《貿易便利化協定》在WTO爭端解決中的適用問題論析

徐泉 林卯

摘要： 《貿易便利化協定》作為“多哈回合”談判早期收獲的成果，其法律地位的確認對于正確認識《貿易便利化協定》有著重要的理論和實踐意義。通過分析《貿易便利化協定》在WTO法律體系中的法律地位及其與世界貿易組織相關法律規則的適用關系，筆者認為《貿易便利化協定》屬于“多哈回合”法律文件的一部分，而不是“烏拉圭回合”法律文件的升級版。由于《貿易便利化協定》是各國利益妥協的產物，其法律用語包含了大量軟性用語并且直接或間接地規定了應當優先適用其他WTO法律規則的規定。這些都為《貿易便利化協定》在未來適用以及解釋上提出了挑戰。筆者通過逐條分析《貿易便利化協定》的有關條款內容，對于可能存在的法律適用和解釋上的難題進行了梳理，希望能為后續的研究打下基礎。

關鍵詞：貿易便利化協定；“多哈回合”談判；法律適用

中圖分類號：DF 961文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.04.07

引言WTO“多哈回合”談判自啟動以來一直在艱難中前行，在持續十余年的僵局之后，2013年12月在巴厘召開的第九次部長級會議上終于以早期收獲的形式達成了《貿易便利化協定》，讓人們對于WTO多邊貿易談判重獲信心。由于貿易便利化議題涉及大量敏感領域，在談判過程中，代表不同利益成員所組成的談判集團展開了激烈的利益博弈，而最終所形成的《貿易便利化協定》則是各成員妥協的產物。為了促成《貿易便利化協定》的通過，協定在條文設計上采用了大量的“軟性”用語并且直接或間接地規定了應當優先適用其他WTO法律規則的規定，這些都給未來WTO專家組以及上訴專家組適用《貿易便利化協定》帶來了挑戰。

一、《貿易便利化協定》法律地位分析2013年12月，在巴厘部長會議上世界貿易組織成員通過的《貿易便利化協定》屬于《巴厘一攬子協定》中唯一一部完整的協定，作為“多哈回合”的“早期收獲”其法律地位不同于傳統的WTO法律文件，因此筆者認為在分析《貿易便利化協定》適用問題前有必要對于目前協定的法律地位進行分析。

（一）《貿易便利化協定》仍未生效

根據《維也納條約法公約》的規定，國際條約的締結程序按照程序可分為普通程序和簡易程序。對于較為正式的國際條約的簽訂，通常采用普通締結程序。在這類締結程序中分為簽字和批準兩套程序，締約方在條約上的簽字只是條約對該締約國產生約束力的其中一個程序，單純的簽字并不代表該條約已經生效，并對該締約國具有約束力。普通締結程序的條約在通過簽字程序后還需要得到締約方國內的相關有權機關的批準或者提交批準書后，才能夠滿足該條約生效的條件。在有的條約中還約定了其生效時間是在提交批準書后一定期限后 參見：《維也納條約法公約》第12-15條。。簡易締結程序通常適用于普通締結程序以外的，重要性較低的條約。根據簡易締結程序生效的公約僅需要締約國在公約上簽字后即刻生效 參見：《維也納條約法公約》第12-15條。。此次《貿易便利化協定》是通過巴厘會議部長宣言中一個附件的方式予以公布，根據條約法的規定該協定目前還處于對約文進行議定這一階段 參見：《維也納條約法公約》第9-10條。。在巴厘部長會議上最終做出的部長決議中也明確規定了《貿易便利化協定》開放至2015年7月31日供締約國接受，并依照《建立世界貿易組織協定》第10條第3款的內容生效 Agreement on Trade Facilitation， Decision Adopted by the Ministerial Conference， World Trade Organization WT/L/911， Dec 11， 2013.。綜上，《貿易便利化協定》的生效需要獲得三分之二以上成員國完成國內批準程序后方可生效，2015年12月1日隨著哈薩克斯坦正式加入世界貿易組織，目前世貿組織成員國數量增加至162個，而截至2015年12月完成國內批準程序的成員國數量僅有63個，未滿足三分之二成員數量的生效條件。另外值得注意的是在《部長會議決議》文件中明確說明了《貿易便利化協定》的實質性內容已經確定，各成員除關于純粹形式性質的更改外不可進行實質性變更 Agreement on Trade Facilitation， Decision Adopted by the Ministerial Conference， World Trade Organization WT/L/911， Dec 11， 2013.。中國已于2015年9月完成了對《貿易便利化協定》的國內批準手續，2015年7月31日的開放期限距今已經超過約五個月時間，但各成員對于《協定》的接受依舊心有疑慮，筆者認為《協定》的生效還有很長的路要走。

西南政法大學學報徐泉，林卯：《貿易便利化協定》在WTO爭端解決中的適用問題論析（二）《貿易便利化協定》在WTO中的法律性質

對于《貿易便利化協定》法律地位的分析首先要明確一點，即《貿易便利化協定》不是一部獨立的國際條約，它是世界貿易組織多邊貿易談判所達成的協定，其屬于世界貿易組織法律框架范圍，生效后將成為世界貿易組織規則的一部分。世界貿易組織法律體系的歷史可以追溯到1947年成立的GATT規則以及后續的各種協定、部長會議決議等規則體系，但是它本身是1995年1月1日生效的《烏拉圭回合談判最終文件》，包括《建立世界貿易組織協定》（馬拉喀什協定）及其4個附件，即附件1各種實體法規則、附件2 《關于爭端解決機制和程序的諒解》、附件3 《關于貿易政策審議機制的諒解》、附件4各諸邊貿易協定。附件1有附件1A《貨物貿易多邊協定》、附件1B《服務貿易總協定》（GATS） 、附件1 C 《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS） [1]。其中，《貨物貿易多邊協定》對于貨物貿易方面進行了總覽式的規定，具體包括GATT1994以及其他12個具體的關于貨物貿易的協定。本次《貿易便利化協定》在序言部分明確規定“期望對GATT1994第5、8和10條的規定進一步的澄清和增強，以提高貨物移動、放行和清關的速度，其中亦包括貨物過境情況。” Agreement on Trade Facilitation， preamble， World Trade Organization，WT/L/931，July 15， 2014.根據該規定是否意味著《貿易便利化協定》屬于對GATT協定的升級版的協定呢？筆者認為答案是否定的。《貿易便利化協定》是“多哈回合”談判的產物，而“多哈回合”談判并不是對《烏拉圭回合談判最終文件》的更新，它是針對一套全新議題的談判，其最終目的是旨在形成《多哈回合談判最終文件》建立一套全新的世界貿易組織規則體系。《貿易便利化協定》作為“多哈回合”談判的成果，將屬于《多哈回合談判最終文件》，屬于新WTO規則體系的組成部分。

