的情況看，互聯網金融犯罪與互聯網金融一樣，呈現快速發展的態勢。仍以上海為例，上海市檢察院發布的《2014年度上海金融檢察白皮書》中統計，2014上海已有25家P2P金融平臺出現非法吸收公民存款等問題，其中非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、騙取貸款罪、妨害信用卡管理罪、保險詐騙、利用未公開信息交易罪等六個罪名大幅上升，合計占比由2013年的4.4%升至9.3%。[4]結合前述對互聯網金融犯罪性質和特點的分析，相應的刑事政策的考量應立足于以下幾點：一是整體上針對互聯網金融犯罪的刑事法網是否嚴密？二是刑罰的投入量是否足夠？三是刑事司法能力是否匹配？我們認為，在互聯網金融當前發展的形勢下，互聯網金融犯罪的刑事政策總體上應確立以下原則：

（一）行政刑事規制并重與入罪化原則

與傳統自然犯不同，互聯網金融犯罪屬于法定犯。意大利犯罪社會學家加羅法洛最早提出了“法定犯”概念，[5]它是指基于國家的法律規定而被認為是犯罪的一類反社會行為。法定犯在不同國家不同時期有不同的規定。目前，互聯網金融普遍處于“無準入門檻、無行業標準、無監管機構”的狀態，對一些創新型的經營模式，監管機關一定程度上是持“默許”態度。因此，對一些形式或外觀上觸碰違法要件紅線的情形，刑法對其規制需要十分謹慎，在技術產業創新和風險管控之間應當保有一定的彈性和界限，不能一味地強調懲治，避免扼殺金融創新。[6]這就是刑法的謙抑性，凡是使用其他法律足以遏制某種違法行為和保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是使用較輕的制裁方法足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。[7]因此，對互聯網金融犯罪的規制，必須以行政法規為基礎，再輔之以刑事懲治手段?？偟膩碇v，在行政規制和刑事規制并重的前提之下，刑事規制要始終保持作為最后的迫不得已手段的角色，不斷完善“行政為主、刑事為輔”的調整格局。

與此同時，刑罰手段的規制要加強“入罪化”的傾向。不能否認的是，當前互聯網金融犯罪數量的快速增加，與行政法律法規的調整失范有密切關系。正是在這樣的背景下，2015年7月18日中國人民銀行聯合十部委才制定出臺了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，僅明確互聯網金融行業行政監管的具體職責和牽頭部門，監管細則仍在起草中，對互聯網金融的行政監管明顯滯后。同時，互聯網金融犯罪不僅數量快速增長，而且個案幾乎無一例外有被害人眾多、涉案金額特別巨大的問題，[8]對被害人造成的經濟損失和對社會秩序造成的破壞相當大，這種情況下應加大刑事打擊力度。按照罪責刑相適應的原則，通過構筑嚴密的刑事法網，在現有法律條文基礎上或者增加新罪名，或者細化適用標準，使互聯網金融犯罪行為得到有效打擊和遏制。

（二）罰金自由刑并重與和緩化原則

針對互聯網金融犯罪的刑罰量投入是否已足夠，這是一個需要加強實證研究的問題。作為法人經濟犯罪，互聯網金融犯罪在實行單位犯罪雙罰制的同時，針對其涉眾廣、數額大的特點，按照費爾巴哈犯罪心理強制原理，[9]我們建議加大罰金刑的適用力度，強化刑罰的威嚇作用。罰金刑對于互聯網金融犯罪的獨特意義，在于互聯網金融犯罪的牟利性和巨大的非法牟利后果，這一點也是司法審判的指導方針。[10]同時，作為對此負有直接管理責任的法人代表及其他直接責任人員，仍應通過自由刑的方式施加刑罰。但是，對于自由刑的適用，我們認為總體上應堅持和緩化，不宜過于嚴苛。儲槐植教授首倡的“嚴而不厲”刑法結構思想，[11]對于互聯網金融犯罪仍有很強的適用意義。在自由刑的適用上保持和緩，一方面和經濟犯罪的規制方針并不矛盾，另一方面還是基于互聯網金融犯罪的法定犯性質，時移世異可能帶來的社會評價的變化，應當使刑法規制有一定前瞻性和彈性，防止因為在自由刑適用上過于重刑化，使刑法遭受短視的詬病，這對于刑法權威是有害無益的。和緩化的自由刑幅度加上罰金刑的加重，對互聯網金融犯罪的刑法規制，應該預計能達到良好效果。

