我國私益性慈善信托構建的原因分析
——兼評《慈善法》的相關規定

張柏森

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

我國私益性慈善信托構建的原因分析
——兼評《慈善法》的相關規定

張柏森

(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

我國《慈善法》認為慈善信托屬于公益信托，但這一觀點卻不能解決理論上的疑問與現實中的困惑。因此，應當考慮構建私益性慈善信托。其原因在于：從理論的層面上進行多角度的考察，發現慈善與公益的關系并非屬于與被屬于，而應當是一種交叉關系；既存在著與公益交叉而有的公益性慈善，也當存在著不與公益交叉而有的私益性慈善；從解決現實問題的角度出發，善款余額歸屬在傳統民法下無法得到有效的解決，其歸屬糾紛也可以適用私益性慈善信托得到解決。

慈善法；慈善信托；公益信托；社會募捐

一、制度的失位：《慈善法》相關規定的評析

我國新出臺的《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱“《慈善法》”)第44條對慈善信托進行了定義。根據該規定前半部分，立法者認為慈善信托屬于公益信托，立法者之所以持此觀點可以從該條文的后半部分找到答案。根據該條文后半部分，受托人所能開展的活動被局限在“慈善活動”之內。那么，何為“慈善活動”？根據《慈善法》第3條的規定，“慈善活動”在《慈善法》的一開始便被限制在了“公益活動”的范圍之內。《慈善法》關于慈善信托的第44四條的規定，其實只是對于《慈善法》第3條的響應，兩者所秉持的觀點一脈相承，即認為：慈善活動屬于公益活動。

綜上，可以一窺立法者的邏輯：既然慈善活動屬于公益活動，那么慈善信托屬于公益信托也就是理所當然的了。而我國《慈善法》所持的這種觀點實際上也是我國學術界的主流觀點，即慈善屬于公益。如我國慈善法學者金錦萍就認為，“公益內涵可謂包羅萬象，不僅包括救災扶貧、助醫扶殘、支教助學、安老助孤等傳統慈善領域，而且還涵蓋了科學、教育、文化、衛生、體育、藝術、社區服務及國際合作等內容，不勝枚舉”[1]。該觀點就將慈善納入到公益的領域范圍之內。

但這個觀點能否應對現實需要呢？筆者通過騰訊公益的樂捐平臺發現，目前實際上存在著大量由慈善組織推出的受益人為私人的慈善項目，這一類的慈善項目其實并不能體現出公益的特點。現代公益的概念則采廣義定義方式，認為公益即公共利益之簡稱，指不特定多數社會公眾的利益，其主體具有公共性和開放性。顯然，公益要求受益人為“不特定多數社會公眾”，而受益人為私人的此類項目并不能符合公益的這一要求，自然也就不屬于公益活動，也不屬于慈善活動。因而，根據我國《慈善法》第3條的規定，慈善組織所開展的此類活動將不會被納入我國《慈善法》的規制范圍之內。而相應的，根據《慈善法》第44條的規定，委托人就不能設立受益人為特定人的慈善信托。此時，制度與現實之間就出現了明顯的錯位。

筆者認為，目前我國的慈善活動可分為“公益性慈善”和“私益性慈善”，我國《慈善法》所規定的慈善信托實際只是“公益性慈善信托”，即其目的為“對不特定人進行的救助和幫助或者推動教育、文化、環境、體育、宗教、人權等公益事業的發展與進步所進行的慈善”[2]的信托。而若要解決制度的失位，則需要引入“私益性慈善信托”，即目的為自愿、無償地對特定人進行的救助、幫助和關懷的信托。筆者將在下文之中，對于引入私益性慈善信托的原因進行分析。

二、構建私益性慈善信托的理論原因：公益與慈善關系的界定

為引入私益性慈善信托，需要探討公益與慈善的關系。但是從詞義學的角度上講，若要考察慈善與公益的關系，則不得不要明晰慈善與公益的含義。而在明晰兩者的含義之后，對于慈善與公益之間的關系的考察可以從邏輯學的角度入手，從這一角度對兩者之間的關系進行界定。