《貿易便利化協定》是WTO協定中“多邊貿易協定”的組成部分，根據《建立世界貿易組織協定》的規定，WTO規則體系分為兩大類，一類是對所有成員皆有約束力的“多邊貿易協定”，具體包括《建立世界貿易組織協定》附件1、2、3內的協定 Agreement Establishing the World Trade Organization， art 2.2.，各成員必須遵守這類協定的規定且不能對這類協定的某一內容提出保留，除非該協定本身同意成員對其某些條款進行保留 Agreement Establishing the World Trade Organization， art 16.5.。另一類則是允許成員選擇是否加入的“諸邊貿易協定” Agreement Establishing the World Trade Organization， art 2.3.，《建立世界貿易組織協定》附件4內的協定都屬于這一類協定，在1995年世界貿易組織設立之初主要包括《民用航空器貿易協定》、《政府采購協定》、《奶制品協定》和《國際牛肉協定》，后兩部協定于1997年被終止。《貿易便利化協定》生效后將屬于《建立世界貿易組織協定》附件1A的類別，屬于“多邊貿易協定” Protocol Amending the Marrakesh Agreement Establishing ， Decision Adopted by the General Council， World Trade Organization WT/L/940， Nov 27， 2014，p1.，對所有成員具有約束力，除協定允許外，任何成員不得對協定內的條款提出保留。

綜上，《貿易便利化協定》不僅是對現有WTO法律規定的一個更新，它更加屬于未來《多哈回合談判最終文件》的組成部分。此外，它屬于“多邊貿易協定”，各成員必須無保留地接受該協定，否則應退出世界貿易組織。

（三）《貿易便利化協定》與其他世界貿易組織規則的關系

在世界貿易組織規則體系中有大量條款與《貿易便利化協定》有著直接或間接的關聯，包括《實施動植物衛生檢疫措施協議》、《技術性貿易壁壘協議》、《裝運前檢驗協定》、《海關估價協議》、《原產地規則協議》和《與貿易有關的知識產權協議》等。《貿易便利化協定》的適用在某些情況下將對以上協定的適用造成影響。比如在《技術性貿易壁壘協議》中關于對技術規則和合格評價程序的規則將不適用于過境的貨物 Agreement on Trade Facilitation， art.11.8.。同樣的，現有的世界貿易組織規則也將通過不同方式對于《貿易便利化協定》的實施造成影響。

1.直接適用的現行世界貿易組織協定

《貿易便利化協定》生效后將對三類現有世界貿易組織規則進行直接的適用。首先，《貿易便利化協定》在序言部分明確了該協定的訂立是為了對于GATT第5、8、10條的規定加以確認和增強，以實現對國際貿易中貨物流動、放行和清關速度的提升。比如，《貿易便利化協定》第5條是對GATT第10條第3款a項的規定進一步的闡釋。GATT該項規定要求成員海關應當實施統一的、公正的且合理的行政規則。而《貿易便利化協定》第5條主要是規定了增強公平性、非歧視性和透明度的措施。其第1款明確要求應當對加強控制級別的信息進行統一的方式進行通知，并且還要求在需要加強控制級別的情況消失后或者存在對貿易限制更小的選擇時應當終止或中止有關通知。依據GATT第10條第3款a項的解釋《貿易便利化協定》的上述規定應當僅適用于通知的有關行政程序而非通知內容的本身。與GATT該項規定不同，《貿易便利化協定》第5.1條對于通知內容本身也做出了具體要求，這在GATT第10條中并無相關規定。因此，在解釋GATT第10條時應包含《貿易便利化協定》規定的上述具體要求，比如必須統一的適用、中止和終止有關通知[2]。

其次，GATT條款對于《貿易便利化協定》條款的適用范圍會產生影響，并進而對于爭端解決程序產生影響。《貿易便利化協定》第6.1條所規定的費用和規費未包含在GATT第3條所規定的稅費范圍內。而根據《貿易便利化協定》第1條規定，各成員對有關費用和規費的信息也應當進行公布 Agreement on Trade Facilitation， art.6.1.2.。所以過往對于GATT第3條的解釋將影響《貿易便利化協定》第6.1條甚至是第1條的適用范圍。同樣的，根據GATT第3條規定的對進口貨物征收的國內稅費包括增值稅和消費稅不屬于《貿易便利化協定》有關加快裝運條款的適用范圍 Agreement on Trade Facilitation， art.7.8.2（d）.。GATT第10條關于行政行為的規定也將用于對《貿易便利化協定》關于上訴和復議權利規定的有關條款的解釋 Agreement on Trade Facilitation， art.4.1.1.。除非《貿易便利化協定》有其他規定，GATT第22條和第23條也將適用于關于《貿易便利化協定》的磋商和爭端解決程序中 Agreement on Trade Facilitation， art.24.8.。

