知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的認定
——從統一『海之言』案件談反不正當競爭保護

文/陳　奎　行鵬英

河南科技·知識產權

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的認定
——從統一『海之言』案件談反不正當競爭保護

文/陳奎行鵬英

實踐中，有關《反不正當競爭法》第五條第（二）項①《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。規定的仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的案件較為多見，比如紅罐涼茶之爭，哈啤、小肥羊的名稱保護之爭等等。本人近期辦理的統一“海之言”遭遇侵權案，即是因海之言產品廣受市場歡迎與認可，其名稱、包裝、裝潢屢次遭遇仿冒。那么在該類仿冒案件中，怎樣被認定為知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，從而獲得反不正當競爭法的保護？以下結合統一“海之言”案件，分上中下三篇逐一探討反不正當競爭法關于知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢的認定。

一、知名商品的認定

商品特有的名稱、包裝、裝潢是否能受到保護，前提是該商品是知名商品。因此，實踐中適用《反不正當競爭法》第五條第二項來解決仿冒商品問題，首要問題是認定是不是知名商品。如果不是，則難以受到反不正當競爭法的保護。什么是知名商品，認定為知名商品應當把握什么要件？

（一）知名商品的定義

國家工商行政管理局于1995年頒布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第三條規定，本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。

2007年最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條，進一步對“知名商品”進行了定義：在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“知名商品”。

由此定義我們可以知道，知名商品反映了某一商品在中國境內特定市場上的一種知名度。這種知名度涉及到特定市場的地域因素和人為因素，且知名商品可以通過使用取得。

（二）知名商品的認定條件

依據《解釋》和《若干規定》可知，知名商品的認定是由縣級以上工商行政管理機關或人民法院，在個案中進行認定。

為便于舉證，《解釋》第一條同時對認定知名商品的具體因素作了規定，“人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任”。據此規定，認定知名商品，應當由原告圍繞所列因素舉證證明商品的市場知名度，法院結合這些因素進行綜合考量。

證明市場知名度，首先需要把握的要件為：“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉”。這是判定的重要標準。這里，原告只需要舉證證明在中國境內，而不是整個國際區域具有一定知名度。對“相關公眾”的界定，可參考最高院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規定，商標法所稱相關公眾是指與商標所標示的某類商品或服務有關的消費者和與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者。即相關公眾包括兩類人群：相關消費者和與營銷密切相關的其他經營者。

具體需要結合以下要件進行舉證：

1.商品銷售方面：商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象。

關于銷售時間的要求現行法律沒有明確規定。證明銷售范圍，應當提供有關銷售合同、廣告合同、發貨單、運輸單等有關憑證。銷售額的證明可以通過提供交納稅款憑據、結算憑據、合同及發票等。“海之言”案件中，原告提供海之言產品自投放市場以來，各個子公司在全國多個省份的銷售情況，并提供相應出貨傳票及發票，證明了商品銷售量大，廣受市場認可。

2.商品宣傳方面：宣傳的持續時間、程度和地域范圍。宣傳的方式可以包括舉辦各類推廣活動、發布戶外立體廣告、網絡媒體、電視媒體廣告等。

“海之言”案件中，原告所提供的宣傳方面的證據覆蓋了以上多種宣傳方式，具體包括在全國多地的地鐵、公交、路牌、校園、商場等進行戶外廣告投放；在搜狐、新浪等200多家網絡平臺上進行廣告播放，同時在中央電視臺、湖南衛視等11個電視臺的多個頻道播放廣告；并舉辦海之言為主題的郵輪游和路演等大型活動。此外，原告還提供了以海之言冠名贊助“海洋日大型環保公益活動”的情況等，并提供第三方調查機構出具證明大型活動及公益活動的真實性。最后提供相應的發票證明以上大量廣告宣傳所付出的巨額廣告費。以上證據就充分證明了“海之言”產品在全國范圍宣傳的持續性以及宣傳程度之深，地域之廣。

3.作為知名商品曾受保護的記錄。

本案庭審中，原告提供了2015年4月、2015年10月，先后有多地的工商局將“海之言”作為知名商品進行保護，認定海之言產品包裝、裝潢為知名商品特有包裝、裝潢。同時認定侵權產品“海之情”“海風之言”“海之信”“海中之言”系仿冒原告知名商品特有的包裝、裝潢，并對此進行了行政處罰。

此外，知名商品的認定是考慮綜合因素的結果，《解釋》所列出的具體因素是認定知名商品的必要條件，原告為舉證充分，還可以補充提供商品獲得的有關榮譽或獎勵；公證機關作出的知名度的調查報告，廣告費用審計報告等證據，以更好的證明商品的市場知名度。本案中，原告提供了統一海之言產品獲得2015年“尼爾森創新獎”，該獎項是新產品受歡迎程度的權威標志。這更直接證明了海之言產品的知名度和受歡迎程度。

綜上，權利人主張其商品為知名商品的，應當重點圍繞商品銷售時間、區域、數額等銷售證據，網絡、電視等宣傳證據以及商品受保護情況等方面的證據，依照《反不正當競爭法》、《解釋》以及《若干規定》的相關規定，充分論證“商品為相關公眾所知悉，具有一定的市場知名度”這一重要標準。

二、知名商品特有名稱的認定

根據《若干規定》第三條，本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征。本規定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外。

（一）通用名稱原則上不能獲得保護

通用名稱是與特有名稱相對的。指為國家或某一行業所共用的，反映一類商品與另一類商品之間的根本區別的規范化稱謂，如“飲料”。通用名稱具有廣泛性、規范性的特征，不能獲得知名商品特有名稱的獨占權。由于該類商品的名稱被普遍使用，不能區分商品的來源，因此不能獲得反不正當競爭法的保護。但依據《解釋》第二條第二款規定，通用名稱如果經過長期使用能夠取得顯著性的，可以認定為特有而得到保護。

