論我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護(hù)

摘 要：進(jìn)入信息社會(huì)后，商業(yè)秘密作為一種公認(rèn)的無形資產(chǎn)，因其具有價(jià)值性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或未來的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，而日益受到社會(huì)各界的關(guān)注，商業(yè)秘密的保護(hù)也被越來越多的市場參與者重視。我國主要通過《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密的定義，構(gòu)成要件及相關(guān)制度逐漸顯示出不足，為了更好的保護(hù)權(quán)利人的利益，維護(hù)良好的競爭秩序，《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護(hù)亟需完善。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；商業(yè)秘密；不足；完善

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，信息、技術(shù)等無形財(cái)產(chǎn)的重要性日益凸顯，商業(yè)秘密作為無形資產(chǎn)的一種，其保護(hù)也越來越受到重視。在市場競爭中，商業(yè)秘密不僅能為經(jīng)營者帶來經(jīng)濟(jì)利益，還能幫助經(jīng)營者取得競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密一旦被人竊取或者不正當(dāng)使用，將會(huì)給商業(yè)秘密的權(quán)利人帶來不可估量的損害，同時(shí)也將影響整個(gè)市場的競爭秩序，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。鑒于商業(yè)秘密的重要性，我國主要通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行保護(hù)。然而，《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定仍存在問題，需要進(jìn)一步明確相關(guān)概念及完善相關(guān)制度。

一、商業(yè)秘密的概述

（一）商業(yè)秘密的概念

我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條第3款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！睆脑摋l款對商業(yè)秘密概念的規(guī)定，我們可以看出，商業(yè)秘密具有秘密性、價(jià)值性、保密性的特征。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

首先，“不為公眾所知悉的”，體現(xiàn)了商業(yè)秘密的秘密性，即某項(xiàng)技術(shù)信息或者經(jīng)營信息未向公眾披露，公眾對信息的內(nèi)容并不知曉。“在決定信息是否屬于商業(yè)秘密時(shí)，秘密性是最為重要的因素。”因此，秘密性是商業(yè)秘密的核心構(gòu)成要件之一。

其次，“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”表明，商業(yè)秘密應(yīng)具有價(jià)值性。價(jià)值型體現(xiàn)在商業(yè)秘密通過某種形式的轉(zhuǎn)化和運(yùn)用，能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益或者幫助權(quán)利人取得競爭優(yōu)勢。價(jià)值性是商業(yè)秘密的另一個(gè)核心構(gòu)成要件。

最后，“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，表明商業(yè)秘密還應(yīng)具有保密性。即權(quán)利人為了維護(hù)商業(yè)秘密的秘密性，采取一定的措施，對該信息進(jìn)行保護(hù)，防止信息泄露或者被他人竊取、盜用。權(quán)利人必須首先有將商業(yè)信息作為秘密進(jìn)行保護(hù)的主觀意圖，同時(shí)還必須實(shí)施客觀的保密措施，通過保密措施將其商業(yè)信息控制起來，成為獨(dú)占狀態(tài)，法律才能夠給予保護(hù)。

二、我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密保護(hù)的不足

（一）對商業(yè)秘密的定義不明確

我國的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。該定義中有幾處表述不明確：第一，“公眾”的含義。對“公眾”含義的確定，涉及到商業(yè)秘密的相對秘密性。即從積極角度講，商業(yè)秘密可以為一定限度的必須知道的人（或者說負(fù)有保密義務(wù)的人）所知悉，這種知悉不影響商業(yè)秘密的存在；從消極的角度講，商業(yè)秘密不能為不負(fù)有義務(wù)的人所知悉。第二，“保密措施”的內(nèi)涵。商業(yè)秘密的保密性依賴于權(quán)利人采取的保密措施，《反不正當(dāng)競爭法》并未對保密措施的內(nèi)涵及程度進(jìn)行深入的規(guī)定，實(shí)踐中不便于操作。第三，《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密限定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息，但是并未列舉哪些屬于該定義里的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息，實(shí)踐中難以判斷。

（二）商業(yè)秘密保護(hù)范圍過于狹窄

（1）商業(yè)秘密的權(quán)利主體的范圍過于狹窄。我國《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密的權(quán)利主體是經(jīng)營者。但是在實(shí)踐中，商業(yè)秘密的權(quán)利主體時(shí)候不是經(jīng)營者，例如從事非經(jīng)營目的的科學(xué)研究人員。因?yàn)閷＠蟹ǘǖ谋Ｗo(hù)期限，而商業(yè)秘密沒有保護(hù)期限的限制，很多發(fā)明人或者研究人員更傾向于將自己的發(fā)明、科研成果當(dāng)做商業(yè)秘密來保護(hù)而不是申請專利。若將商業(yè)秘密的權(quán)利主體限定為經(jīng)營者，將會(huì)使一些擁有商業(yè)秘密的非經(jīng)營者的權(quán)利得不到保護(hù)，不利于此類主體合法權(quán)利的保護(hù)，也不利于激發(fā)科研人員、技術(shù)人員的發(fā)明創(chuàng)造。