(一)慈善與公益的含義

慈善與公益的含義并不相同，在《漢語大詞典》中，慈善指的是慈愛、善良、仁慈、富有同情心。雖然這種定義看似只強調了“慈”的含義，但這一定義卻是對人的行為的一種高度評價，僅有高尚的倫理品行而沒有行為的實施不能稱其為慈善。由此可以認為，“慈善是指人們在愛心的指導下對他人無私的物質和行為的幫助”[3]。而對于公益而言，其實公益是一個舶來詞，其為public welfare的譯文。public welfare的含義有關于公眾的健康、安定、幸福。在我國的現代漢語詞典中，認為公益的含義為公共的利益(多指衛生、救濟等群眾福利事業)。根據以上對于“public welfare”的外文和中文上的考察，可以認為公益是指共同利益或公共利益，它以人們追求幸福為終極價值目標。

(二)慈善與公益的法律內涵

我國法律之中雖然沒有直接對慈善和公益進行過法律上的定義，但是外國立法例之中卻有此類規定。通過以上對于外國立法例的考察，可以發現，從兩者的法律定義之中，亦不能推出慈善屬于公益這種觀點。根據《烏克蘭慈善與慈善組織法》第1條的規定，其對慈善的定義是：“慈善是個人或法人實體對接受者給予自愿的、無私的物質上、財政上、組織上及其他方面的、善意的幫助和支援。”[4]我國臺灣地區于2006年所發布的“公益勸募條例”的第2條直接對公益下了定義，其認為，所謂公益，是指不特定多數人的利益。學者楊道波認為對于公益的界定，要“回到‘不確定多數人的利益’這個極具包容性又可以具體化的認知里”[5]。因而，可以將公益定義為：促進不特定多數人的利益的行為。

(三)慈善與公益的外延之間的關系

邏輯學上認為，概念由內涵和外延兩部分組成。對于慈善而言，其內涵為：慈善是個人或法人實體對接受者給予自愿的、無私的物質上、財政上、組織上及其他方面的、善意的幫助和支援。根據其定義，其本質屬性為：一、自愿性；二、雙方并無利益關系[6]。而對于公益而言，根據其法律內涵，即促進不特定多數人的利益的行為。其本質屬性當為：不特定的多數人，即公共性。

當從邏輯學的角度考察之后，慈善與公益之間的關系實際就是兩者外延之間的關系。而邏輯學上，外延之間的關系無外乎兩種，相容關系和相異關系。首先看慈善與公益之間是否為相異關系。所謂相異關系，即兩個或若干個概念之間外延互相排斥，沒有一部分是重合的關系。若認為慈善與公益之間的關系并非相異關系，則需要提出反例，即一種行為符合“自愿性”、“無利益關系”以及“公眾性”。試舉例如下：某人自愿的捐贈100萬元給某機構以資助某一地區的貧困學生的學費。這一行為是完全有可能存在，也符合了自愿性、無償性以及公眾性。慈善與公益的外延此時并非互相排斥，相異關系不成立。

當確定慈善與公益的關系為相容關系之后，對其關系的考察并未結束。因為相容關系分為全同關系、從屬關系以及交叉關系。首先，考察慈善與公益的外延是否構成全同關系，即慈善等于公益。所謂全同關系，是指外延完全相同的兩個概念之間的關系。同樣，若認為并非全同關系，需要提出反例。試舉例如下：某人自愿地無償地捐贈100元給某一個與其并無利益關系的乞丐。這一行為符合了“自愿性”和“無利益關系”，但并不符合“公共性”。可見，慈善與公益的外延此時并非全然相同，全同關系不成立。其次，考察慈善與公益的外延是否構成從屬關系。所謂從屬關系是指如果兩個概念之間，其中一個概念的外延完全包含在另一個概念的外延之中，并且僅為另一個概念外延的一部分，則這兩個概念之間的關系稱為從屬關系。而這種從屬關系又可分為包含關系與包含于關系。因此，若認為慈善與公益是包含關系，則慈善為屬概念，而公益為種概念。那么，作為種概念的公益應當具有作為屬概念的慈善的性質，若有反例，則并非包含關系。試舉例如下：某國撥款100萬元給該國某醫學科研機構以進行治療癌癥的研究。這一行為體現了“公共性”，但并未體現出慈善所具有的“自愿性”與“無利益關系”。由此，慈善與公益之間的包含關系不成立。