第三，《貿易便利化協定》部分條款明確規定應優先適用某一其他世界貿易組織協定，如明確規定了成員不得在區別程序和單證要求上采用與《實施動植物衛生檢疫措施協議》不一致的方式 Agreement on Trade Facilitation， art.10.7.2（e）.。在實踐中，貿易便利化措施和《實施動植物衛生檢疫措施協議》的有關控制措施可能對某一進口貨物同時適用。除此之外，《貿易便利化協定》還規定如同時滿足本協定和《原產地規則協定》的要求，關于貨物原產地的預裁定可以成為《原產地規則協定》意義內的對原產地的判定。同樣，如預裁定滿足兩協定的要求，根據《原產地規則協定》所做原產地的判定可作為本協定意義內的對原產地的預裁定。在滿足本條要求的情況下，不要求各成員針對原產地判定根據本條規定在已根據《原產地規則協定》所做安排之外另行作出安排 Agreement on Trade Facilitation， note 3.。《貿易便利化協定》還規定了要求成員在不影響《裝運前檢驗協定》所涵蓋的裝運前檢驗以及為《實施動植物衛生檢疫措施協議》目的所進行的裝運前檢驗的前提下，不再采用或適用新的要求，這一規定明確了《貿易便利化協定》對《裝運前檢驗協定》的適用，并認可出現同時適用《實施動植物衛生檢疫措施協議》的情況 Agreement on Trade Facilitation，art10.5.2.。《貿易便利化協定》在對有關裝運前檢驗的要求上充分認可《裝運前檢驗協定》和《實施動植物衛生檢疫措施協議》的有關規定，明確了為不妨礙兩協定的適用不得再增加額外的檢驗要求。這一規定將為未來對《貿易便利化協定》有關裝運前檢驗的有關要求的解釋帶來困難，專家組和上訴專家組在解釋過程中需要同時考慮到《貿易便利化協定》、《裝運前檢驗協定》和《實施動植物衛生檢疫措施協議》的相關規定，并協調三者之間的關系。

2.間接適用的現行世界貿易組織協定

在某些情況下盡管《貿易便利化協定》未明確規定適用其他現行世界貿易組織協定，但還是會間接地適用某現行世界貿易組織規定。比如，《貿易便利化協定》第5條規定了增強公正性、非歧視性及透明度的其他措施，其中包含允許成員可以為保護其領土內的人類、動物或植物的生命或健康，而增強對通知或指南所涵蓋的食品、飲料或飼料的邊境監管或檢查水平 Agreement on Trade Facilitation，art5.1.。該條規定中關于保護人類、動物或植物的生命或健康的內容將牽涉到《實施動植物衛生檢疫措施協議》的調整范圍，而兩協定對此的相關規定存在區別。比如《貿易便利化協定》第5.1條規定的通知制度超出了《實施動植物衛生檢疫措施協議》的相關要求，屬于超SPS（《Sanitary and Phytosanitary Standarts》，SPS，衛生與植物標準）規定，但該條規定的適用必然會間接的考慮后者的有關規定。另一個例子是某貨物不符合《實施動植物衛生檢疫措施協議》規定或者有關技術規定的將不被允許進口 Agreement on Trade Facilitation，art10.8.1. 。有關的衛生檢疫規定和技術規定必然涉及到《實施動植物衛生檢疫措施協議》和《技術性貿易壁壘協議》的有關規定。這兩個協定與《貿易便利化協定》都明確規定了不得被實施對貿易施加不必要的障礙或變相的限制貿易的措施。此外，《貿易便利化協定》在關于將貨物放行與關稅、國內稅、規費和費用的最終確定相分離的規定中明確要求“該規定的實施不得影響其成員對貨物進行審查、扣留、扣押或沒收或以任何與其WTO權利和義務不相沖突的方式處理貨物的權利。” Agreement on Trade Facilitation，art.7.3.6. 在該規定中盡管并未明確具體的現行世界貿易組織規定，但是其中關于“與WTO權利和義務不相沖突的方式”的表述將牽涉到其他現行世界貿易組織規則，比如《與貿易有關的知識產權協議》第57條規定成員有權以知識產權的理由扣押有關貨物。

綜上所述，《貿易便利化協定》的某一條款的適用可能會涉及到多個世界貿易組織規則的相關規定。如《貿易便利化協定》中關于拒絕貨物進入的規則就涉及到了衛生檢疫措施和技術檢驗措施 Agreement on Trade Facilitation，art.10.8.1.，其調整范圍必然與《實施動植物衛生檢疫措施協議》和《技術性貿易壁壘協議》的調整范圍有所重合。這些都將給未來《貿易便利化協定》條款適用過程中的解釋增加難度，各國在實施過程中需要考慮其他世界貿易組織規則的相關規定，切不可單獨的對有關規則進行適用，這樣可能會出現有關措施盡管符合《貿易便利化協定》的規定但卻違反其他世界貿易組織規則的情況。

二、WTO爭端解決機制適用的法律范圍在討論WTO爭端解決機制適用法律范圍之前，我們必須分清法律適用和管轄權之間的關系。這兩者在爭端解決機制運行過程中有著緊密的聯系，無論是討論管轄權問題還是具體法律適用問題都必然會包含討論有關法律淵源范圍的問題，因此筆者認為，討論法律適用問題必須分清其與管轄權之間的關系。Joost Pauwelyn教授就曾表示過區分法律適用問題和管轄權問題的重要性[3]。筆者認為WTO爭端解決機制運行中涉及到法律適用問題的三個階段，分別是案件受理階段、案件審理階段和執行階段。在這三個階段中，受理階段所涉及的法律適用問題實質上就是確定管轄權范圍的問題，而案件審理和執行過程中涉及的法律適用問題才是我們通常意義上所稱的法律適用問題。

（一）管轄權中的法律適用問題

《關于爭端解決規則與程序的諒解》對于WTO專家組和上訴專家組有權受理的糾紛管轄權進行了明確的規定，只有根據《建立世界貿易組織協定》附件1項下的協定以及《關于爭端解決規則與程序的諒解》 WTO協定附件一和DSU規定共同被稱為“涵蓋協定”（covered agreements）。所提起的爭端解決申請才會被WTO專家組和上訴專家組受理 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.1.1.。盡管大多數“涵蓋協議”都規定允許成員提起“非違反之訴”和“情勢之訴” GATT.Art.23.1（b），（c）；TRIPS.Art.64.；TBT.Art.14.；TRIMS. Art.8.等都明確規定了允許“非違反之訴”和“情勢之訴”。，但通常情況下各國提起爭端解決申請是因為其他成員存在違反WTO協定的情況，即提起的是“違反之訴”。這里所指的違反WTO協定被限定在違反“涵蓋協議”范圍內，即只有成員違反“涵蓋協議”后，其他成員才能夠要求就該實體糾紛進入各類具體的爭端解決程序，比如根據DSU（The Dispute Settlment Understanding，《爭端解決諒解》）規定，成員向專家組提起爭端解決申請的必須明確涉案的有關措施并且提供就該措施提起訴訟的法律依據 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.6.2.，專家組在對該審查申請時只能依據申請方所主張的有關法律依據進行 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.7.1.。