（二）“特有”的認定----顯著性特征的認定

《解釋》第二條規定，具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。同時列舉了四種因不具有顯著特征，不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形：（1）商品的通用名稱、圖形、型號；（2）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；（3）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；（4）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。前款第（1）、（2）、（3）項規定的情形經過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。

因此，具備區別商品來源的顯著特征是認定“特有”的主要標準。

（三）知名商品的特有名稱的認定

特有名稱是知名商品獨有的、與通用名稱有顯著區別的名稱。這種稱謂能夠區分同類商品中的不同商品。知名商品的特有名稱受我國《反不正當競爭法》保護，若注冊為商標，則受我國《商標法》保護。

結合司法判例，并依據《解釋》第二條之規定，認定知名商品的特有名稱應符合以下條件：

其一，該名稱不直接表示商品的功能、用途和質量，并且與此類商品的通用名稱有顯著區別；

其二，該名稱應當具有原創性或優先使用性，或者是通過經營者的使用使通用名稱具有了新的特定含義而形成；

其三，該名稱應當具有顯著的區別性，消費者可以自然地將該名稱和特定經營者以及知名商品聯系起來。

如本案中的“海之言”，“海”字突出了清爽的口感和海洋清涼的感覺，“言”是“鹽”的同音字，突出海鹽的添加，“海之言”三個字結合在一起突出了產品的特性，具備區別于其他產品的顯著性，形成商品特有的名稱。

三、知名商品特有的包裝、裝潢的認定

（一）特有包裝、裝潢的定義

根據《若干規定》第三條：本規定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。本規定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

在司法實踐中，“特有包裝、裝潢”是指對包裝的形態進行了一定創新性的改變，具有足以影響商品的識別性的特征。正因其具有的顯著區別性，才能起到一定識別產品來源的作用，《反不正當競爭法》對其進行保護才有意義。

《解釋》第三條對“裝潢”的外延性使用問題進行了明確，由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，可以認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“裝潢”。

（二）知名商品特有的包裝、裝潢的認定

知名商品的包裝、裝潢在一定程度上還反映出經營者的商業信譽和商品聲譽。仿冒知名商品特有的包裝、裝潢，根據《反不正當競爭法》以及《若干規定》的規定，是指擅自使用知名商品特有的包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品的行為。

1.擅自使用的界定

生產企業對知名商品特有的包裝、裝潢擁有所有權、使用權，其他企業在未取得許可的情況下作相同或近似使用，或者用于商品的交易文書、廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，均構成擅自使用。

2.地域性影響

關于地域性使用問題，《解釋》第一條第二款作了規定，在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競爭法第五條第（二）項規定的不正當競爭行為。因后來的經營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。

據此，若構成善意使用，必須以在后使用者證明其不知道在先使用者的存在，且兩者分別在不同的地域使用為原則。當在后使用者進入相同地域范圍足以使商品來源產生混淆時，法律支持在先使用者請求責令在后使用者附加足以區別商品來源的其他標識，由此產生辨別商品顯著性特征的效果。

3.仿冒知名商品特有的包裝、裝潢的認定

由于“仿冒”這種不正當競爭行為，會造成市場的混淆，《反不正當競爭法》第五條明確規定禁止仿冒。認定侵權人仿冒知名商品特有包裝、裝潢：第一，侵權人具有主觀故意性，利用知名商品的地位和影響力，為達到銷售自己產品，搶占市場份額的目的。第二，行為手段違法，擅自對知名商品的包裝、裝潢作相同或近似使用。第三，產生誤導的行為后果，足以產生相關公眾的誤認和混淆。

原告方首先要確認被侵權的商品是知名商品。因一般商品的包裝、裝潢不受反不正當競爭法的保護，對地域的要求應以該商品在中國境內在其知名的地域范圍內進行保護。

其次，該包裝、裝潢為該商品特有的，具有一定的創新性改變，并具有顯著影響商品識別性的特征。當然，知名商品所有人可以將符合外觀設計專利條件的包裝、裝潢申請專利進行保護。

再次，仿冒知名商品特有的包裝、裝潢確實造成了誤認和混淆。仿冒行為達到何種程度可認定為造成市場混淆的結果？根據《若干規定》第二條規定：使購買者誤認為該知名商品，包括足以使購買者誤認為是該知名商品。即仿冒行為達到“足以誤認”的程度，就可以認定造成市場混淆后果了。

“海之言”案件中，海之言產品的包裝、裝潢即具備顯著的區別性特征。其裝潢的大部分面積以透明方式來呈現，整體設計以海洋的感覺為主，突出了清爽的口感，突出海鹽的添加。海之言三個字的設計既突出了海浪的流動感，又表達了順滑的口感，強化產品概念。瓶貼正中央加入以海浪組成的LOGO，并且加入陽光、海星、小魚等能夠與海洋產生關聯的元素。右下方加入象征著海洋的雞蛋花，以及代表口味的正片，表達了這款產品融合了海洋以及水果的概念，設計具備一定的獨創性。此外，由于產品廣泛的市場知名度，該包裝、裝潢與產品之間已形成密不可分的商品來源識別關系，屬于《反不正當競爭法》規定的“特有的包裝、裝潢”。

以上，通過總結《反不正當競爭法》、《解釋》和《若干規定》中的相關規定，淺顯分析了知名商品、知名商品的特有名稱、知名商品的特有包裝和裝潢這些法律概念，同時結合自身參與辦理的案件，探討了如何通過證據來認定上述法律問題，以期更好的維護當事人權益。

（作者系河南國基律師事務所）