“歷史性水域”視角下中國南海維權(quán)的啟示

張星河

摘 要：“歷史性水域”的法律性地位作為當(dāng)今熱點(diǎn)議題，對(duì)于解決領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架等主張具有重要意義。通過對(duì)“歷史性水域”內(nèi)涵、國際地位和構(gòu)成要件的探討，為我國有效維護(hù)南海權(quán)益，主張“歷史性水域”提供現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

關(guān)鍵詞：“歷史性水域”；法律地位；南海維權(quán)；啟示

中圖分類號(hào)：DF961.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）02-0106-02

一、“歷史性水域”的內(nèi)涵

“歷史性”一詞意味著“歷史性水域”的時(shí)間因素，“英挪漁業(yè)案”充分地體現(xiàn)了“歷史性”的要素；“水域”在“英挪漁業(yè)案”和“豐塞卡灣案”中理解為內(nèi)水。1962年《聯(lián)合國關(guān)于歷史性水域的法律制度》中，對(duì)“水域”一詞的名稱、含義進(jìn)行了明確，即歷史性權(quán)利可以對(duì)除了海灣的其他水域進(jìn)行主張[1]。“歷史性水域”指沿岸國不依據(jù)國際法一般規(guī)則，明確有效、長(zhǎng)期持續(xù)的對(duì)其行使主權(quán)權(quán)利的水域[2]。“歷史性水域”包括“歷史性海灣”，其理論依據(jù)是“歷史性權(quán)利”。“歷史性權(quán)利”比“歷史性水域”范圍廣闊，“歷史性水域”須與提出該水域主張的國家鄰接，而不能由一個(gè)非沿岸國對(duì)其他國家附近的水域進(jìn)行主張。廣義上的“歷史性權(quán)利”可以使一國對(duì)非陸地海岸鄰接的水域提出主張，包括公海上的水域，如歷史性捕魚權(quán)所主張的遠(yuǎn)離該國的水域。本文試圖通過 “歷史性水域”法律地位的研究，提出我國主張南海“歷史性水域”的對(duì)策。

二、“歷史性水域”的國際法地位

自《海洋法公約》問世以來，“歷史性水域”包含兩種極端情況：一方面是“歷史性水域”的原始主張，不符合當(dāng)代國際海洋法的一般規(guī)則。原始主張倡導(dǎo)灣口寬度超過領(lǐng)海寬度兩倍（即24海里）或位于公海上的某一水域的“歷史性海灣”。二是依照現(xiàn)行海洋法規(guī)則“歷史性水域”具有合法性。1958年《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》規(guī)定沿岸國可主張不超過12海里的領(lǐng)海，為諸多國家拓展領(lǐng)海寬度提供了法律依據(jù)。1982年通過的《海洋法公約》建立了專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度和直線基線制度，沿海國家管理控制海上勢(shì)力范圍得到進(jìn)一步拓展。

（一）“歷史性水域”具有習(xí)慣法上的法律地位

賦予沿岸國新的權(quán)利以承認(rèn)其他國家既得權(quán)利有效為前提[3]。以《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》、《海洋法公約》形式賦予沿岸國主權(quán)權(quán)利并沒有取代歷史性權(quán)利。條約法與習(xí)慣法可以并存，在尼加拉瓜針對(duì)美國在其境內(nèi)的軍事與準(zhǔn)軍事行動(dòng)向國際法院訴訟的案件中，法院認(rèn)為，即使與本案有關(guān)的一項(xiàng)條約法規(guī)范與習(xí)慣法規(guī)范具有完全相同的內(nèi)容，法院沒有理由認(rèn)為將習(xí)慣法規(guī)范并入條約法規(guī)范，這樣必然剝奪了習(xí)慣法規(guī)范獨(dú)立的可適用性[4]。當(dāng)條約法規(guī)范由于國家的保留而無法適用時(shí)，可以適用習(xí)慣法規(guī)范。《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》和《海洋法公約》的建立，吸收了部分“歷史性水域”。相關(guān)締約國不再以歷史性權(quán)利主張海域，而是在公約范圍內(nèi)提出主張，前者主張需要持續(xù)有效的管轄以及國家社會(huì)的默認(rèn)。

（二）歷史性水域權(quán)利得到承認(rèn)