（2）商業(yè)秘密的侵權(quán)主體的范圍過于狹窄。《反不正當(dāng)競爭法》將侵犯商業(yè)秘密的主體限定為經(jīng)營者。但是實(shí)踐中，經(jīng)營企業(yè)很難直接獲取其他企業(yè)的商業(yè)秘密，多是通過聘用其他企業(yè)的員工或者知悉他人商業(yè)秘密的第三人，而獲取商業(yè)秘密，即商業(yè)秘密侵權(quán)行為的發(fā)生，很多時(shí)候是由于企業(yè)員工“跳槽”引起。

侵犯商業(yè)秘密的造成的損害往往十分嚴(yán)重，如果將侵權(quán)主體只限定為經(jīng)營者，很可能造成被害人的損失無法得到充分的賠償，故商業(yè)秘密的侵權(quán)主體范圍不應(yīng)只限定為經(jīng)營者。

（3）商業(yè)秘密的保護(hù)的對象過窄。TRIPS協(xié)議中將商業(yè)秘密界定為“未披露的信息”，在市場競爭中，不只有技術(shù)信息與經(jīng)營信息能為市場參與者帶來經(jīng)濟(jì)利益或爭取競爭優(yōu)勢，而我國《反不正當(dāng)競爭法》僅將商業(yè)秘密限定為“技術(shù)信息或商業(yè)信息”，其規(guī)定的保護(hù)范圍過于狹窄，與商業(yè)秘密保護(hù)范圍日益寬泛的國際趨勢背道而馳。具體而言，商業(yè)秘密的范圍既然由其構(gòu)成要件決定，那么就完全沒有必要在規(guī)定構(gòu)成要件的同時(shí)，還將其范圍具體化為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

（三）商業(yè)秘密侵權(quán)行為的民事賠償責(zé)任過于籠統(tǒng)

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二十條第1款規(guī)定過于籠統(tǒng)，商業(yè)秘密的侵權(quán)行為有多種，針對同一商業(yè)秘密，不同的侵權(quán)行為帶來的損害程度是不同的。《反不正當(dāng)競爭法》第十條列舉了侵犯商業(yè)秘密的行為。換言之，商業(yè)秘密的侵權(quán)行為主要是三種，即以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或允許他人使用。第一種情形是侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，在還未來得及披露或者使用時(shí)，被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)，權(quán)利人要求其承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，侵權(quán)行為人可能并未對權(quán)利人造成損失，亦未因此獲利，按照《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定，侵權(quán)人只承擔(dān)權(quán)利人因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的費(fèi)用，侵權(quán)人的違法成本太低，對其沒有威懾作用。第二種情形是侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取并使用或者允許他人使用，并且未披露。在這種情形下，有兩種情況：第一，權(quán)利人并未使用該商業(yè)秘密，侵權(quán)人的侵權(quán)行為將會(huì)造成權(quán)利人喪失其可得利益以及市場競爭優(yōu)勢，而這些損失難以估算，難以保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。第二，權(quán)利人已經(jīng)使用了該商業(yè)秘密，侵權(quán)人的侵權(quán)行為將會(huì)削弱權(quán)利人的競爭優(yōu)勢，而此種競爭優(yōu)勢的損害難以計(jì)算，侵權(quán)人的賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)獲得的利潤。第三種情形是侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密并披露，在此種情形下，權(quán)利人將遭受巨大的損失商業(yè)秘密一旦被披露，后果可能是大量的模仿，或者利用該信息研發(fā)更好的產(chǎn)品。這樣的結(jié)果不僅使得權(quán)利人付出的努力前功盡棄，而且會(huì)破壞市場的競爭秩序，此種損失難以估算，無法使權(quán)利人的損失得到充分的補(bǔ)償。

三、我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密保護(hù)的完善

（一）進(jìn)一步明確商業(yè)秘密的概念

國外對商業(yè)秘密概念的界定有兩種立法模式，其一是列舉式，例如美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》；其二是概括式，例如Trips協(xié)議第七節(jié)第39條。這兩種方式各有利弊。我國《反不正當(dāng)競爭法》采用的是概括式立法模式。采用概括式的立法模式界定商業(yè)秘密，包容性更強(qiáng)，但是過于抽象，不利于在實(shí)踐中準(zhǔn)確判斷；采用列舉式立法模式界定，使商業(yè)秘密的范圍受到限制，但是內(nèi)容具體，有利于在實(shí)踐中判斷、適用。鑒于此，筆者認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的界定應(yīng)采取概括加列舉的立法模式，即在概念的前一部分通過列舉的方式將商業(yè)秘密的具體類型進(jìn)行羅列，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，會(huì)出現(xiàn)新的信息類型可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，因此，在概念的后一部分可以進(jìn)行概括式的歸納出商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，來應(yīng)對將來的變化。

