農地承包權與經營權分離的特殊價值與風險防范

黃延廷++高銘遠

摘要：農地承包權和農地經營權各有其豐富的基本內涵。農地承包權與經營權的分離有利于消除農戶流轉土地的后顧之憂、有利于保護經營權人的利益、有利于破解農地經營權抵押的困局、有利于實現土地的規模化經營。但農地承包權和經營權的分離也可能產生農地經營者一方獨大、國家糧食安全危機等各種風險，可通過合理設置兩權分離期限、嚴格審查和監管農地農用、建立健全農村社會保障制度等措施來進行風險防范。

關鍵詞：農地承包權；農地經營權；分離；價值；風險防范

中圖分類號： F321.1文獻標志碼： A文章編號：1002-1302（2016）05-0001-04

通信作者：高銘遠，碩士研究生，研究方向為經濟法學。E-mail：627843864 @qq.com。2014年底，黨中央、國務院發布了《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》和《關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》2個重要文件，其中提出“實行農地所有權、承包權、經營權三權分置”，“農地產權交易以農戶承包土地經營權為主，不涉及農村集體土地所有權和依法以家庭承包方式承包的集體土地承包權”，“突出資產使用權租賃市場的特征”。這表明我國農村土地流轉政策有了新的變化，對農地資源的重新配置和優化配置以及農地規模化經營也必將產生更大、更好的推動作用。鑒于此，理論上研究農地承包權與經營權分離的特殊價值與風險防范便有了重要的實踐意義。

1農地承包權與經營權的基本內涵

1.1農地承包權的基本內涵

農地承包權是指農民家庭平等承包集體土地并獲取相應收益的權利，從實質上講，是農村集體成員權在農村土地權益上的體現[1]。農地承包權的基本內涵如下：

（1）農地承包權是一種成員權。成員權是以某一團體的成員資格為前提的權利，同時，它也是一種概括性的權利。針對農地承包權這種成員權來講，涵蓋了土地承包權、國家征地補償分配權、農村宅基地分配使用權、集體股份分紅權以及各種公共福利的獲得權等經濟權利與經濟民主管理權利。農村土地承包權事關農村集體組織成員的生存以及社會的公平正義，屬于農民所享有的一項最基本的權利和最重要的權利。

（2）農地承包權的主體是農戶。農村土地承包權的主體是承包合同的當事人——農戶，并不是農村集體成員個人。農戶家庭通過土地承包行為從集體那里（發包方）獲得包括承包權和經營權在內的較為完整的土地權利。此時，農戶有權再通過出租、轉包等行為方式將農地經營權讓與給其他的經營主體。相對于新的土地經營權人，土地承包權的主體是初始主體。

（3）農地承包權是財產權利。在土地征收和土地流轉時，農戶可以獲取土地承包權所帶來的資本收益。農村土地家庭承包的特性決定了農戶土地承包權是一種概括性的、統一性的權利。在農戶家庭關系存續期間，承包權是共同共有。比如其中的土地租賃收入分配請求權，就是一種抽象的不可分割的權利，一般情況下家庭成員不得單獨行使。

（4）農地承包權的主要權能包括收益與處分。農地承包權是法定權利，是按照法律的規定而享有的權利。承包權人可以自己經營土地獲取農業收益，也可以依照法律規定將承包土地上的經營權讓與他人，在此一債權性流轉（土地出租）關系存續期間，承包權人只能收取地租，不能組織生產經營和處置產品。

（5）農地承包權人對土地實行直接占有或間接占有。在農地承包權與經營權分離的狀態下，承包權人變直接占有土地為間接占有土地。從邏輯上來說，既然農地承包經營行為包含農地承包和農地經營2個前后相繼的行為，那么，其上的權利——農地承包經營權自然也可以分解為農地承包權和農地經營權2個權利。當承包權人自己經營土地時，是對土地直接占有，當承包權人出租土地、自身不經營時，他對土地是一種間接占有。在土地流轉關系終止之后，農地承包權人又收回土地，恢復了土地經營權，繼續對土地實行直接占有。