《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》、《海洋法公約》的出臺(tái)并未否認(rèn)歷史性水域和歷史性權(quán)利。《海洋法公約》繼承了的《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》。《海洋法公約》規(guī)定，一般的低潮高地不應(yīng)作為劃定基線的起訖點(diǎn)，然而，在低潮高地筑有永久高于海平面的燈塔或類似設(shè)施已經(jīng)獲得國際上的承認(rèn)。“國際承認(rèn)”是對(duì)歷史性權(quán)利的肯定，第7條第5款規(guī)定，采用直線基線法確定特定基線，應(yīng)考慮有關(guān)地區(qū)經(jīng)長(zhǎng)期慣例形成的重要經(jīng)濟(jì)利益。第10條第6款的“歷史性海灣”規(guī)定，歷史性海灣不局限于第10條第1款的海岸僅屬于一國的海灣，兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家可以形成歷史性海灣。聯(lián)合國1957年備忘錄中聲明，歷史性水域并不限于歷史性海灣，還用于海峽、群島水域以及國家海洋領(lǐng)域內(nèi)的其他水域。海峽的過境通行制度以及群島的無害通過制和群島海道通過制，均有“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”的身影。當(dāng)《公約》將不超過12海里的領(lǐng)海寬度確立為一項(xiàng)海洋法規(guī)則時(shí)，世界上有120個(gè)海峽可包含在海峽沿岸國的領(lǐng)海范圍內(nèi)，按照現(xiàn)行領(lǐng)海制度，這些海峽均適用無害通過權(quán)。過境通行權(quán)在國際航行的海峽制度中應(yīng)運(yùn)而生，《公約》肯定了國家的“歷史性權(quán)利”。《公約》49條確認(rèn)，群島的主權(quán)包括群島基線所包圍的水域、水域上空、海床、底土。按照內(nèi)海或領(lǐng)海制度，外國船舶和航空器通過群島水域?qū)⑹艿綐O大的限制。群島國應(yīng)尊重直接相鄰國家在群島水域內(nèi)的傳統(tǒng)捕魚權(quán)利和其他合法活動(dòng)。《公約》尊重和承認(rèn)“歷史性水域”的國際習(xí)慣法地位。

三、“歷史性水域”的構(gòu)成要件

（一）正式的主張

在方法上主張的機(jī)關(guān)要正式。《關(guān)于歷史性水域（包括歷史性海灣）的法律制度》認(rèn)為“必須由國家或者它的機(jī)構(gòu)作出”。在內(nèi)容上主張明確且始終如一，一方面要具有明確的地理范圍，另一方面是歷史上主張的內(nèi)容具有一致性。在“突尼斯/利比亞案”中，利比亞認(rèn)為，突尼斯在立法上的持續(xù)變化與已經(jīng)確立的、被普遍接受的歷史性權(quán)利是不相符的。在形式上主張需要向國際社會(huì)公開。對(duì)于蘇聯(lián)1957年主張大彼得灣為歷史性海灣的法令，美、英、德、日均表示其未予公開。

（二）持續(xù)有效地行使管轄權(quán)

國際法院通常以“沿用已久的使用”、“古老的使用”、“長(zhǎng)期保持的連續(xù)使用”等來解釋。《聯(lián)合國關(guān)于歷史性水域（包括歷史性海灣）的法律制度》認(rèn)為應(yīng)該留給法官以自由裁量。行使管轄權(quán)的時(shí)間越長(zhǎng)，“歷史性水域”越可能成立。主張國禁止外國船舶航行和禁止外國人捕魚是最常見的行使管轄權(quán)方式。捕魚的控制作為一項(xiàng)重要證據(jù)，在“英挪漁業(yè)案”中得到了國際法院的支持。但是，國際實(shí)踐上對(duì)于一國禁止外國船舶航行也有例外，1917年中美洲法院裁決豐塞卡灣“具有半閉海特征的歷史性海灣，但屬于圍繞它的三個(gè)國家，這些國家的船舶在該海灣都享有無害通過權(quán)”。

（三）國際社會(huì)的默認(rèn)

一國主張“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”涉及到其他國家的利益時(shí)，得到他國的承認(rèn)或默認(rèn)就成為一個(gè)必要條件。然而，他國不會(huì)發(fā)表聲明表示承認(rèn)其歷史性主張，默認(rèn)是國際社會(huì)常用的方式。在“英挪漁業(yè)案”中，國際法院采用的是“容忍”一詞，其他國家的“容忍”只是對(duì)挪威所確立的直線基線的容忍，而非直接對(duì)挪威的歷史性權(quán)利的主張的默認(rèn)。歷史性權(quán)利由于時(shí)間的客觀性而客觀存在，不需要其他國家的認(rèn)可。當(dāng)這種主張影響到其他國家的利益時(shí)會(huì)遭到反對(duì)，分歧在于隨著海權(quán)不斷擴(kuò)大，一國的歷史性主張容易侵害他國權(quán)利。從默認(rèn)的影響效力來看，假如一國出于政治原因，對(duì)他國的歷史性權(quán)利持反對(duì)的態(tài)度，而未做出正式的抗議，那么其默認(rèn)是否成立？“柏威夏寺案”中柬埔寨認(rèn)為泰國默認(rèn)了一份顯示將柏威夏寺劃在柬埔寨一方的地圖，泰國表示從未承認(rèn)過地圖。該地圖由法國繪制，將柏威夏寺劃在柬埔寨一方。泰國在發(fā)現(xiàn)地圖有錯(cuò)誤后（1918年-1935年）未表示反對(duì)。國際法院基本排除了政治因素的考量，認(rèn)為泰國構(gòu)成了對(duì)該地圖的默認(rèn)，為兩國爆發(fā)武裝沖突埋下了伏筆。從默認(rèn)的普遍性來看，一國或幾國對(duì)歷史性權(quán)利主張的反對(duì)能否阻止歷史性權(quán)利的形成？“主要海洋強(qiáng)國阻止一個(gè)新的海洋實(shí)踐是充分有效的”。從“歷史性水域”的構(gòu)成要件可見，確定“歷史性水域”的主張是一項(xiàng)十分復(fù)雜的系統(tǒng)工程。“每個(gè)案件都有其特殊性，最合適的標(biāo)準(zhǔn)只能從個(gè)案的特殊性中確定”。就個(gè)案原則并不否認(rèn)在個(gè)案中尋找一些共同的原則和做法，在判斷“歷史性水域”或“歷史性權(quán)利”時(shí)，可按照構(gòu)成要件進(jìn)行分析。