綜上，根據DSU以及其他涵蓋協議的規定，WTO爭端解決機制在受理案件階段所適用的法律必須是“涵蓋協議”，專家組和上訴專家組被要求在審查成員提起的爭端解決申請時只能適用“涵蓋協議”。盡管WTO規則對于爭端解決機制受理階段適用的法律淵源進行了較為明確的限制，但是該規定卻未對專家組和上訴專家組在審理階段和執行階段適用法律淵源的范圍進行限定。在無明確限制的情況下，專家組和上訴專家組是否可以在審理和執行階段決定適用涵蓋協議以外的法律淵源至今在學界和實踐過程中未能明確，為WTO爭端解決機制中的法律適用帶來了某些不確定性。

（二）審理和執行階段的法律適用

如上文所述，DSU并未對WTO爭端解決機制審理和執行階段的法律適用問題進行明確的規定。因此，目前學界在研究該問題時通常是通過國際法院適用的“國際法淵源”范圍作為基礎依據的，國際法院適用的國際法淵源包括：凡是當事國明確接受并承認的規則；能夠被證明是在國際范圍內普遍獲得接受的國際習慣；在世界范圍內被普遍承認的一般法律原則；其他司法判例、各國權威法學家的學說作為確定法律規則的輔助手段 參見：《國際法院規約》第38條第1款。。對于除了WTO“涵蓋協議”外，WTO爭端解決機制運行中是否還適用國際法院所適用的其他國際法淵源這一問題，目前學術界并未達成共識，出現了“并入說”（The Doctrine of Incorporation）以及“自足說”之爭論[4]。

1.“并入說”理論

“并入說”認為，WTO有關爭議存在高度的復雜性，所涉及的糾紛通常既包含了有關貿易方面的價值追求，也包含其他非貿易方面的政策目標，如保護人類、動物和植物的健康而采取的措施，為維護勞動者基本勞動標準的措施，為保護自然環境、保護可用竭自然資源的措施等，所以僅僅依靠適用WTO“涵蓋協議”并不能夠滿足專家小組和上訴專家組解決這些問題的需要。此外，當發生爭端的成員同時又是其他公約或協定的締約方時，如果出現涵蓋協議項下的義務和其他非世貿組織規則項下義務存在利益沖突時，根據解決國際公法沖突的基本原則，應當遵循后法優于前法的原則，因此非WTO規則完全存在優先于涵蓋協議適用的情況，在這種情況下專家組和上訴專家組在審理WTO爭端解決時應當對這部分非WTO規則進行適用。“并入說”學者認為盡管DSU沒有明確規定非“涵蓋協議”可以作為專家組和上訴專家組在審理和執行階段所適用的法律淵源，但是DSU的有關規定已經隱含了允許專家組和上訴專家組在審理和執行階段適用非涵蓋協議的表示。如DSU第7.2條規定：“專家小組應處理爭端各方引用的任何WTO涵蓋協議或與爭端有關的其他協定” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.7.2.。他們認為根據該款規定，專家組和上訴專家組在審理案件過程中應當對于成員引用的與案件有關的任何協定進行適用，既包括WTO涵蓋協議也包括非涵蓋協議。另一個“并入說”學者經常引用的條款是DSU第3.2條的規定，根據該款規定：“WTO爭端解決機制應依照解釋國際公法的習慣澄清涵蓋協議現有規定的含義。” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.3.2.對于如何解釋國際公法的習慣，上訴機構在多個判決報告中援引了《維也納條約法公約》第31條和第32條規定的條約解釋規則 Japan-Taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS8/AB/R， WT/DS10/AB/R， WT/DS11/AB/R， 4 October 1996， p. 9.；European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products，WT/DS135/R， 18 September 2000， para. 8.29.。在這些專家組報告中，上訴專家組在WTO爭端解決審判過程中使用了非涵蓋協議的《維也納條約法公約》[5]。

除了上述理由外，“并入說”學者還認為專家組和上訴專家組在過往判例中也證明了非“涵蓋協議”同樣屬于可以被適用的法律淵源。舉例說明，在美國“蝦龜案”中，上訴機構在解釋GATT第20條g款中“可用竭的自然資源”這一概念時，引用了一系列的國際條約，包括《生物多樣性公約》、《聯合國憲章》、《國際海洋法公約》，以及其他的國際環境協定， 最后得出海龜屬于“可用竭的自然資源”的結論 United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R ，Oct.12. 1998， para.168.。“并入說”學者還常引用另一案例，即“歐共體禽肉案”，學者們指出在該案中，巴西認為其與歐共體條簽訂的《雙邊油菜籽協定》應當在爭端解決機制中得以適用。最終上訴專家組認為，雖然該雙邊協定沒有寫進專家小組的職權范圍， 但是該雙邊協定是雙方根據GATT第28條的規定談判締結，專家小組認為該雙邊協定在裁決歐共體與巴西的權利義務關系時應當得以適用 European Communities-Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，WT/DS69/R，July.23 July.1998，para.202.。“并入說”學者接著談論了上訴機構對此問題的上訴裁決，認為“專家組對于適用雙邊油菜籽協定的認定專家小組的裁決并無錯誤。”[6]由此，持“并入說”的學者認為：“很明顯，至少在這個案件中，WTO專家小組在解決涉及WTO協定爭端時，適用某些特殊的非WTO協定的雙邊協定。”[7]