1.2農地經營權的基本內涵

農地經營權是指在農戶家庭承包土地的方式下，本農戶所在集體經濟組織以內的其他農戶或者本農戶所在集體經濟組織之外的個人和單位（包括法人和其他經濟組織）對土地享有的占有、使用、收益的權利。其基本內涵如下：

（1）農地經營權是以農地的承包權為基礎的派生權利。如果沒有承包權，自然就沒有經營權，它們之間是一種皮毛的關系（皮之不存，毛將焉附）。土地承包權最主要的權能就是土地承包與土地經營，所以以往多稱承包經營權。這2種權能既可由承包農戶一體承擔，也可在不同主體之間分割承擔。當它們由承包農戶一體承擔時，經營權就被承包權所遮擋，主要顯示的是承包權。當它們被不同主體分割承擔時，經營權就得以顯化，就產生了獨立的經營權人。土地承包權屬于土地經營權的上位概念。

（2）農地經營權的性質是債權。農地經營權只有在與農地承包權分離時才能被獨立地稱作農地經營權，當它與農地承包權合一時，其被農地承包權涵蓋，其稱謂自然也就被湮沒，僅顯示出農地承包權，最多可以被稱為承包經營權。所以，說到農地經營權時，它就處在與農地承包權分離的狀態。這時，農地經營權人與農地承包權人是一種債權法律關系，主要受《合同法》的規范與約束。農地經營權是基于土地流轉合同（出租合同、轉包合同）約定、意定的原因而產生的，因而其本身是一種債權，屬于契約之債，并不是物權。

（3）農地經營權人對土地的占有是一種直接占有。農地經營權人對土地的占有屬他物占有，即對他人之物的占領、控制。他物占有是現實占有中的直接占有。在這種情況下，占有是一種實際的、事實的狀態，而支撐直接占有的是一種權利，這個權利就是合同債權（在出租、轉包合同中當事人約定經營權人可以占有、使用土地）。

（4）農地經營權的主體具有復雜性。在農地轉包的模式之下，農地經營權主體是同一集體經濟組織內部的其他農戶。在農地出租的模式之下，農地經營權主體是本集體經濟組織以外的其他農戶或者法人、經濟組織和個人。農地經營權雖然不是從發包方——村集體經濟組織那里取得的，但是它是從初始主體——承包人那里取得的，故其主體被稱之傳來主體。

（5）農地經營權人在權利行使過程中要受到一定的拘束。首先，農地經營權有法定最長期限的限制，其享有的最長期限不得超過承包農戶剩余的土地承包期限，這恰是其依附于承包權的體現。其次，農地經營權人本身并無對農地獨立的處分權利，如果對占有的土地實行再流轉，必須征得原承包農戶的同意。

2農地承包權與經營權分離的特殊價值

2.1有利于消除農戶流轉土地的后顧之憂

現有農戶零散經營農地的狀況絕非農地現代化經營的狀態，農地資源必須進行流轉以求重新配置、優化配置從而取得更高的農業效率、農業效益[2]。然而，自我國農業法律尤其是農業政策極力倡導、號召農地流轉、實行農地規模化經營以來，我國農地流轉的效果并不理想。首先是農地流轉率較低。據許多學者近期在全國開展的農村土地調查可知，僅有15%以下的農地參與了流轉[3]。其次是流轉的期限太短。多項調查顯示，以1年為期的比例多達1/4，而有將近一半的農戶在轉出土地時沒有確定期限。根據合同的基本原理，不定期的合同就是最不穩定的合同或者是最短期的合同，因為當事人可以隨時撤回（就是今天轉出土地明天收回土地也在允許之列）。再次是流轉的塊均面積小且轉入戶也不能合并。究其各種原因，最主要的就是農戶害怕土地轉出之后從而失去土地。本課題組在湖北省黃石市、河南省南陽市等多地農村考察時，當問及當地的農民為什么不愿流轉土地時，多數的回答是：我們把土地轉給別人耕種，村里或者鄉里（領導）會說，既然你們已不愿種地（把土地給了別人），也就是說你們已不需要土地了，那就把土地收回來交給更需要土地的人種，以后也不再給你們分地了，可以給你們一些補償。補償能有多少？我們害怕土地一去不回，所以就不敢流轉土地了。本課題組又走訪了鄉、村干部，問他們為什么對農民流轉土地會有這樣的想法時，他們認為，農民流轉土地就是把整個土地的權利都轉讓給了對方，他們對轉出后的土地漠不關心，也不管對方如何使用土地，有的流轉土地費用極低，還有的根本不收費用，綜合這些可以認為他們已不需要土地，應該把土地收回，況且村里還有很多新添人口（剛嫁過來的媳婦和新出生的孩子等）沒有土地。看來，人們大都對土地的權利狀況理解不足，普遍認為只要把土地流轉給別人，交由別人耕種，就是把土地權益的整體交了出去。這些認識阻礙了土地的流轉，影響了農地的現代化經營。現在國家政策明確規定農戶流轉土地只流轉土地經營權，不留轉土地承包權，農民把土地流轉出去還保留了重要的、根本性的權利——物權性質的承包權，也可以說是把土地的“田面”流轉出去了，還保留著“田骨”，也就是永遠不會喪失土地（除非自己愿意通過法定渠道退出農地）。農民沒了流轉土地的后顧之憂，他們流轉土地的積極性肯定會大大提高，土地就會重新優化配置，農地規模化、現代化經營的局面就會好起來。