（三）預警打擊并重與專業化原則

刑事司法政策就是為了在打擊犯罪上達到“魔高一尺、道高一丈”的目的，然而現實中面對日益增長的互聯網金融犯罪，我們的刑事司法力量準備不足的問題已日漸顯露，其中既有司法隊伍的專業能力不足，也有制度機制上的障礙。這種情況下，必須堅持風險關口前移，通過加大網偵技術力量，及時鎖定各種犯罪風險苗頭，建立相應的預警機制。這也是互聯網技術給犯罪偵查帶來的革命性變化。在預警方面，行業的自律機制尤為重要，通過加強自律，并建立與公安偵查部門的緊密聯系，能確保在犯罪線索的發現和及時化解糾紛方面達到較好的效果。無論是預警還是打擊，面對互聯網金融犯罪，專業化的發展方向是不可避免的，因為無論是互聯網技術還是金融知識，都是屬于高智能犯罪的內容，所以在專業化原則的指導下，不僅司法隊伍要加強專業化的配備，在取證規則、專家鑒定以及庭審中的專家證人等方面也要進一步完善程序規則，使我們在查明事實真相不會因為專業知識的不足而顯得捉襟見肘。

三、互聯網金融犯罪刑法適用的若干問題

互聯網金融犯罪，如果按照主體大致可以分為兩類：一類是從事互聯網金融經營活動的機構及個人實施的犯罪；另一類是針對互聯網金融機構實施的犯罪。前者是犯罪主體，后者是犯罪被害人。如果按照“互聯網+”的概念，我國《刑法》分則第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”、第五節“金融詐騙罪”、第七節“侵犯知識產權罪”以及第六章第一節的計算機信息系統方面的犯罪，或多或少與互聯網金融犯罪相關。在具體刑法條文的適用過程中，有以下要點需要著重加以梳理和分析：

（一）行政資格犯問題

所謂行政資格犯，是指因不具備行政法律法規規定的從業資格而被刑罰處罰的行為。這在互聯網金融犯罪中是比較突出的。因為在“互聯網+”的條件下，金融從業問題首先需要解決從業資質和門檻問題，這是最為重要的風險屏障之一。與傳統金融犯罪不同的是，由于互聯網空間的虛擬性，金融從業者與活動對象之間并非面對面，所以金融經營活動帶有更大的隱蔽性和迷惑性。在行政法律法規對各種網上金融服務的底線尚不明確的情況下，各類機構和個人就很容易披著合法面紗從事金融活動。比如，非金融機構擅自從事互聯網貸款、股票投資、期貨交易、出售保險產品等服務，就涉嫌構成《刑法》第174條的擅自設立金融機構罪；又如未經銀行監管部門的批準，擅自開展P2P業務或者眾籌業務，就涉嫌構成《刑法》第225條的非法經營罪；如果在經營P2P業務和眾籌業務中違規吸收并積累公眾資金，就涉嫌構成《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪；如果非金融機構未經批準擅自發行股票、公司、企業債券的，就涉嫌構成擅自發型股票、公司、企業債券罪。以上幾個罪名在互聯網金融犯罪中都具有行政資格犯的意義，在某個具體案件中還可能出現適用上的法條競合問題，應按從一重罪原則處理。

（二）非法吸收公眾存款罪的認定問題

在近年來處理的互聯網金融犯罪案件中，以非法集資類案件最為突出。這類案件的定性處理大致結果是：一是不構成犯罪；二是按非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪處理。根據最高人民法院2010年頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款犯罪的四個構成要件是：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。當前互聯網金融業務中，以P2P業務和眾籌業務為主要代表的互聯網金融商業模式，是否構成犯罪是案件定性遇到的主要問題。我們認為，其中的關鍵判斷標準是這些互聯網金融平臺是否形成了自有資金池。