對于國際習慣是否能夠被專家組和上訴專家組所適用的問題，“并入說”學者是通過引用“歐盟美國荷爾蒙牛肉案”作為國際習慣可以被適用的例證。在該案中，歐盟以美國使用荷爾蒙飼養牛而禁止美國牛肉進口。美國認為歐盟的禁令缺乏足以證明荷爾蒙飼養的牛有害人類健康的科學依據，而歐盟則認為其實施的禁令依據的是《里約熱內盧環境與發展宣言》中的“謹慎原則”而采取的適當措施，而該原則是被各文明國家普遍接受的國際習慣，可以作為國際公法淵源進行適用。該案的爭議焦點集中在專家小組和上訴專家小組是否認可“謹慎原則”的國際習慣法地位，以及WTO爭端解決機制對于國際習慣是否予以適用的問題。最終，專家小組認為即使謹慎原則可以作為普遍接受為法律的國際習慣，但它也不能推翻WTO涵蓋協定中各條款明確規定的權利義務 EC Measures Concerning Meat and Meat Products（Hormones） ， WT/DS26/R/USA， Aug.18.1997，para.8.。上訴機構則認為，“謹慎原則”盡管可以被認為是國際環境法的習慣原則，但是否被普遍接受為國際公法意義上的習慣原則尚存爭議 EC Measures Concerning Meat and Meat Products （Hormones）， WT/DS26AB/R，Jan.16.1998， para.123.。“并入說”學者認為該案表明專家小組和上訴機構并沒有一概拒絕非WTO協定的國際習慣的適用[8]。

總之，“并入說”學者總結到“所謂的WTO法不是一個嚴格的概念。嚴格地說，WTO法不是一個具有自足性和獨立性的法律體系，而是國際法的一部分……從廣義角度看， WTO法包括兩個部分：一部分是WTO涵蓋協定，是WTO的首要和基本的法律淵源；另一部分是非WTO國際法，在爭端解決機制中予以適用。總之，專家小組和上訴機構可以適用《國際法院規約》第38條第1款規定的國際法淵源。”[9]將“并入說”學者所主張的WTO爭端解決機制審理和執行階段可以適用的法律淵源范圍進行總結后可以歸納為涵蓋協議、國際習慣、其他非WTO協定，而司法判例和法學家學說則可以作為確定法律規則的輔助手段。該派學者堅持認為WTO法律體系是一個開放的法律體系。

2.“自足說”理論

針對“并入說”學者的觀點，另一些學者有著截然不同的看法，提出了與“并入說”相反的“自足說”理論。該理論認為WTO爭端解決機制所有階段中都只能適用WTO涵蓋協議，涵蓋協議是唯一的法律淵源。作為“自足說”理論的代表學者之一，JP Trachtman教授提出，“WTO爭端解決機制適用何種法律非常清楚，即只能適用WTO涵蓋協議，一般實體國際法或其他習慣國際法均不得適用。”[10]“自足說”學者通過對DSU條文內容進行分析梳理并證明其主張。主要理由如下：

首先，他們認為在DSU第3.1條中已經明確規定了：“各成員方確認遵守迄今為止根據GATT1947第22條和第23條實施的解決爭端的原則……”而在過往關于GATT1947的爭端解決實踐中，除GATT以外的其他非GATT法律淵源均不予適用[11]。以此為據，“自足說”學者認為對于WTO各項協定中未明確規定允許援引涵蓋協議以外的國際法淵源的，那么WTO爭端解決機制就必須遵循GATT1947的爭端解決原則，即不得適用本協定以外的其他國際法淵源。

其次，“自足說”學者還指出DSU第1條已經明確規定了DSU適用范圍，即DSU的規則和程序應適用于因本協定附件1所列的WTO涵蓋協議而提起的貿易爭端 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.1.1.。DSU作為解決WTO貿易爭端的規則和程序適用于所有以《建立世界貿易組織協定》以及其項下附件1內的協定為依據提起的爭端。據此，“自足說”學者認為DSU第1條的規定意味著所有爭端各方在爭端解決過程中只能適用WTO涵蓋協議以確定其權力義務。

再次，“自足說”學者還例舉了DSU第7條的規定作為論證其觀點的依據，根據該條規定：“專家小組……按照（爭端各方援引的WTO涵蓋協議）的有關規定，審查爭端方在設立專家小組申請書中提交給DSB的事項……” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.7.由此可見，專家小組在審理WTO爭端過程中所適用的法律依據只能是爭端方援引的“涵蓋協議”。

最后，有一部分“并入說”學者認為不能一概而論地討論WTO爭端解決機制審理和執行階段法律適用的問題，而是應該將法律解釋問題和法律適用問題加以區分。Donald Mcrae教授在文章中指出：“DSU第3.2條不應被理解為是法律適用條款， 而應當理解為是法律解釋方式的條款；法律解釋條款引用非WTO協定不能理解為將所有非WTO協定都并入WTO協定。 ”[12]E.McGovern教授也指出：“承認WTO法是國際公法的組成部分曾受到熱烈歡迎，尤其是國際公法界人士的歡迎。……自“美國汽油進口限制案”以來，上訴機構曾多次提到以國際公法規則與原則作為出發點和一般法律依據，但迄今為止，這些參照更多地是用來回答解決爭端涉及的程序問題， 而不是有關WTO成員方在涵蓋協議中實體法上權利與義務關系問題。只有處理這類實體法問題時，WTO涵蓋協定與國際公法之間的關系才會真正變得有重要意義。……確切認定國際公法規則與WTO涵蓋協議的關系， 顯然仍需要持很慎重的態度。”[13]

（三）WTO爭端解決機制法律適用辨析

通過比較分析“并入說”與“自足說”兩種學說對于WTO爭端解決機制法律適用問題的觀點，筆者認為兩者對于WTO爭端案件受理階段的法律適用以及在審理和執行階段對于法律解釋以及程序方面的法律適用問題上并不存在分歧，兩種學說都同意在WTO爭端案件受理階段，成員國提起的訴訟申請必須且只能以WTO涵蓋協議作為法律依據，在審理和執行階段，就法律解釋以及程序性方面專家組和上訴專家組可以適用非WTO涵蓋協議的其他國際法淵源。兩學說分歧的實質在于對于WTO爭端解決程序中審理和執行階段對于成員實體權利進行裁決時能否適用WTO涵蓋協議以外的其他國際法淵源。筆者認為對于在辨析WTO爭端解決機制法律適用問題前，我們首先需要明確三個基本共識。