（二）擴(kuò)大商業(yè)秘密的保護(hù)范圍

TRIPS協(xié)議將商業(yè)秘密界定為“未披露的信息”，而我國《反不正當(dāng)競爭法》僅將商業(yè)秘密限定為“技術(shù)信息或經(jīng)營信息”，其規(guī)定的保護(hù)范圍過于狹窄，其與商業(yè)秘密保護(hù)范圍日益寬泛的國際趨勢背道而馳，亟需完善。具體而言，在權(quán)利主體上，可以借鑒我國民法中的表述，將商業(yè)秘密權(quán)利人界定為依法對商業(yè)秘密享有所有權(quán)或者使用權(quán)的公民、法人或者其他組織，以擴(kuò)大商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。在侵權(quán)主體上，應(yīng)當(dāng)取消經(jīng)營者這一不當(dāng)限制，將商業(yè)秘密權(quán)利人之外的市場參與人列入侵犯商業(yè)秘密的主體范圍。商業(yè)秘密的范圍既然由其構(gòu)成要件決定，那么就完全沒有必要在規(guī)定構(gòu)成要件的同時(shí)，還將其范圍具體化為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。相反，只要是符合構(gòu)成要件的信息，我們均可以此推定為商業(yè)秘密。

（三）增加禁令制度

在美國商業(yè)秘密保護(hù)中，禁令救濟(jì)是使用最廣泛的一種救濟(jì)方法。所謂禁令救濟(jì)制度，是指當(dāng)商業(yè)秘密遭受實(shí)際的侵占或潛在的侵占威脅，尚未喪失秘密時(shí)，當(dāng)事人申請有關(guān)部門采取措施，防止商業(yè)秘密被進(jìn)一步侵害的救濟(jì)制度。商業(yè)秘密的價(jià)值源于其秘密性，一旦失去秘密性，給權(quán)利人造成的損失難以準(zhǔn)確計(jì)算，侵權(quán)人賠償?shù)臄?shù)額也不能完全彌補(bǔ)，因此，禁令救濟(jì)制度對商業(yè)秘密的秘密性的保護(hù)具有重要的意義。我國的市場經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，對商業(yè)秘密的保護(hù)需要逐步完善，在我國的專利、著作權(quán)及商標(biāo)的保護(hù)中均規(guī)定了訴前臨時(shí)禁令制度。商業(yè)秘密作為一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在保護(hù)時(shí)可以增設(shè)禁令制度。與作品及專利相比，商業(yè)秘密的秘密性要求更高，因此禁令制度的內(nèi)容不應(yīng)僅限于訴前臨近禁令，可以借鑒美國的暫時(shí)限制令制度，其商業(yè)秘密存在被泄露的明顯威脅，權(quán)利人可以申請法院下達(dá)的禁令，并提供相應(yīng)的擔(dān)保。

（四）增加民事責(zé)任承擔(dān)的形式及對侵權(quán)行為處罰力度

（1）增加停止侵害、消除危險(xiǎn)等民事責(zé)任承擔(dān)形式。我國《民法通則》規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀等。承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。而《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為人承擔(dān)的責(zé)任只有損害賠償，過于單一。在商業(yè)秘密權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人的侵權(quán)行為時(shí)，可以要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，或者在發(fā)現(xiàn)其他相對人有侵犯商業(yè)秘密的危險(xiǎn)，可能造成權(quán)利人損失時(shí)，可以要求行為人消除危險(xiǎn)。

（2）增設(shè)商業(yè)秘密侵權(quán)的懲罰性賠償制度。懲罰性賠償?shù)哪康氖菫榱藦浹a(bǔ)補(bǔ)償性賠償?shù)牟蛔?，并且懲罰、遏制、威懾違法者，增加違法者的違法成本，使其以后不敢再犯。我國《反不正當(dāng)競爭法》中在對侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行民事賠償時(shí)，采取的是補(bǔ)償性賠償?shù)姆椒?，通過侵權(quán)人的賠償來彌補(bǔ)權(quán)利人的損失。但是因?yàn)樯虡I(yè)秘密的特殊性，這種補(bǔ)償往往是不能夠彌補(bǔ)權(quán)利人的全部損失的。懲罰性賠償制度不僅能夠更多的彌補(bǔ)商業(yè)秘密權(quán)利人的損失，還可以對商業(yè)秘密的侵權(quán)人起到威懾的作用，避免其再犯，因此，在商業(yè)秘密侵權(quán)的民事賠償中引入懲罰性賠償制度是有必要的。鑒于懲罰性賠償是一種較為嚴(yán)厲的懲罰措施，應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍、適用標(biāo)準(zhǔn)、賠償?shù)臄?shù)額，對其適用應(yīng)嚴(yán)格遵循法定原則。

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作者簡介：

柯天瑤，武漢大學(xué)13級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生。