論侵權責任承擔中法官的自由裁量權

摘 要 侵權責任是民法中的重要問題，隨著社會的發展，人們權益意識的增強，侵權責任越來越受到關注，但其中的漏洞也愈加凸顯出來。本文通過對具體案情的分析，對侵權案件、侵權責任承擔問題、基于案件對法官自由裁量權的思考等內容做了詳盡的分析，旨在提出建議，彌補侵權責任承擔中的立法空白，規范侵權責任承擔中法官自由裁量權的運用。

關鍵詞 侵權行為 侵權責任 承擔 法官 自由裁量權

作者簡介：陳雅琪，北京航空航天大學法學院。

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.193

2013年4月18日，死者沈某與朋友相約到被告王某經營的香河縣錦鯉生態餐廳游玩，死者在被告經營場所游玩期間因墜馬身亡。死者沈某有騎馬耐力賽裁判資格，且騎馬前飲酒；被告經營場所騎馬項目尚未正式營業。事故發生后，死者家屬和被告因賠償金額協商不下訴至香河縣人民法院。

本案的爭議焦點是：侵權責任承擔問題，即在已經確定本案為侵權案件的情況下，如何確定受害人與被告人之間的侵權責任承擔比例，由受害人承擔多少責任，被告人承擔多少責任。

一、本案糾紛性質分析

侵權行為是指行為人違反法定義務，由于過錯侵害他人民事權益依法應當承擔侵權責任的行為；以及侵害他人民事權益，不論有無過錯，依照法律規定應當承擔侵權責任的行為。

一般侵權行為主要有四個構成要件：（1）加害人的加害行為；（2）產生了損害事實；（3）加害方有過錯；（4）加害行為與損害結果之間存在因果關系。侵害生命權的行為作為侵權行為的一種，它的構成要件應當包括侵權行為構成的四要件，因此筆者認為侵害生命權的行為同一般侵權行為一樣，有以下四個構成要件：

1.存在侵害生命權的違法行為，包括作為和不作為。如何認定違法行為？所謂違法行為，是指違反法律的強制性規定，侵犯他人權利或者合法利益的加害行為。侵犯權利的行為都違反了法定義務，因此具有違法性。

2.須有侵害生命權的損害事實。一是生命喪失的事實，二是生命喪失導致近親屬財產損失的事實，三是死者生前扶養的人的扶養喪失的事實，四是死者近親的精神痛苦損害。

3.侵害生命權的違法行為與侵害生命權的損害事實之間存在因果關系。侵害生命權的損害事實與侵權人實施的違法行為之間應當是引起與被引起的關系，否則不能認定成立侵害生命權的行為。

4.加害人具有主觀過錯。筆者所說的加害人的主觀過錯僅指加害人在行為時的過失而不包括故意。因為加害人在行為時如果具有侵害他人生命權的故意，那么就會涉及到刑事責任，而不能以民事責任中侵害生命權的行為加以對待。

本案符合侵害生命權行為的四要件，被告實施了侵害死者沈某生命權的行為，構成侵權，所以案件屬于侵權糾紛，被告應承擔侵權責任。

二、本案中涉及的法官自由裁量權問題

（一）法官自由裁量權的含義

“自由裁量權”一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學者R·帕滕頓歸結有以下六種：（1）指一種思維性質（mental quality），一種審慎的、思慮周詳的態度。（2）表示法官不是依據硬性的法律規則來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定。（3）指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。（4）指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發誓舉證？證人是否敵視要求舉證的一方？證人的精神狀態是否適合作證？證人是否有資格作為專家提供證據？等等。（5）指法官裁判權的終局性，即對其裁判不得上訴。（6）指具有立法意義的裁判權。

自由裁量權的大致含義，即：法官在訴訟過程中，面對法律規定的空白區或模糊區，在正確認定事實的基礎上，尊重立法精神，遵守相關法律規范，獨立自主地正確處理案件的一種能力。