第一，WTO爭端解機制所受理的案件基本是由于成員國的某一措施違反了WTO涵蓋協議的情形，損害了其他成員國在WTO涵蓋協議下的權利而被訴至爭端解決機制的。因此，WTO爭端解決機制審理案件過程中需要專家組和上訴專家組解決的核心問題在于本申訴的成員國措施是否存在違反WTO涵蓋協議的情形，無論申訴方在申請書和審理過程中是否援引了非WTO涵蓋協議的法律淵源，專家組和上訴專家組在最終的判決報告中都需判斷該措施是否違背了WTO涵蓋協議。

第二，在審判實踐中由于WTO爭端案件往往涉及到紛繁復雜的價值追求，僅僅依靠WTO涵蓋協議根本無法應對。專家組和上訴專家組在過往的審判過程中為了避免審判過程中面臨無法可依的窘境，需要適用WTO涵蓋協議范圍以外的其他國際法淵源。

第三，盡管WTO組織被認為是最偉大的國際多邊組織之一，建立了內部的爭端解決機制，但不可否認的是WTO規則體系仍然屬于國際公法的范疇之內，對于WTO規則未明確規定的領域應當遵照其他國際公法淵源的規定。

在確認以上三點基本共識后，筆者認為對于非WTO涵蓋協議是否能夠適用于WTO爭端解決機制這一問題不能一概而論，既不能認為所有的國際公法淵源都可以不受限制地在WTO爭端解決機制中予以適用，亦不能禁止對一切其他非涵蓋協議的國際公法淵源的適用。根據DSU第3.2條規定，“爭端解決機構的建議和裁決不能增加或減少WTO涵蓋協議所規定的權力義務” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，Art.3.2.。如果按照“并入說”學者的觀點，允許WTO爭端解決機制任意的適用非涵蓋協議范圍的法律淵源將必然會出現增加或減少涵蓋協議所規定的權利和義務的情形。除此之外，“并入說”代表學者之一的Pauwelyn教授也認為，依據《維也納條約法公約》第30條的規定認為WTO規則應當遵循“后法優于前法”的原則與《建立世界貿易組織協定》關于涵蓋協定的修訂程序要求不符。WTO涵蓋協定的修訂必須遵循嚴格的程序，即必須經過WTO成員方的投票，并根據修訂條款重要性的差異規定了不同的多數通過方式，包括簡單多數、三分之二多數、四分之三多數或協商一致等 Agreement Establishing the World Trade Organization， art .7.。如果采納“自足說”學者的觀點，要求對WTO爭端審理中確認成員權利義務的依據僅能適用涵蓋協議的規定的話，必然將面臨前文所述的第二項共識中所涉及的困境，將不利于WTO爭端解決機制的正常運作，更加不利于WTO組織未來的發展。在當今這樣一個優惠貿易協定蓬勃發展的時代，WTO組織要想繼續發展就必須保持一個開放包容的態度。

綜上所述，筆者認為，應當在適當的限制范圍內允許WTO爭端解決機制在確定成員權利義務時適用涵蓋協議范圍以外的其他國際法淵源。將其他國際法淵源作為解釋WTO涵蓋協議含義的重要工具和補充，以更加符合國際發展趨勢，更加客觀地角度解釋WTO涵蓋協議的含義，這樣才能保持WTO法律體系具有強大的生命力。

三、 《貿易便利化協定》條款解釋面臨的挑戰縱觀《貿易便利化協定》的條文，我們可以發現為了避免與現行WTO規則發生沖突，它在內容上與其他WTO規則有著較高的兼容性。但是，筆者認為在未來WTO爭端解決機制適用《貿易便利化協定》時仍然將面臨一系列的挑戰。

（一）《貿易便利化協定》與其他WTO協定適用沖突

首先，適用《貿易便利化協定》所面臨的第一個挑戰就是該協定在WTO法律體系中的地位至今并未明確。如前文所述，《貿易便利化協定》在生效后將被安排在《建立世界貿易組織協定》附件1A中，做為多邊貨物貿易協定的組成部分，其地位將與GATT1994和《關于衛生和植物檢疫措施協定》相同。根據附件1A項下協定的一般解釋原則，在GATT條款與其他附件1A項下協定的規定出現矛盾的，應當適用“后法優于先法”的原則。根據該原則，如果《貿易便利化協定》與GATT規定的內容發生沖突時應當優先適用前者。根據過往WTO爭端解決機制在處理GATT與其他WTO關于貨物的協定的內容存在沖突的經驗，從上訴專家組的觀點來看，除了適用“后法優于先法”原則外，他們同時也考慮適用“特別法優先與普通法”原則，比如在“歐盟香蕉案”中，盡管上訴專家組同時適用了GATT第10條3（a）款和《進口許可程序協議》第1.3條的規定，但是在報告中專家們指出《進口許可程序協議》應當優先于GATT被適用，因為前者在進口許可程序方面相比較于GATT的有關規定更加專業和具體 European Communities-Regime for The Importation， Sale and Distribution of Bananas， WT/DS27/AB/R， Sept.9.1997，para204.。在其他案件中，專家組在處理選擇適用GATT第10條的規定與《反傾銷協議》的規定時優先選擇適用了《反傾銷協議》 United States-Anti Dumping Duty on Dynamic Random Access Memory Semiconductors （DRAMS） of One Megabit or Above from Korea， WT/DS99/R， Jan. 29， 1999，para6.92； United States-Anti-Dumping Measures on Stainless Steel Plate in Coils and Stainless Steel Sheet and Strip from Korea， WT/DS179/R，Dec. 22. 2000， para6.55.。根據“后法優于先法”原則以及“特別法優于普通法”原則，筆者認為在同時適用《貿易便利化協定》和GATT的情況下，如《貿易便利化協定》無相反規定的，應當優先于GATT進行適用。

但另一方面，鑒于《貿易便利化協定》明確規定了不得減少部分其他WTO協定的權利或義務，因此這部分WTO協定在某些程度內應當優先于《貿易便利化協定》適用。筆者對《貿易便利化協定》條文進行梳理后，發現根據《貿易便利化協定》與其他現行WTO協定的優先適用情況的不同可以將其他現行WTO協定分為三類。