所謂資金池（Cash Pooling），也稱現金總庫。最早是由跨國公司的財務公司與國際銀行聯手開發的資金管理模式，以統一調撥集團的全球資金，最大限度地降低集團持有的凈頭寸?，F金池業務主要包括的事項有：成員單位賬戶余額上劃、成員企業日間透支、主動撥付與收款、成員企業之間委托借貸以及成員企業向集團總部的上存、下借分別計息等。[12]而花旗銀行對“資金池”的定義是：資金池結構是用于企業間資金管理的自動調撥工具，其主要功能是實現資金的集中控制。[13]正是由于資金池的建立者對于資金可以集中控制并自動調撥，如果面向公眾的互聯網金融平臺建立了這樣的資金池，將會直接干擾甚至破壞正常的銀行經營秩序，這是刑法要關注和規制的對象。2013年以來，央行和銀監會關于P2P網絡借貸設置了一系列紅線，其中“不能形成資金池”是不能逾越的紅線之一。說到底，就是P2P平臺自己不能碰錢，一旦碰錢就涉嫌構罪。雖然對P2P平臺也明確了其信息中介的角色，但事實上無法阻止違規越界者以假冒的名義逃避行業監管，最終對其有效的甄別還是判斷是否形成自有資金池，對資金是否集中管理并自動調撥。

例如，某公司是一家提供銀行理財產品的代理購買服務的網上平臺，其從事該業務已經過銀行監管部門的批準。該公司承諾客戶通過該平臺購買理財產品，可以得到高額回報。在經營過程中，客戶購買理財產品的資金不直接進入公司賬戶，而是進入公司委托的第三方銀行的賬戶。這種情況下，按照法定的非法吸收公眾存款罪構成要件，雖然該公司向不特定公眾承諾高額回報，但是從整個業務操作流程看，客戶購買理財產品的資金并沒有進入該公司賬戶，而是進入其委托的第三方銀行賬戶，公司對于客戶資金并沒有控制和管理的權力，無法通過自主調撥資金進出以獲得非法利益，行為并不具有刑事的違法性，而只是一種違反不正當競爭的金融違規操作行為，對客戶而言則涉嫌構成民事欺詐。這里，如果假設另外一種情形，客戶投入的資金并不是由合法的第三方銀行托管，而是進入公司自己的賬戶或者公司控制的員工個人賬戶，那么即便是這種情況下公司沒有對公眾承諾高額回報，同樣也涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。

（三）非法占有目的的認定

在傳統金融犯罪的司法認定中，非法占有目的這一主觀上超故意的構成要素，經常發揮的是去罪化功能，比如貸款詐騙罪和貸款糾紛、信用卡詐騙罪和信用卡糾紛、信用證詐騙罪和信用證糾紛，在這些案件的刑事追究過程中，認定非法占有目的直接關系罪與非罪的問題。但是，對于互聯網金融犯罪而言，非法占有目的的認定更多發生于此罪與彼罪的認定過程中，特別是在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪之間。從現實發生的案例來看，較為突出的P2P業務和眾籌業務中，涉案金融從業機構負責人員往往在案發后有“攜款逃跑”問題，這種情況下行為人極有可能以涉嫌集資詐騙罪被控訴。但是，根據司法實踐，行為人獲取資金后逃跑的情況，必須建立在這樣一個前提條件下，即行為人采取詐騙手段非法獲取資金。在互聯網金融業務活動中，行為人不具備資質并不意味著它的融資行為就具有欺詐性，如果僅僅是未經行業主管部門批準，而在融資過程中交易項目是完全真實的，即使案發后有逃跑行為，也不能一概定性為集資詐騙罪。要避免前述非法集資的犯罪風險，只能借助于最高法院《解釋》規定的例外情形，即《解釋》第三條所規定的，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。從這一條文來看，能夠避免受到刑事追究的，只能通過行為人維持償債能力，達到情節顯著輕微的標準，這里難免給人過分強調結果的歸罪傾向。在互聯網金融犯罪中，如果我們簡單按照這一標準來定性，估計無一例外都會處以集資詐騙罪，因為互聯網的虛擬性會加大欺詐嫌疑，但這種認識仍然屬于先入為主，關鍵標準還是要認定有互聯網金融平臺的從業機構和人員是否具有非法占有目的，主要標準是平臺是否提供了真實的交易內容和金融服務項目，以及對于不特定的投資者是否具有實際的償債能力。

