對(duì)軍事法基本原則的再思考

摘 要 軍事法的基本原則是軍事法的基礎(chǔ)理論問題，其應(yīng)遵循法律原則的基本要求，具有倫理性和司法性的本質(zhì)特征。本文從法理學(xué)的角度分析得出，當(dāng)前軍事法的基本原則理論存在法理性欠缺、與一般法律原則相互重疊、與立法性原則相混淆等問題。應(yīng)加強(qiáng)法理學(xué)向軍事法中的滲透深化，并借助社會(huì)學(xué)的多學(xué)科方法和借鑒外國(guó)軍法法律原則的理論成果，進(jìn)一步完善我國(guó)軍事法基本原則理論。

關(guān)鍵詞 軍事法 基本原則 倫理性 司法性

作者簡(jiǎn)介：朱若語(yǔ)，西安政治學(xué)院軍事法學(xué)系。

中圖分類號(hào)：E20 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.210

一、軍事法基本原則釋義

（一） 法律原則概述

學(xué)界關(guān)于法律原則的概念有很多，具有代表性的定義有：龐德認(rèn)為，法律原則是指用來(lái)進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。布萊克法律辭典指出：法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。

法律原則到底由何而生？從法律發(fā)展史上看，法律原則的出現(xiàn)是法治自身發(fā)展的必然結(jié)果。法治要求極盡可能的將社會(huì)生活的行為納入剛性規(guī)則的調(diào)整之中，所以人們力爭(zhēng)詳盡的制定各類法律規(guī)則，再通過(guò)這些規(guī)則進(jìn)行法律推理，以保證推理結(jié)果的確定性。但人們窮盡理性，構(gòu)建的這種“規(guī)則之治”也不足以應(yīng)對(duì)社會(huì)關(guān)系的變化和事物的新發(fā)展，為避免實(shí)踐中的法律規(guī)則“失靈”，解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的疑難問題，填補(bǔ)法律空白，糾正法律訛誤，就需要在法律規(guī)則外，確立一些涵蓋面較寬、相對(duì)穩(wěn)定的法律原則。

需要注意的是，法律原則的生成與司法實(shí)踐活動(dòng)密不可分，在長(zhǎng)年累月的司法活動(dòng)中逐漸產(chǎn)生發(fā)展直至成熟。所以，法律原則的實(shí)質(zhì)是被“發(fā)現(xiàn)”的，而不是被“創(chuàng)造”的，只是在形式上通過(guò)立法機(jī)關(guān)的承認(rèn)或授權(quán)，與國(guó)家制定法自上而下的生成模式的不同之處在于，法律原則的形成是自下而上的。

法律原則具有抽象性、普適性、穩(wěn)定性的特征之外，有學(xué)者論述，法律原則的核心內(nèi)涵和特征應(yīng)當(dāng)是倫理性和司法性 。倫理性體現(xiàn)在，法律原則效力高于法律的其他要素之上，為法律規(guī)則乃至整個(gè)法律系統(tǒng)提供了正當(dāng)性論證的標(biāo)準(zhǔn)，具有證成和批判的雙重功能，憑借的就是其獨(dú)具的聯(lián)結(jié)法律與社會(huì)價(jià)值的橋梁功能，具有倫理性的本質(zhì)特征。制訂法典的人，會(huì)在法典中很清楚地區(qū)分出法律的原則，這些原則是社會(huì)中人性和人類生活本質(zhì)的流露 。正如艾森伯格所言：所有的原則，無(wú)論它們以什么樣的方式出現(xiàn)，都從社會(huì)命題中獲得活力，如果他們一旦喪失了這種支持，也就不能繼續(xù)存在下去了 。司法性體現(xiàn)在，法律原則主要生成于司法實(shí)踐，其生命力也特別彰顯于司法領(lǐng)域正因如此，能成為裁判的依據(jù)應(yīng)成是否構(gòu)成法律原則的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此，司法性成為法律原則的重要特征。

（二）軍事法的基本原則釋義

依據(jù)法律原則的特點(diǎn)，軍事法的基本原則，屬于部門法原則，是指體現(xiàn)軍事法根本價(jià)值和基本精神，對(duì)軍事法的制定和實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則和出發(fā)點(diǎn) 。在軍事法體系中位于基礎(chǔ)地位，具有本源性特征，為法律規(guī)則提供正當(dāng)性論證；軍事法的基本原則具有高度概括性，它貫穿于軍事法之始終，指導(dǎo)著軍事司法的實(shí)踐運(yùn)作；其具有穩(wěn)定性，是軍事價(jià)值和軍事倫理的長(zhǎng)期積淀。同樣，軍事法的基本原則的核心內(nèi)涵和特征應(yīng)當(dāng)是倫理性和司法性。其來(lái)源于軍事司法實(shí)踐，是自下而上的對(duì)軍事社會(huì)活動(dòng)中的案例、習(xí)慣的總結(jié)，對(duì)經(jīng)驗(yàn)和軍事法理論學(xué)說(shuō)的粹取等諸種要素的法律合成。