第一類是GATT1994。《貿易便利化協定》規定了不得減少成員在GATT1994項下的義務，但卻未要求不得減少成員在GATT1994項下的權利 Agreement on Trade Facilitation， final provisions.6.。間接默認了《貿易便利化協定》可以減少成員在GATT1994項下的權利。因此在處理GATT1994和《貿易便利化協定》的關系時應當分別考慮，即如《貿易便利化協定》的規定減少了成員在GATT1994項下的權利時，則應當根據“后法優于先法”原則和“特別法優于普通法”原則，優先適用《貿易便利化協定》。但如果《貿易便利化協定》的規定減少了成員在GATT1994項下的義務時，則應當優先適用GATT1994的相關規定。

第二類是《技術性貿易壁壘協議》和實施動植物檢疫協議》。《貿易便利化協定》規定了本協定不得被理解為減少《技術性貿易壁壘協議》和《實施動植物衛生檢疫措施協議》的權利和義務 Agreement on Trade Facilitation， final provisions.6.。根據該規定《技術性貿易壁壘協議》和《實施動植物衛生檢疫措施協議》應當優先于《貿易便利化協定》予以適用。從該規定中，我們可以感受到《貿易便利化協定》在制定時考慮到盡可能的避免與《技術性貿易壁壘協議》和《實施動植物衛生檢疫措施協議》在適用中出現矛盾。但是從最終文本來看，《貿易便利化協定》的有關規定并未能完全的避免與這兩協定的矛盾。比如《貿易便利化協定》在簡化關于貨物進出口及過境中的手續要求中將對《實施動植物衛生檢疫措施協議》的實施造成限制 WTO， Background Note： The Relationship Between the Trade Facilitation Agreement and the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures （SPS Agreement）， Mar.21.2014，para.3.28. https：//www.wto.org/english/tratop_e/sps_e/tf_sps_e.pdf .最后訪問于2015年1月2日。。

第三類是其他的現行WTO協定，其中包括《原產地規則協定》和《裝運前檢驗協定》。《貿易便利化協定》并未對是否能夠減少這類協定的權利或義務進行明確的規定。《貿易便利化協定》在最終條款中規定不得減少成員在GATT1994項下的義務以及不得減少成員在《技術性貿易壁壘協議》和《實施動植物衛生植物檢疫措施協議》項下的權利和義務。根據該規定，筆者認為《貿易便利化協定》可以減少成員在GATT1994項下的權利以及除GATT1994、《技術性貿易壁壘協議》和《實施動植物衛生植物檢疫措施協議》外其余的現行WTO規則的權利和義務。根據“后法優于先法”原則和“特別法優于普通法”原則，《貿易便利化協定》在理論上優先于該部分WTO協定予以適用。考慮到《貿易便利化協定》有條文專門涉及到《原產地規則協定》、《裝運前檢驗協定》，因此筆者認為有必要對它們與《貿易便利化協定》的適用關系單獨論證。根據《貿易便利化協定》關于裝運前檢查的規定，成員不得要求使用與稅則歸類和海關估價有關的裝運前檢驗，并鼓勵成員在不損害其余方面的裝運前檢驗權利的前提下不再適用或采用新的要求 Agreement on Trade Facilitation， Art .10.5.。該條規定明確了《貿易便利化協定》的適用可以減少成員在《裝運前檢驗協定》項下的權利或義務，符合前文依據適用優先性對WTO協定的分類。此外，決策者在制定《貿易便利化協定》中表現出希望與《原產地規則協定》保持協調的意愿，并嘗試設立相互認可的原產地評估安排制度。《貿易便利化協定》明確規定了：“如滿足本協定和《原產地規則協定》的要求，關于貨物原產地的預裁定可成為《原產地規則協定》意義內的對原產地的判定。同樣，如預裁定滿足兩協定的要求，根據《原產地規則協定》所做原產地的判定可以作為本協定意義內的對原產地的預裁定。在滿足本條要求的情況下，不要求各成員針對原產地判定根據本條規定在已根據《原產地規則協定》所做安排之外另行作出安排。” Agreement on Trade Facilitation， n.3.除上述三類WTO協定外，對于《加入WTO議定書》與《貿易便利化協定》誰優先適用的問題，無論該議定書是先于還是晚于《貿易便利化協定》簽訂，目前學界對該問題還未有明確處理方案。

除上述協定外，還有三類協議條款可以適用于《貿易便利化協定》的規定，分別是：GATT的全部例外和豁免條款；《建立世界貿易組織協定》第9條有關規定 Agreement Establishing the World Trade Organization，， art .9.；GATT第22條和第23條規定 根據DSU的規定，GATT第22條，第23條規定作為解決成員國之間糾紛的基本原則，當然的可以適用于《貿易比那里和協定》，除非《貿易便利化協定》有其他規定。。

（二）《貿易便利化協定》條款解釋上的挑戰

首先，為了促進貿易便利化議題的談判進程，貿易委員會在談判初期就將《貿易便利化協定》的談判內容進行了簡化，將其限制在對現有GATT第5、8、10條內容的闡明和發展，因此其權利和義務也被認為是在GATT1994和其他部分現行WTO協定的原有基礎上進行的增加或減少，這種設計使得在未來在對《貿易便利化協定》具體條款的解釋出現巨大的挑戰。比如在《貿易便利化協定》和GATT1994的規定出現沖突時，專家組和上訴專家組在進行條款解釋時需要既保證優先適用《貿易便利化協定》的同時，還需要保證不減損成員在GATT項下的義務。除此之外，專家組和上訴專家組在應對《貿易便利化協定》和其他有關WTO協定發生沖突時還需要在發生沖突的具體條款所涉及的貿易目標以及貿易便利化之間的價值追求作出權衡。比如，加快貨物流動速度作為《貿易便利化協定》的主要價值追求之一，與《技術性貿易壁壘協議》和《實施動植物衛生檢疫措施協議》以確保公共健康安全作為主要價追求之間存在潛在沖突，專家組和上訴專家組在未來對《貿易便利化協定》有關條款 Agreement on Trade Facilitation， art.5，7，10.5.進行解釋時，必須平衡好加快貨物流動速度和確保公共健康安全這兩個不同的價值追求。“單一窗口”條款解釋也可能為專家組和上訴專家組帶來難題 “單一窗口”安排將與有關數據保護的內容產生沖突。。除上述提到的困難外，專家組和上訴專家組在處理《貿易便利化協定》與其他WTO協定規定沖突時還必須考慮到GATT一般例外條款中所確立的價值目標，而如何在如此復雜的價值追求之間尋找出最佳的平衡點將為專家組和上訴專家組在未來適用《貿易便利化協定》時帶來巨大的困難。