那么，是否慈善與公益之間存在包含于關系？即，慈善屬于公益。若兩者之間為包含于關系，則慈善為種概念，公益為屬概念，則作為種概念的慈善應當具有作為屬概念的公益的性質。而慈善是否全然具有公益的性質在說明慈善與公益是否具有全同關系時已經舉例證明，故慈善與公益之間的包含于關系也不成立。鑒于慈善與公益之間的包含與包含于關系皆不成立，慈善與公益之間的從屬關系不成立。

(四)私益性慈善信托之構建

前文所述從詞義學、邏輯學的角度對于慈善與公益之間的關系進行了考察，這種考察更是直接推翻了認為慈善屬于公益的觀點。公益與慈善之間的關系應當為相容關系中的交叉關系。即慈善與公益之間存在交叉，慈善中的一部分屬于公益，公益中的一部分屬于慈善。因此，以公益作為區分標準的話，則既存在著公益性的慈善，也存在著私益性的慈善。我國《慈善法》第44條將慈善信托直接納入到公益信托的范圍之內，顯然只看到了公益性慈善的存在，而忽視了私益性慈善。故此，只規定了公益性慈善信托并不可取，私益性慈善信托亦有其存在的必要性。

三、構建私益性慈善信托的現實原因：善款余額歸屬糾紛的解決

目前，進行私益性慈善行為所采取的主要方式為社會募捐，“社會募捐最突出的特點是受助人和受助原因特定”[7]。而所謂社會募捐在學理上以及實踐中都被認為其實質上是一種民事捐贈，即將社會募捐的法律性質界定為利他贈與合同。而采取傳統民事捐贈的方式來進行私益性慈善行為卻產生了一個很嚴重的問題，即民事捐贈之后的善款余額的歸屬問題，由這個問題也產生了一系列的糾紛。

(一)民事捐贈理論下的善款余額的權屬分析

由社會募捐所產生的善款余額在現有大陸法系民法理論中，要么歸屬于捐款人、要么歸屬于募捐人、要么歸屬于受益人，有必要分別對三種不同的歸屬情況進行分析。若認為善款余額歸屬于捐款人，那么需要將善款余額返還給諸多的捐款人，但在這種社會募捐的捐款人之中有著數量極多的小額捐款人，其捐款金額在十元之下，常為一元或者兩元。與此同時，社會募捐中存在著諸多的匿名捐款人，針對此類捐款人的返還更是難上加難。

而若將善款余額歸屬于募捐人，這一歸屬結果顯然并不符合捐款人的初衷。捐款人進行捐款時，其目的便在于幫助有需要的受益人，而并非使得募捐人受益，故歸屬于募捐人顯然違背了捐款人的真實意思表示。恰如冷傳莉所言：“在締約過程中，捐款人與募集人的目標一致，都共同指向受益人，即為了第三人的利益而訂立贈與合同。若捐贈目的不能實現時，捐款余額所有權歸屬于募集人，會從本質上改變捐款人捐贈款物的目的和意愿”[8]同時，這種歸屬方式會產生一種道德風險，使得募捐人得以借此名義進行一些違法犯罪行為，如非法集資、詐騙等。

在最后一種情況即將善款余額歸屬于受益人之時，這一做法看似合理，因為捐贈人的目的便是讓受益人獲益；也看似合法，因為捐贈人的意圖便在于將財產轉移給受益人。但是，這種歸屬方法卻會使得募捐目的異化。捐贈人對受益人進行捐贈，其目的是為了讓陷于困境之中的受益人擺脫困境。若善款余額較少，還尚不明顯，但當善款余額數額巨大時，就會讓受益人獲得自己所需的金額之外的利益，出現因難“暴富”的情形，顯然已經超出了捐款人的目的。同時，也會產生一種道德風險，讓一些受益人故意夸大自己的困難程度，從而獲得更多的捐款。

(二)法院對于善款余額歸屬的態度不一

固然法院的審判過程中強調避免出現“同案不同判”的情況，但是在由于善款余額所引起的糾紛的審理之上，不同的法院卻有著不同的態度。而法院的態度不一卻是來源于法律規定對于善款余額歸屬問題的不明確。