二、軍事法法律原則研究現(xiàn)狀及存在問題

筆者查閱了9種版本的軍事法學(xué)著作，其中論述的軍事法基本原則的理論有諸多相同之處，也存在不同的觀點(diǎn)。經(jīng)過(guò)梳理，可羅列出下列原則：

1.堅(jiān)持以國(guó)家憲法和法律為依據(jù)的原則；2.保證國(guó)家軍事利益不受侵害的原則；3.高度集中和統(tǒng)一的原則；4.軍事人員權(quán)利和義務(wù)相一致的原則；5.服從國(guó)家大局和整體利益的原則；6.軍法優(yōu)先；7.軍法（戰(zhàn)時(shí)）從嚴(yán)的原則；8.軍事法與國(guó)家一般法相協(xié)調(diào)原則；9.堅(jiān)持黨對(duì)軍隊(duì)絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的原則；10.捍衛(wèi)社會(huì)主義制度的原則；11.保證人民軍隊(duì)性質(zhì)的原則；12.公民國(guó)防權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合原則；13.堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則；14.軍事法的適用優(yōu)于普通法的原則。共14項(xiàng)，數(shù)量較為龐大，內(nèi)容復(fù)雜，結(jié)合法理學(xué)進(jìn)行分析研究，可發(fā)現(xiàn)以下問題：

（一）軍事法的基本原則的法理性欠缺

對(duì)于軍事法基本原則的研究，初衷還是停留在由政策或道德引申出來(lái)的象征涵義上，而沒有立足于希望其具備真正法律意義上的功能。這樣很容易將法律原則問題歸入了政策原則和道德原則的范疇，沿著這樣的思路，便無(wú)法在學(xué)理上正確地展開對(duì)軍事法基本原則的研究。如果在實(shí)在法中對(duì)法律原則加以規(guī)定只讓法律原則表達(dá)政策和道德要求，就將法律等同于政策和道德，這便會(huì)在無(wú)形中弱化軍事法的基本原則的法律權(quán)威性。

而這一問題產(chǎn)生的根源是軍事法律原則的生成路徑倒置，許多原則并不是從長(zhǎng)期的軍事司法實(shí)踐中生成的，缺乏對(duì)軍事慣例、軍事倫理與軍事科學(xué)等方面的法律提煉，削弱了原則的本源性、適用性和評(píng)判性。

可以說(shuō)，軍事法律原則并不是為了建構(gòu)體系憑空進(jìn)行的概念創(chuàng)設(shè)，而是真理性標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)，而這些標(biāo)準(zhǔn)本身不可能僅局限于法學(xué)這單一學(xué)科內(nèi)，必須運(yùn)用軍事學(xué)、社會(huì)學(xué)等多學(xué)科進(jìn)行分析歸納，再由法律工作者進(jìn)行法律上的整合。研究不能“從理論到理論”，必須著眼于軍事活動(dòng)的實(shí)踐與運(yùn)用。

（二）一般法律原則與部門法律原則的重疊

法律體系是一個(gè)國(guó)家統(tǒng)一協(xié)調(diào)的各個(gè)部門法構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的整體，而每個(gè)部門法又是由相對(duì)獨(dú)立各具特征的法律構(gòu)成的 。在整個(gè)法律體系中的法律原則，對(duì)應(yīng)于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系也構(gòu)成了一個(gè)法律原則體系。位于這個(gè)原則體系的頂端是所謂的一般法律原則，貫穿于整個(gè)法律體系的所有法律部門，如“憲法至上原則”。 軍事法作為我國(guó)法律體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門，具有區(qū)別于其他部門法的鮮明特點(diǎn)。必須具有在基本原則指導(dǎo)下，充滿個(gè)性色彩，不能對(duì)一般法律原則進(jìn)行復(fù)制和模仿。現(xiàn)有軍事法基本原則中的：軍事法的適用優(yōu)于普通法的原則，或是堅(jiān)持以國(guó)家憲法和法律為依據(jù)的原則，應(yīng)歸為一般法律原則，不具有軍事法的特殊性，不需要在軍事法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行重申，是默示的必須遵守的原則。

