大數據時代下隱私權保護的法經濟學分析

鮮婭靜（西北大學法學院，陜西 西安　710027）

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大數據時代下隱私權保護的法經濟學分析

鮮婭靜
（西北大學法學院，陜西 西安710027）

摘要：傳統大陸法系中，民法對隱私權的保護是由人性尊嚴出發，將隱私權定位為一般人格權的“非財產法益”性質，采用人格權保護方式加以保護。但在大數據時代下，網絡信息技術的發展與應用賦予了隱私權新的內涵，其財產利益愈發凸顯，既有隱私權保護制度的平衡被不斷打破，公民的隱私權保護呈現出諸多問題。因此本文旨在通過對侵權人和隱私權人的成本收益分析，提出大數據時代下完善隱私權保護的幾點建議。

關鍵詞：大數據；隱私權；成本收益

大數據的興起，掀起了網絡信息技術新一波的浪潮，推動了社會各領域進一步的更新與發展。在大數據時代下，隱私權的內涵也隨之逐漸擴張，既有的隱私權制度體系已無法滿足大數據時代下隱私權保護的需要。基于此，本文旨在分析大數據時代隱私權面臨的挑戰，通過成本收益分析，對我國在大數據時代加強隱私權保護提出幾點建議，以期個人隱私能夠得到更好的保護。

一、大數據時代下隱私權保護問題的提出

20世紀中期以來，隨著信息技術的發展與成熟，人類的信息存儲和處理能力不斷增強。物聯網、云計算等技術催生了驚人的數據量，大數據時代由此到來。

（一）大數據時代下隱私權的新定義。大數據時代下，越來越多的個人私隱進入了公眾視域，對于個人隱私權的保護訴求也越發強烈。而既有的隱私權保護制度是由傳統大陸法系民法中的人性尊嚴出發，采用人格權的保護方式對其加以保護，在個人隱私權遭受侵害時也是出于精神受損而給予一定的損害賠償。其實，隱私權除開其精神利益之外，還具有財產利益，并且在大數據時代下個人隱私的財產利益更加凸顯。例如，個人信息中姓名和肖像與人格尊嚴密切相關，毫無疑問具有精神利益。但當這些信息被商業化利用時，其在人格利益的基礎上又形成了經濟利益。現今社會中不乏出賣個人數據的現象，足見個人信息具有財產性。由此可見，隱私權的內涵已從消極被動的個人生活不受干擾的人格性權利逐漸發展為積極能動的個人信息自己控制、兼具人格和財產屬性的權利。

（二）產生的問題。大數據時代的到來以及網絡的高速發展，使得個人平常生活中的碎片化數據可以被采集處理，推測出個人的生活方式、社會關系等等，從而形成一個透明社會。但這期間也使得個人隱私受到前所未有的嚴峻挑戰，既有的隱私權保護呈現出了很多問題。

1.侵權容易察覺難。相關信息技術和數據分析工具的發展與運用，使數據存儲成本急劇下降，數據的數量和規模極速增長，在海量數據的基礎上，通過運用一系列數學算法來預測未知事情的發生，從而為人們的生活創造了前所未有的可量化的維度。在此過程中，人們在有意識或無意識狀態下所公布的碎片式隱私，抑或是不想被他人所知道的隱私，就變得極易被獲取和傳播。大數據的核心思想就是利用碎片式的信息來改變現狀，其價值不再單純源于它的基本用途，而是更多的被二次利用。通過大數據進行分析和挖掘，每一位用戶的行為都有可能被掌握，這將極大刺激進一步采集、存儲、循環利用個人數據的野心。而個人數據在被二次利用甚至是循環利用時，數據擁有者是很難發現自己的信息被他人侵犯的。

2.事后救濟的保護方式被動。現今我國對隱私權的保護，還停留在靜態數據的基礎上，由人性尊嚴出發，歸于人格法益之下，對隱私權的侵權損害賠償主要是精神利益損害賠償，而忽視了隱私權所具有的財產權屬性。并且事后的損害賠償機制提供的是一種事后救濟，呈現被動性，現有的保護體制在大數據時代下的動態數據基礎上難以真正發揮作用，不管是告知與許可、模糊化還是匿名性，這些隱私保護策略都失效了。傳統隱私權保護制度的設計面臨坍塌，而重建又是一個艱難的過程。這是奧格本所言的文化滯后現象又一印證：科學發現或技術發明在先，滯后的適應文化往往是社會組織和意識形態①。