注釋：

[1]“截至2012年末，中國P2P貸款服務平臺超過200家，可統計的P2P線上業務借款余額近100億元，投資人超過5萬人；到2014年，全國P2P金融平臺達1600家，較2013年翻了一倍，僅上海P2P金融平臺涉及的投資者達22萬人，借款人達31萬人”。參見鄭海燕《如何應對互聯網金融經濟犯罪》，http：//www.ga.yn.gov.cn/zdjs/yunnanjingfang/201405/t20140527_273246.html，訪問日期：2016年3月11日。吳心：《新類型的互聯網金融犯罪案件頻發》，http：//www.lawtime.cn/info/itfin/fanzui/201505133318816.html，訪問日期：2016年3月11日。

[2][日]大谷實著、黎宏譯：《刑事政策學》，法律出版社2000年第1版，第3頁。

[3]同[2]。

[4]吳心：《新類型的互聯網金融犯罪案件頻發》，http：//www.lawtime.cn/info/itfin/fanzui/201505133318816.html，訪問日期：2016年3月11日。

[5]意大利法學家、犯罪學家、犯罪人類學代表人物巴倫·拉斐爾·加羅法洛（Baron Raffaele Garofalo，1851年11月18日—1934年4月18日）在其《犯罪學》（中國大百科全書出版社1996年版）一書中，第一次提出了“自然犯罪”的概念，并將它與“法定犯罪”相區別。http：//baike.baidu.com/link？url=xFhHvZGtpu3gsCim4fdrERHpaWTglzjfIRMhNcT5S5CwIHPvRc134H4dULaojFtL9oVNbg5xx3LIPPyuDR7nra，訪問日期：2016年3月11日。

[6]雷繼平：《互聯網金融的刑事責任風險》，來自微信公眾號“雷繼平法律訂閱”2014年12月27日。

[7]張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《中南政法學院學報》1995年第4期。

[8]《2014年溫州網絡金融經濟犯罪部分案例》顯示“2013年溫州也出現多起網絡金融犯罪的典型案例，涉案金額都是在千萬以上，有的甚至超億元，被害人都是幾百上千人”。http：//news.hexun.com/2014-12-10/171265624.html；訪問日期：2016年3月11日。

[9]所謂犯罪心理強制理論，是認為只要是施加于犯罪人的刑罰的痛苦犯罪給他帶來的快樂時，就可以使人放棄犯罪，從而達到預防犯罪的作用。雖然心理強制說還沒有達到對犯罪原因的科學分析，但是它揭示了預防犯罪的一般內在規律。參見儲槐植、許章潤等著：《犯罪學》，法律出版社1997年版，第18頁至20頁。

[10]2001年1月21日，最高人民法院在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中明確，金融犯罪是圖利型犯罪，懲罰和預防此類犯罪，應當注重同時從經濟上制裁犯罪分子。刑法對金融犯罪都規定了財產刑，人民法院應當嚴格依法判處。

[11]所謂“嚴而不厲”，是指刑法在結構上應當貫徹罪名設計嚴密化，而刑罰設計輕緩化，不要過于嚴厲，這樣既能最大限度保證犯罪受到刑事追究，又能體現刑罰的人道主義精神。“嚴而不厲”是相對于“厲而不嚴”的，后者是強調刑罰的嚴厲，施以重刑，而不重視法網的嚴密，更強調刑罰的威嚇作用，并不符合人權保障的社會發展趨勢。參見儲槐植著：《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》，載《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版，第305頁至322頁。

[12]關于“資金池”的定義，見“百度百科”http：//baike.baidu.com/link？url=DgQLjRDFBYF2DRcMiSsyE9e7WkNlzVgeupFy5WFb2kmRxSzR0S4uVWCOimHmnU4HBsEBxktMTixjv0ORIIONx，訪問日期2016年3月11日。

[13]同[12]。