2.2有利于保護經營權人的利益

在政策沒有確定農地權利“三權分置”、承包權和經營權可以分離、農地流轉市場屬農地租賃市場之前，農民流轉土地心里不踏實，只愿進行短期流轉，這樣便于早點收回土地（這和人們的民間高息存款心理一樣，一些民間投資擔保公司借款的利息很高，是銀行存款利息的10倍左右，人們想存又害怕錢“飛”，就選擇3個月或2個月的最短期存款），農民收回土地之后，先觀望一段時間，接著再進行短期流轉，如此反復，形成了土地流轉期限上的惡性循環。轉出土地農戶如此做法最大的受害者就是轉入土地進行農業規模化生產的經營者。眾所周知，農業的現代化經營需要較大的投資，而投資又有一個重要的條件，就是經營期限必須足夠長，這樣才能收回投資的成本和取得更大的效益。如果經營期限較短或者太短，經營者就不敢進行較大的農業投入，尤其是大型機械和先進的科技，試想如果今年經營者花了100萬元買了臺最新配置的耕地播種機，剛剛用了1年，明年土地承包人都要陸續收回土地，就算其1年凈收益20萬元，那剩下的80萬元成本怎么辦？只能自己賠了。因此有意經營農業的能人和較強的農業企業在目前較短的農地經營期限面前都不敢向前，農地經營期限問題成了我國農業規模化經營、產業化經營的嚴重束縛。現在國家政策關于農戶只流轉土地經營權、永久保留土地承包權的規定，不僅使農民紛紛流轉土地，而且使他們更愿意長期流轉土地（頻繁短期流轉土地的成本較高，比如要不斷尋找承租人、不斷談判、不斷簽合同等等會花去較多的費用），這對轉入土地進行規模經營的新型農業經營者來說無疑是一個重大利好，土地經營期限長了，他們都愿意買大設備、好設備、高級設備了，再以前邊的那個例子來計算，如果農戶們租出土地的期限是20年，每年這個經營者的這臺設備的凈收益是20萬元，5年便可收回這臺設備的成本，剩下的15年凈收益就是300萬元，可以說農地經營者的利益得到了充分的保護。農地經營、農業投資有利可圖，大家都紛紛進入、紛紛投入，我國的農業現代化便指日可待。