二、隱私權保護的法經濟學分析動因

（一）個人都是理性經濟人。傳統法經濟學中，個人作為理性經濟人，都是追求自我利益最大化的理性主體。在對隱私權的經濟學分析中，不論是侵權人還是隱私權人，針對個人隱私所采取的行為，都是以個人利益最大化為中心。但由于外部環境或自身因素的影響，人們并不可能預見所有行為的后果，因此這一理性也是有限度的。在隱私權中人的理性表現為對成本收益的權衡，侵權人的收益大于成本時選擇侵權，隱私權的收益大于成本時則選擇保護自己的隱私，但又因為這一理性是有限的，因此人們的選擇并不一定總是正當的，這時就需要相關法律制度來對人們的行為進行規范，而現今在有限理性下制定的隱私權法律制度也顯現出了諸多不足之處。

（二）個人隱私的價值。作為個人隱私的信息是有價值的。首先，個人信息表現為一種能夠直接或間接識別信息主體的數據，在數據集合的基礎上，通過計算機和互聯網技術，對數據進行匹配、合并等處理，從而實現對這些個人數據的二次使用。利用個人數據為我們做出正確決斷，在商業上即可能創造一種“獲利的機會”。因此，個人數據具有有用性。其次，從隱私權最初的產生可知，人們對其個人信息愿意付出代價來隱藏。在現代商業營銷模式即數據庫營銷中，誰擁有個人數據多，誰就有可能贏得市場。以上造成個人數據的稀缺性。正是有了稀缺性，才有了窺探隱私。再次，人類對個人數據的依賴而產生需要。且不說人們的好奇心去窺探各種隱私，現在各種機構越來越需要對其具體決定有幫助的個人數據。以上種種都體現了個人隱私的價值。

三、侵犯隱私權行為中雙方的成本收益分析

（一）隱私侵權人的成本收益。隱私侵權人的成本分析如下：在隱私權的侵權中，我們將獲取個人信息的總成本用C來表示，交換信息的成本用Ca來表示，信息搜集和分析過程的成本用PT來表示，P是個人單位時間的投入，T為探取和分析隱私所花費的時間。總成本即可表示為： C=Ca+PT。在現實情況中，即使交換信息不需要付出成本，但人們感知和分析信息仍然需要花費時間，這個過程的社會平均成本是社會平均勞動生產率Pe與T的乘積，所以隱私侵權人的最小成本為：Cmin=PeT。

隱私侵權人的收益分析如下：侵權人的收益一方面體現為出售其獲取的隱私，一方面表現在增加人們辨別是非和規避風險的能力上，這部分收益是不易衡量的，它可使侵權人得出一個關于是非對錯的判斷，來影響自己或他人進一步的決策判斷，而這方面的收益是相當大的。因此，關乎重大政治、經濟利益的個人隱私有時也被視為國家機密和商業秘密。如果用B來表示侵權人的收益，用Ba表示出售得來的隱私的收益，用Be表示獲得隱私的潛在收益，則可表述為：B=Ba+Be。當B＞C時，侵權就會發生，這是侵犯隱私權行為的經濟本質。

因此，法律要想產生其意圖的效果，即通過施加法律成本來遏制侵權人的侵權行為，其前提條件是侵權的法律成本超過侵權人的收益。而在實際情況中，出現侵權成本低于侵權收益的原因往往有以下幾點：一是我國的侵權賠償以補償損失為目的，基本不存在懲罰性賠償制度，侵權賠償金額太低，不能起到威懾作用。二是過錯責任原則使得很多受益者可以輕松免責。大數據時代下，大多信息都是權利人自己在有意或無意的狀況下公布的，數據使用者并沒有主動竊取他人隱私，這就使得現有的保護制度難以發揮作用。

（二）隱私權人的成本收益。隱私權人的成本分析如下：隱私權人的成本用C表示，C由保護成本Cr（如相關文件保密的費用）、侵權造成的損害或泄漏隱私所造成的損失Cd、交易費用 Ce（如與隱私購買方談判花費的成本）和精神損害Cs組成。用P表示出售自己隱私的意愿，只有在出售（P=1）或不出售（P=0）兩種情況下，隱私權人的隱私成本才可表述為：C=CeP+（Cr+Cd+Cs）（1-P）。

隱私權保護的收益分析如下：用B來表示權利人保有或出售自己隱私所獲得 的收益，Be表示出售自己隱私的收益，Br表示保有自己隱私的收益，用P表示出售自己隱私的意愿，只有在出售（P=1）或不出售（P=0）兩種情況下，隱私權人的隱私的收益才可表述為：B=BeP+Br（l-P）。當B＞C時，隱私權人很有可能公開隱私，這也是基于自身利益最大化的目的。