其次，過去的WTO判例將在未來對《貿易便利化協定》條款的解釋中扮演重要的角色。從《貿易便利化協定》文本內容我們可以發現大量過往WTO專家組或上訴專家組報告中所使用的文字。比如在“增強監管或檢查的通知” Agreement on Trade Facilitation， art.5.1（c）.以及“過境自由” Agreement on Trade Facilitation， art.11.1（a）.方面，《貿易便利化協定》都使用了“可以合理實現的對貿易限制更少的措施”（a reasonably available less trade restrictive manner）的文字表述，而這句文字表述正是來源于過往上訴專家組報告中的內容。其中“可以合理實現的選擇”（reasonably available alternative）是上訴專家組在“歐盟石棉案”、“韓國牛肉案”和“美國賭博案”中對于GATT一般例外要求中關于必要性測試的相關表達 Appellate Body Report， United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline， WT/DS2/AB/R ，Apr. 29. 1996，paras.25-29.，而“更少的貿易限制”（less trade restrictive）則是上訴專家組在對GATT一般例外條中的“帽子條款”進行解釋時所使用的文字表達。《貿易便利化協定》在法律文本中對于WTO判例報告文字的引用間接地表現出其對于WTO判例效力的認可，所以筆者認為有理由推測在未來專家組和上訴專家組在解釋《貿易便利化協定》時將借鑒過往專家組或上訴專家組報告中的內容。除了上述舉例的有關GATT的判例報告，筆者認為專家組和上訴專家組對于其他的WTO協定的解釋，比如《實施動植物衛生檢疫措施協議》、《技術性貿易壁壘協定》、《原產地規則協定》和《裝運前檢驗協定》，也都將對未來解釋《貿易便利化協定》條款中起到重要的作用。

最后，《貿易便利化協定》條款之間的關系需要通過參考其他WTO協定規則來進行闡釋。比如，《貿易便利化協定》第3.7條關于對預裁定結果的復議和撤銷規定了該條內容涉及的領域不要求成員國履行協定第4.1條關于上訴和復議權利的義務 Agreement on Trade Facilitation，n.2.。對于同一協定內不同條款之間是否可以互相排除適用的問題，WTO過往判例已有過討論。比如在“美國鋼材案”中對于《補貼與反補貼措施協議》第11.9條規定的微量標準能否適用于該協定的第21.3條就有過結論Appellate Body Report， United States-Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany， WT/DS213/AB/R，Nov. 28. 2002，para.74.。在過去的貿易爭端案例中也有過涉及到GATT條款之間適用關系的分歧，如專家組對于GATT第1條第1款和第5條第6款之間的關系進行過論述，認為兩款規定分別是關于對類似產品的最惠國待遇和關于運輸軌道的最惠國待遇 Colombia -Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry case， n. 783.。本次《貿易便利化協定》第11.4條的規定與GATT第5條第6款第一句規定的要求幾乎完全相同。盡管《貿易便利化協定》是在原GATT第5、8、10條內容基礎上通過對其內容進行進一步的闡述和發展后所制定的，但是GATT所存在的內部條款適用關系不確定的情況在《貿易便利化協定》仍然存在。《貿易便利化協定》的出現將給專家組和上訴專家組在解釋條款時對于如何處理不同條款之間的適用關系上帶來更多的挑戰。

比如，《貿易便利化協定》第7.5.2條要求成員在后續稽查中應當選擇某一人或貨物進行以風險為基礎的后續稽查。該規定與《貿易便利化協定》第7.4條規定的關于風險管理的海關控制措施有著緊密的關系。根據《協定》第7.4.2條的規定，風險管理措施應當避免任意的、不公平的歧視，或者對貿易造成變相的限制。后續稽查制度作為風險管理制度之一，成員國在實施相關制度時是否應當遵守協定第7.4.2條對于風險管理措施的限制，條文中并未予以明確。此外《貿易便利化協定》第7.5.2條對于成員國實施后續稽查過程應當對被稽查主體以透明度的方式進行，該要求與《貿易便利化協定》第5條是關于增強公正性、非歧視性及透明度的其他措施的規定有著緊密的關聯，兩者都要求有關風險管理措施應當以透明度的方式予以實施。因此，在對《貿易便利化協定》第7.5.2條規定的后續稽查的透明度要求進行理解時，有必要引用第5、7.4.2條的有關規定。如果進一步對于后續稽查條款內容與其他《貿易便利化協定》條款的關聯性進行剖析，可以看出《協定》第7.8.3條和第10.7.2條規定也涉及到了風險管理措施的規定，前者認可對進口的貨物實施風險管理制度，而后者則對于風險管理的程序要求進行了規定。這些內容都被認為與《貿易便利化協定》第7.5.2條有關聯[14]。

綜上所述，專家組和上訴專家組在未來對《貿易便利化協定》條款進行解釋時將面臨重大的挑戰。他們在進行解釋時必須首先確認《貿易便利化協定》條款之間以及與其他WTO協定條款之間的適用的優先順序。在確認優先適用順序的基礎上，專家組和上訴專家組還需要對于不同條款所代表的不同價值追求進行平衡，在確保其他WTO協定價值追求與貿易便利化價值追求中作出選擇與妥協。最后，在具體條文解釋時，專家組和上訴專家組還需要參考過往WTO判例報告中的有關內容以及協定內其他條款甚至是其他WTO協定有關條款的內容，這將大幅度增加專家組和上訴專家組在對《貿易便利化協定》條款的有關解釋工作量，也對專家組成員的能力提出了更高的要求。JS

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