2.3有利于破解農地經營權抵押的困局

農地經營權抵押問題一直是困擾農業生產融資以及發展現代農業的一個突出問題[4]。一般來說，農戶和新型農業經營者都愿意以農地經營權抵押貸款，但是由于此種貸款難以操作且風險極大，所以銀行方面興趣不大，抵押雙方的意思不能一致，抵押貸款便難以成行。現在農地承包經營權兩權分置，經營權的獨立性明顯增強。為了明確其獨特權能，在農地確權的過程中就要為其發放權屬證明，即農地經營權證。此證是農地經營權流轉合同生效以后，地方政府依法確認經營權人享有農地經營權的法律憑證，農地經營權證只限持證的農地經營權人本人使用。當然，在給予經營權人證書的同時，相關部門還需要進行登記以備查詢和變更。這樣農地經營權人在向銀行貸款時就可以向銀行交付經營權證或者他項權證了（并在相關機構辦理抵押登記手續），銀行能夠握有一定的權利證件，既便于操作還可以減小風險，自然就愿意放款了。再者，農地承包權和農地經營權兩權分離使農地流轉更加流暢，農地更易連片集中，轉入土地的新型農業生產經營者往往擁有規模可觀的、大面積的土地。這樣，分散的土地集中后提高了土地資產的價值，從而也滿足了銀行對抵押品的價值要求和喜好（抵押品有價值，銀行才會給貸款，抵押品的價值越高，銀行給的貸款額就越高），銀行貸款幾乎沒有風險或者風險極小，相反銀行的利息收入又高又穩，收益遠大于風險。與此同時，貸款對象限于新型農業生產經營者這些規模經營主體在客觀上也減少了銀行在審查、監督貸款人時的信息維度，大大降低了銀行在貸款過程中的交易費用、運營成本（銀行在面對1個擁有6.67 hm2土地經營權的客戶和面對20個擁有0.33 hm2土地經營權的客戶的情況下，前者所涉及的信息費用更低），這些都直接促進了農地經營權抵押融資的順利進行。

2.4有利于實現土地的規模化經營

農地的各項權能在不同主體間的分割與界定，是有效提升農地資源配置效率的基本要素。放活農地經營權，同時又穩定農地承包權，稀缺、珍貴的耕地資源便可以在更大的范圍內順暢流轉，最終它們就能夠達到集中、優化配置的狀態，因為根據資源的流動規律，它們最后必然集結于最能高效利用它們的經營者手中[5]。農地資源在流轉的過程中，最終流入家庭農場、專業種植大戶、農民專業合作社、農業產業化龍頭企業這些資金和技術優勢比較明顯且利用土地也最高效的新型農業經營主體手中，土地由成千上萬的普通農戶家庭流入位數有限的精英經營體之中，土地總量基本不變，土地經營單位大幅減少，單位土地經營規模必然大幅上漲（日本就是在大興土地租賃市場之后，普通農戶才大大減少，土地單位經營面積才逐步提高[6]）。這樣，我國之前很難解決的土地規模化經營問題（很多地方土地流轉之后呈現出更為細碎化的經營狀態[7]）在農地承包權與經營權分離之后便可迎刃而解，進而，農業的產業結構調整、農業的專業化經營狀況以及糧食安全狀況都可以得到極大改善。

3農地承包權與經營權分離的風險防范

20世紀80年代農地承包經營權與農地所有權分離時，出現了農地所有權虛化、農地承包經營權權能弱化等種種弊端，當前的農地承包權與農地經營權的再次分離適當克服了以往的弊端，強化了農地承包權（承包經營權）的物權性質，但也并不是十全十美，必須時刻警惕這種分離可能引發的各種風險并進行有效防范。

3.1農地承包權與農地經營權分離的潛在風險

首先，農業的投資較大、風險較高而且收益較低，這就可能導致部分工商企業通過長時間以及大面積地租賃農戶承包地，以持續獲得投資收益、賺取規模效益和降低農業風險，他們更可能以部分土地或者大部分土地經營非農產業，從而獲取巨額利潤以彌補農業利潤較低之失，這樣，農地用途非農化、非糧化的問題和形勢就嚴峻起來。其次，農地承包權與經營權分離以后土地的承包關系并不改變，且流轉土地經營權可以獲得一定的經濟收入，所以相當一部分進城務工農民就會長期流轉土地經營權，若他們日后無法在城市立足而試圖回鄉務農（更多的是由于非自身原因，如金融危機等），則又因土地經營權流轉期限未滿而無法立即收回承包地，從而導致他們生活困難無依，甚至有可能引發社會不穩問題。再次，農村土地承包權與經營權分離后，農地經營權人在較長的時間內占有并且使用土地，他們在一定程度上也可以直接對抗農地的承包權人，因此就有可能存在農地的經營權一權獨大甚至吞噬農地承包權和所有權的風險。