四、完善我國隱私權保護的幾點建議

（一）加快個人隱私權保護立法。在對侵權人與隱私權人進行成本收益分析的基礎上，我們可知傳統隱私權保護制度下，侵權人的違法成本遠遠低于其侵權所得到的收益。因此，在大數據時代這一新環境下，應當依現實情況而形成新的隱私權保護制度，增加侵權人的違法成本。具體做法是將侵權行為損害賠償機制改為懲罰性賠償機制，通過引入懲罰性賠償，使侵權人在實施侵權行為之前就可以自行衡量成本和收益，也能使數據使用者在收集、使用數據時提高自己的注意水平，防止侵權行為的發生，從而對侵權人產生一定的威懾作用，也能夠很好的將事后救濟改為事前預防。此外，引入懲罰性賠償機制也是出于隱私權財產利益不斷凸顯這一狀況的考慮。現今個人隱私的經濟價值越發凸顯，其不再是簡單的人格尊嚴及精神損失這一方面的考量，因此通過懲罰性賠償也能夠很好的彌補隱私權人的經濟損失，呼應隱私權的財產性利益。

（二）加強行業自律。對隱私權的保護，除開法律的約束之外，也需要加強行業自律，以此來約束相關單位及個人，減少或杜絕擅自出賣個人信息的行為。在技術與人力資源方面進行一定的創新，一是設置信息存儲期限。把保存在數字化記憶中的元信息和一個存儲期限相關聯，讓數據存儲設備可以自動刪除那些達到或者超過儲存期限的信息。二是開發其它新技術保護隱私權。2006年Dwork提出新的差分隱私方法，這一方法是大數據時代隱私權保護的一個發展方向。三是推動人力資源創新。舍恩伯格提出了大數據時代一個名為算法師的新群體的崛起②。算法師是大數據分析和預測并確保公正和保密的評估專家，通過考察和分析與結果相關的運算法則、統計方法及數據集來解決隱私權的爭議。作為大數據時代人力資源管理新的方向，算法師有利于隱私權的保護。

（三）增強個人保護意識。在個人隱私保護方面，公民也要增強自身保護意識。在個人隱私受到侵害時應及時依現有法律維護自身合法權益，積極監督政府、網絡運營商以及其他網絡用戶對自己個人信息的使用情況。大數據時代下，個人隱私權的維護，需要政府、企業和公民三方的努力。人們在享受互聯網和信息高速發展所帶來的便捷的同時，也應逐步提高自身法律素養，提高自我保護意識和相關技能，提高對虛假有害信息的辨識與抵抗能力。政府、企業與個人共建安全的大數據環境，是經濟社會發展的基礎，也是個人隱私權得以有效保護的基本保障。

五、結語

大數據時代下，我國在重視大數據開發利用的同時，也要重視個人隱私權的保護，在傳統隱私權保護制度難以發揮作用的現實情況下，根據時代特征，在對侵犯隱私權行為雙方進行成本收益分析的基礎上，納入隱私權的新內涵，形成符合大數據時代特征的新的隱私權保護制度，再輔之以行業自律，以及公民的個人意識培養，從而形成符合當下實際情況的隱私權保護模式，以迎接大數據時代的到來。

注解：

①［美］威廉·費爾丁·奧格本.社會變遷——關于文化和先天的本質［M］.王曉育，陳玉國譯，杭州：浙江人民出版社，1989：121.

②［英］邁爾-舍恩伯格，［英］庫克耶.大數據時代［M］.盛陽燕，周濤譯，杭州：浙江人民出版社，2013：228.

參考文獻：

［1］［美］威廉·費爾丁·奧格本.社會變遷——關于文化和先天的本質［M］.王曉育，陳玉國譯，杭州：浙江人民出版社，1989：121.

［2］［英］邁爾-舍恩伯格，［英］庫克耶.大數據時代［M］.盛陽燕，周濤譯，杭州：浙江人民出版社，2013.

［3］劉敏.隱私權的法經濟學解讀——以“人肉搜索”為視角［J］.《經濟與法》，2012（2）.

［4］高峰.“大數據”時代下的公民隱私權保護［J］.《信息化建設》，2014 （3）.

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）06-0071-02

作者簡介：鮮婭靜（1993-），女，漢族，陜西安康人，西北大學法學院2015級民商法學碩士研究生。主要研究方向：知識產權法。