目前，對于善款余額的歸屬問題并無具體的法律規定，其表現為：《民事通則》中并無關于此類問題解決的具體規定，而《合同法》中雖有關于贈與合同的相關規定，但《合同法》規定的贈與合同卻只有贈與人與受益人兩類主體，而缺少了社會募捐中起關鍵作用的募捐人這一方主體，故而不能完全適用。同時，有人認為可以適用《公益事業捐贈法》，但該法卻排除了社會募捐的適用，因該法第2條將適用范圍限制為向公益性社會團體和公益性非營利的事業單位捐贈財產的行為。故而，受益人為特定個體的社會募捐活動不在該法的規制范圍之內。

就余其山訴橫縣地稅局所有權糾紛一案，一審法院判決認為受益人即余其山之子余輝并非直接贈與人，故而不能享有善款余額的所有權。但二審法院卻判決認為余輝系真正受贈人，故其享有捐款余額所有權。二審后，當事人繼續提出上訴，高級人民法院對此案進行了再審，再審法院撤銷了二審法院的判決，維持了一審法院的判決，但是其判決卻回避了善款所有權的歸屬問題，而是認為善款余額應當根據捐款人的捐款意愿轉給公益事業機構用于公益事業。但是也并未言明將善款余額轉給相關公益事業的法律根據。

而在黃寧、顧云訴江蘇省如皋師范學校附屬小學募捐余款權屬糾紛案和石繼斌等訴合肥市虹橋小學財產權屬案中，法院所持的態度都是模糊善款余額歸屬權主體的做法，并認為應當將善款余額繼續為公益目的而使用。但正如前文所述，法院的這一做法并無相應的法律依據，判決理由也多與誠實信用原則、類推適用《公益事業捐贈法》有關，而且也都沒有真正解決善款余額所有權的歸屬問題，只能是一種權宜之計。

(三)私益性慈善信托之構建

從上文可知，以民事捐贈的理論理解社會募捐就會出現善款余額無法確認的問題，故可以引進私益性慈善信托。采取私益性慈善信托之后，信托財產的獨立性原則恰可以解決善款余額的歸屬問題，這是因為信托財產為信托目的而獨立存在，具有與各信托當事人相互獨立的地位。由社會募捐所籌來的善款將會作為信托財產而存在，該財產不屬于委托人和受益人，雖名義上屬于受托人，但并非受托人的固有財產，要在信托目的之下處分。而待信托目的實現或者不能實現以后，便可以適用慈善信托的“近似原則”，將善款余額投入到與原信托目的相類似的慈善目的之中。然現在的《慈善法》卻將私益性慈善信托排除在外，也就導致了受益人為私人的善款余額的歸屬問題仍不能得到有效解決。

四、結語

《慈善法》中關于慈善信托的規定的一大不足就是將慈善信托的范圍局限在公益信托的范圍之內，其原因在于對于慈善與公益之間的關系的不當理解，也在于沒有直面現實困難。從理論的角度上來講，慈善與公益之間并非一種屬于與被屬于的關系，而是一種交叉關系，既有公益性慈善，也就有私益性慈善；從現實的角度出發，善款余額的歸屬問題讓實務界困惑不已，法律上的模糊不清使得現有的解決方式持續受到質疑，也影響了慈善事業的發展，而引入私益性慈善信托恰恰可以解決這些問題。

[1]金錦萍.論公益信托之界定及其規范意義[J].華東政法大學學報,2015,(6).

[2]徐衛.慈善宣言信托制度構建研究[M].北京:法律出版社,2012:5.

[3]王俊秋.中國慈善與救濟[M].北京:中國社會科學出版社,2008:9.

[4]李本公,等.國外非政府組織法規匯編[M].北京:中國社會科學出版社,2003:233.

[5]楊道波,李永軍.公益募捐法律規制研究[M].北京:中國社會科學出版社,2011:6.

[6][美]加里·貝克爾.人類行為的經濟分析[M].王業宇,等,譯.上海:上海三聯書店,1995:321.

[7]劉迎霜.我國公益信托移植及其本土化一種正本清源與直面當下的思考[J].中外法學,2015,(1).

[8]冷傳莉.社會募捐中捐款余額所有權問題探析[J].中外法學,2006,(2).

[責任編輯:劉曉慧]

2016-12-27

張柏森(1995-)，男，安徽渦陽人，2015級經濟法學專業碩士研究生。

D912.282

A

1008-7966(2017)03-0092-03