總之，農地承包權與經營權分離之后，土地利用效率得到提升，土地增值空間也進一步加大。一方面，要防止強勢的新型經營者大量、長期地進入土地和農村，擠壓農民乃至農民集體的利益空間；另一方面，還要保證土地承包權人能夠比較穩定地從土地經營與發展中獲取相應的利益。正如有的學者所言：“如果不重視普通農戶的利益和需求，而將主要資源、政策、話語都服務于新型的農業經營主體，就可能在發展現代農業的過程中進一步削弱當前為普通農戶提供的最低限度的服務，從而導致農民的破產[8]。”實施農地承包權與農地經營權分離的改革，必須平衡和協調好承包人和經營權人的利益，把握好承包權與經營權的分離程度。

3.2農地承包權和農地經營權分離風險的防范對策

3.2.1保證農地農用，嚴防農地非糧化、非農化行為農地承包權與農地經營權分離之后，農業龍頭企業和其他涉農公司等強勢經營主體要比農業種植大戶和家庭農場更容易獲得土地，然而，這些資本更容易為了超級利潤（暴利）而改變土地的農業用途（馬克思曾說，資本的天性就是追求最大的利潤，這也將導致社會的失衡和動蕩），去從事土地的工商業開發和利用。為了防止這些工商企業下鄉可能引發的農地非農化、非糧化問題，最好的辦法就是加強其下鄉前的審查和下鄉后的監管，隨時隨地查處他們可能的相關違法、違規行為。農地受讓主體沒有資格限制，并不是說只要這些主體和作為承包人的農戶達成約定即可成為土地經營權人，還應該進行準入的條件審核，從源頭上控制農地他用的風險，譬如，應當審核受讓主體是否有從事相關農業生產的經驗，是否有一定的資質，計劃開展的農業項目是否符合當地政策，當地的土地特質是否符合這些項目。此外，受讓土地的大資本必須提供一筆風險保障金，以償付投資失敗后的相關費用。比如土地使用費、對承包人損失的賠償費用等等。由于生產糧食和其他農產品利潤較低，可以通過新增補貼、開展農業生產者補貼試點、優先安排農機具購買補貼、發放應用新技術補貼、開展農產品目標價格保險試點和營銷貸款試點等一系列辦法，降低糧食和其他農產品生產的成本，鼓勵新興的農地經營權受讓主體進行糧食和農業的規模化生產。當下的農業和種糧補貼是直接發放給農戶的，農地的承包權與經營權分離以后，為避免拿補貼的不種糧、不務農，而種糧的、務農的卻拿不到補貼的現象，現行農業直接補貼分配制度必須要進行改革。農業補貼是國家的糧食生產扶持政策、激勵政策，并非農村社會的保障性措施。當前亟需實行的辦法是在分配新型農業經營主體的農業經營利潤時將種糧補貼進行相應的折抵加進他們的總利潤。同時，政府對農民發放的其他惠農補貼應當根據農地經營權分離的具體情況，發放到農業企業、農民合作社、家庭農場、種糧大戶等實際務農者手中，真正發揮農業補貼資金對糧食和其他農產品生產的鼓勵和獎勵作用。保證農地的農業用途，是承包權與經營權分離的底線。提高新型農業經營者的收益，是避免農地非糧化和非農化的關鍵和根本。