四、中國主張南海“歷史性水域”的路徑

從“歷史性水域”的三個(gè)要素來看，中國南海“歷史性水域”的主張滿足前兩個(gè)要件。主張成立的阻力來自于第三個(gè)要件，在與越南、菲律賓、文萊等南海周邊國家相比之下，中國的主張能否國際社會(huì)的默認(rèn)。

（一）做好應(yīng)訴準(zhǔn)備

菲律賓向常設(shè)仲裁法院提出了兩個(gè)訴求：一是關(guān)于“U形線”的合法性，菲方認(rèn)為“U形線”不合法，中國在南海不具備海事權(quán)利。二是關(guān)于島礁的界定，菲方認(rèn)為黃巖島不具備維持人類居住或從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的條件，不應(yīng)有200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，只可享有12海里海域。菲律賓未向國際法院、國際海洋法庭提交相關(guān)請(qǐng)求，而是向常設(shè)仲裁法院起訴，其目的是為了避開中國因提出保留而不接受前者關(guān)于一些具體事項(xiàng)的強(qiáng)制管轄。《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定若爭(zhēng)端各方未選擇同一程序以解決該爭(zhēng)端，除各方另有協(xié)議外，爭(zhēng)端僅可提交附件七所規(guī)定的仲裁，一方面中國對(duì)附件七的仲裁程序未提出保留聲明，另一方面不應(yīng)訴則有損于中國遵守《公約》的誠意，若放棄應(yīng)訴則會(huì)處于被動(dòng)狀態(tài)。針對(duì)菲方的舉動(dòng)，中國可以提出管轄權(quán)異議切實(shí)維護(hù)南海權(quán)益。

（二）注重歷史證據(jù)搜集

國際常設(shè)法院在“東格林蘭案”中表示，當(dāng)另一當(dāng)事國未提出更有利的主張，法庭會(huì)在一個(gè)當(dāng)事國僅提供很少的行使主權(quán)的證據(jù)時(shí)就判定其擁有主權(quán)。這里體現(xiàn)的是一種優(yōu)勢(shì)證據(jù)，中國比其他國家在南海的歷史性證據(jù)更豐富、更有力。

（三）明確“歷史性水域”的權(quán)利內(nèi)容

在明確“歷史性水域”的權(quán)利內(nèi)容時(shí)，島嶼和水域存在較大差別。享有島嶼主權(quán)，不意味著享有附近水域的權(quán)利，特別是南海諸島嶼無法維持人類居住或經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其所享有的水域范圍就更少。利用群島制度和閉海（半閉海）制度解決南海爭(zhēng)端，將南海U形線內(nèi)的水域分為兩個(gè)部分，一是在西沙和南沙群島周圍劃直線基線，基線以內(nèi)的就是群島水域。二是《公約》關(guān)于閉海（半閉海）的規(guī)定主張：對(duì)海洋生物資源管理、養(yǎng)護(hù)、勘探、開發(fā)的優(yōu)先權(quán)利，保護(hù)與保全海洋環(huán)境的優(yōu)先權(quán)利，科學(xué)研究的優(yōu)先權(quán)利，航海、航空交通管制的權(quán)利。周邊國家可享有捕魚、貿(mào)易航行等權(quán)利。此方案既維護(hù)了中國的“歷史性權(quán)利”，也顧及了南海周邊國家的相關(guān)權(quán)益。

（四）主張持續(xù)有效地管轄

中國要強(qiáng)化國家管理，三沙市的設(shè)立是一種有效的管轄，鼓勵(lì)漁民在該區(qū)域開展捕魚活動(dòng)。在“英挪漁業(yè)案”中，水域與沿岸國居民的緊密關(guān)系是判斷歷史性權(quán)利存在與否的因素。正是因?yàn)榕餐駥?duì)水域的依賴，才使法院放寬放寬了對(duì)挪威行為審查的要求。

五、結(jié)語

“歷史性水域”作為國際習(xí)慣法的一項(xiàng)規(guī)則，在國際實(shí)踐中發(fā)揮著不可替代的作用，是各國維護(hù)自身海洋權(quán)益的一個(gè)重要國際法依據(jù)。對(duì)“歷史性水域”的研究有利于平衡南海周邊國家的利益，切實(shí)維護(hù)我國海域主張。

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（責(zé)任編輯 賽漢）