另外，保證國(guó)家軍事利益不受侵害的原則和服從國(guó)家大局和整體利益的原則、捍衛(wèi)社會(huì)主義制度的原則、堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則、保證人民軍隊(duì)性質(zhì)的原則，這幾項(xiàng)嚴(yán)格來(lái)講應(yīng)是憲法確立的明確的法律規(guī)則，《憲法》第二條規(guī)定：社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度。禁止任何組織或者個(gè)人破壞社會(huì)主義制度；以及《憲法》第十二條、五十一條和第五十二條，以及第五十四條、五十五條都是相關(guān)內(nèi)容的具體規(guī)則。將憲法中已確立的基本權(quán)利和義務(wù)，移植到軍事法中成為了法律原則，不但混淆了法律原則與法律規(guī)則的概念與界限，也降低了軍事法作為部門法的必要性與獨(dú)特性。

（三）混淆法律原則與立法原則

立法原則和法律原則是不同體系下的兩個(gè)概念，立法原則是立法主體進(jìn)行立法活動(dòng)的準(zhǔn)繩，“反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實(shí)踐相結(jié)合的過(guò)程中特別注意什么，是執(zhí)政者立法意識(shí)和立法制度的重要反映” 。法律原則的規(guī)范對(duì)象是廣泛的，而立法原則的規(guī)范對(duì)象是立法者。法律原則是法律規(guī)范的一部分，可以直接適用于司法，而立法原則不能直接適用于司法。上述原則中，如軍事法與國(guó)家一般法相協(xié)調(diào)原則，是立法者在立法過(guò)程中應(yīng)遵循的準(zhǔn)則，約束的并不是一般軍事法主體，不貫穿軍事法始終，也不構(gòu)成軍事法的本源。

另外，筆者認(rèn)為，軍法從嚴(yán)原則，亦屬于立法原則。首先，有學(xué)者指出“軍法從嚴(yán)”中的法主要是指軍事刑法 ，軍事刑法只是軍事法中一個(gè)分支，而軍事刑法法原則不具有一切國(guó)防法律和軍事法規(guī)都應(yīng)當(dāng)遵循基本準(zhǔn)則。

三、軍事法基本原則研究的發(fā)展方向

（一）加強(qiáng)法理學(xué)向軍事法中的滲透深化

研究軍事法的基本原則，首先要界定法律原則是在什么情況下進(jìn)行討論的，必須厘清法理上的基礎(chǔ)理論。當(dāng)前軍事法的基本原則研究處于初步的概念創(chuàng)設(shè)的模式下，并沒有在司法裁判的框架下，思考軍事法基本原則在法律實(shí)踐中發(fā)揮的作用，忽略了法律原則與其他原則在概念上和適用方式上的不同。軍事法基本原則確立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)緊緊把握倫理性與司法性，但這兩種標(biāo)準(zhǔn)又不同于一般法律原則，因?yàn)檐娛路ǖ幕驹瓌t生成于軍事法律關(guān)系之中，具有鮮明的特殊性，軍隊(duì)的首要任務(wù)在于通過(guò)實(shí)施作戰(zhàn)行為，保存自己、消滅敵人。與平民社會(huì)不同，軍事社會(huì)遵循特殊的價(jià)值理念和行為準(zhǔn)則。從而軍事法的基本原則必須解決軍事司法實(shí)踐中的特定難題，例如如何解決為提高武裝力量的效率、保證軍權(quán)的高度集中統(tǒng)一與法治要求的民主制度和個(gè)體自由的矛盾，軍人的法律地位問題。

（二） 借助社會(huì)學(xué)的方法和借鑒外國(guó)軍事法理論

法律家大多是運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法從具體的個(gè)案中發(fā)現(xiàn)法律原則的。軍事法的基本原則，應(yīng)當(dāng)從軍事社會(huì)學(xué)、軍事管理學(xué)、軍事戰(zhàn)略理論中汲取營(yíng)養(yǎng)，再經(jīng)由法律家予以規(guī)范化。作為軍事法的學(xué)者，不但要研究法律體系內(nèi)的規(guī)則制度，也要關(guān)注“體系外”的科學(xué)理論，進(jìn)行多角度、多學(xué)科的融合。國(guó)外的軍事法的基本原則中的：國(guó)家掌軍原則、軍事專業(yè)主義原則、軍人是穿著軍服的公民原則、軍事行動(dòng)自由原則，恰當(dāng)?shù)娜诤狭塑娛聜惱砼c法律之間的關(guān)系，具有較強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)性和操作性，其中蘊(yùn)含的軍事法共通之理，可以用以借鑒參考，不斷探尋軍事法應(yīng)該包括哪些基本原則，每個(gè)原則的具體內(nèi)涵應(yīng)該是什么，這些都是值得軍事法學(xué)界予以關(guān)注的重大問題。

注釋：

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