3.2.2合理設置兩權分離期限，控制農地流轉價格和流轉規模農地經營權流轉的期限（即承包權和經營權分離的時間）事關農戶和新型農業經營主體的切身利益，影響雙方土地流轉的積極性，非常重要。如果期限太長，就會產生土地使用主體一權獨大、勢強欺主的現象，農戶不愿意流轉。如果期限太短，土地經營主體難以收回投資成本，很不合算，即便以土地經營權抵押貸款，銀行也沒有興趣，所以，沒有個人和單位愿意轉入土地進行農業生產。這樣，就需要把握好農地經營權流轉期限的度。可參考《物權法》中規定的用益物權的期限以及農地承包經營權本身的存續時間，對農地承包權與農地經營權的分離設置一個合適的期限，比如10～15年，最長不得超過20年。和農地兩權分離期限的確定一樣，在農地經營權轉讓的價格上，也應該有一個通常標準。否則的話，若承包人的要價過高，經營人的成本加大，利潤減少，必將影響其轉入土地的意愿；若經營人給出的價格過低，經營權出讓不出讓對承包人的利害關系不大，又會反過來影響農戶流轉土地的意愿或者他們對流轉合同的履行。日本上世紀80年代后期曾對農地出租的價格根據各種農地的具體情況設定一個基本標準，出租雙方在實際交易的時候上下浮動不得超過這個標準的5%，這種辦法有力地推動了日本農地流轉及規模化經營[9]。因此，我國很有必要借鑒日本的經驗制定合理、良性的農地經營權讓渡對價標準來分配農業生產經營利潤，促進農地的順利、健康流轉，這就需要對農地經營權科學地作價評估。應當允許政府、有資質的中介服務機構以及民間的相關科研團體介入農地承包權與經營權的分離，由他們民主地、協商地、科學地根據農村土地的地形、土質、氣候影響等特點，確定各種土地相應的經營權流轉參考價格。同時，應將固定流轉價格與浮動流轉價格結合起來，可以根據新型主體流入土地的經營效益和國家糧食價格變化情況來浮動土地經營權的價格，這較之一次性商定土地流轉價格更加合理和公平，能夠保障農民獲得更加全面、更加長遠的土地利益。在流轉規模上，如果強勢經營者轉入土地規模過大，就有可能在一定程度上“獨占”經營，從而形成農產品的壟斷定價，不利于糧食安全和社會穩定，所以土地流轉的規模大小應該在效率和收益性之間找到一個合適的平衡點。具體計算方法應是：（1）新型主體土地經營規模的農業收入要相當于當地二、三產業務工、經商的收入。（2）新型主體土地經營的規模要相當于當地農戶平均承包土地面積的12倍左右。換言之，土地流轉規模要因地制宜，要與當地的農村勞動力轉移規模和當地的城鎮化進程相適應，要與當地的農業科技進步和生產手段改進程度相適應，要與當地的農業社會化服務總體水平相適應。

3.2.3建立健全農村社會保障制度，保證離城返鄉農民生活無虞農村社會保障制度是農民流轉土地、退出土地、逐步市民化以及城鄉一體化發展的基礎性制度，目前我國農村雖已有醫療、養老、教育、住房等各方面的社會保障制度，但還比較粗糙，處于低水平的狀態，因此其保障效果也就不如預期。所以，一定要繼續完善這一系列的保障制度，特別重要的是應該加大、加強政府對農村社會保障的投入。可借鑒日本、瑞典等國的經驗，對各種保障進行分類，屬于國民健康保障方面的，政府應承擔50%以上的保費；屬于基礎養老保障方面的，政府應承擔35%以上的保費，另外，根據我國現階段的經濟特點，可實行特殊的農村社會保障費用籌集制度。比如，可以考慮通過土地出讓金的重新分配來減輕國家財政和農民家庭經濟的壓力，即應該規定地方財政以其取得的土地出讓金多給農戶撥付和優先為農戶撥付社保基金。這當然需要國家重新制定相關法律予以強制推行。與此同時，也需要根據返鄉農民的特點，針對他們突然回鄉、不能立即要回自己已轉出的土地的狀況，制定專門的保障措施。第一，要提供完善的鄉鎮就業服務。各鄉鎮可設立鄉鎮就業辦公室，免費為返鄉農民提供報紙、電話、咨詢和指導服務。為這些臨時的失業者提供再就業的機會。第二，要注重對返鄉農民的再就業培訓。對他們開展各種免費培訓活動，甚至可以考慮為參加培訓者發放培訓補助。對30歲以下的年輕農民可給予補助性貸款，以幫助他們進入更高級別的就業培訓乃至創業培訓。第三，還可以設立以工代賑的公共工程項目為他們提供工作崗位。地方政府通過設立如鄉鎮建筑、自然環境保護以及造田、造林等公共工程，為臨時失業的農民提供暫時性就業崗位以解決他們的暫時性困難。第四，建立農民工城市、農村社會保障切換制度。現在農民在城市就業基本都有了城市社會保障，應設計可行的轉換通道使這些城市保障在特殊的時期能夠轉換為農村社會保障，以確保他們即使離開城市回到農村也可生活無虞。

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