（二）對本案中存在的法官行使自由裁量權問題的分析

過錯責任原則和無過錯責任原則是我國侵權法中區分出來的兩大歸責體系。過錯責任原則，是指以加害人的過錯作為追究責任的根據的原則，也稱為過失責任原則。《侵權責任法》第六條第1款對其作出具體規定，加害人因過錯侵害他人民事權益的應承擔民事責任。過錯責任原則是一般的歸責原則，在通常情況下都適應過錯責任原則。在過錯責任原則中還包含過錯推定，是指在某些侵權行為的構成中，法律不管加害人是否具有過錯，直接推定加害人有過錯。《侵權責任法》第六條第2款同時規定了此項原則，法律規定加害人有過錯的情況下，加害人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。適用過錯推定的情況下，需要有法律的明確規定。無過錯責任原則，指不管加害人主觀上是否有加害之故意，只要加害人實施了加害行為，加害行為產生了損害結果，同時加害行為與損害結果之間存在因果關系，加害人就應當承擔民事責任。《侵權責任法》第七條同時對此項原則作出規定，此原則也只有在法律明確規定的情況下才能加以適用。

侵權責任主要通過過錯責任原則（包括過錯推定）、無過錯責任原則進行責任的歸責確定，并通過不承擔責任和減輕責任的情形來劃分侵權責任的承擔比例，區分侵權上的主要責任和次要責任。侵權主次責任在審判實踐中存在明確的法律關系，但在承擔賠償責任的份額上卻是個模糊概念。在司法實踐中，主要責任和次要責任通常用百分比表示。

在通常情況下，若將主次責任用百分比形式表達。常見的整數對應比例為60/40，70/30，80/20，90/10。在特殊情況下，也有將責任整體確定為100%后，除以應承擔責任的人數得出平均百分比，主要責任是其所表現出的百分比超過平均百分比的份額，而次要責任是小于平均百分比的份額。

在本案中，一審法院從事實出發，認定被告承擔30%的次要責任，被侵權人沈某承擔70%的主要責任。二審法院同樣從事實出發，最終認定被告承擔40%的次要責任，被侵權人沈某承擔60%的主要責任。雖然一審法院和二審法院的判決結果都是被告承擔次要責任，被侵權人沈某承擔主要責任，但侵權責任承擔的百分比卻出現了10%的懸殊差距，這不得不引人深思。首先，侵權法在確定責任百分比方面屬于空白區，立法有待于更加具體明確；其次，必須保證法官在法律規定模糊甚至空白的案件中能正確的行使自由裁量權，做出公平公正的審判。

本案中，由于法律對侵權責任承擔比例劃分沒有明確規定，主次責任分配比例模糊，導致原告對一審法院作出的判決不服，上訴到二審法院，二審法院的法官經過裁量，最終在認定一審法院查明案情屬實的情況下依法改判。綜合全案情況，在沒有法律明確規定的情況下，依據公平原則，死者沈某應當承擔此次事故的主要責任，而被告由于存在過錯應當承擔次要責任，但主次責任的比例劃分卻讓人無從下手。根據一審法院和二審法院的判決，筆者更傾向于支持二審法院的侵權責任承擔比例劃分。

隨著一系列法律的修改和制定，中國司法制度改革的深入尤其是諸如對抗制訴訟模式的推廣和質證制度在訴訟中的廣泛應用，法官的地位日益中立和獨立，法院內部一系列的改革措施，如推行審判長和獨任審判員選制，強化合議庭功能，改革審判委員會工作方式，逐漸淡化取消案件審批制，這些改革措施為法官行使自由裁量權提供了良好的外部保障。法官隊伍職業化建設促使了作為行使自由裁量權主體的法官提高自身業務素質，其獲得的信任度就越高，相應的裁量權也會成正比增長。當前，法官自由裁量權行使中的問題主要表現在以下幾個方面：一是法官自由裁量權行使范圍較大，法律規則寬泛；二是法官行使自由裁量權的隨意性較大；三是法院工作程序行政化對行使裁量權產生巨大影響；四是法官自由裁量權的行使受到法院審判委員會的干擾；五是人大等部門個案監督對自由裁量的干擾；六是法官素質不高，不敢承擔責任；七是外部環境影響法官自由裁量權的正常行使。法官自由裁量權的問題在本案中主要體現在以下幾個方面。

第一，由于法律規則較粗，法官行使自由裁量權空間較大。

第二，法官行使自由裁量權任意性較大。

第三，法官業務素質有待提高。

三、基于本案引發的對完善法官自由裁量權制度的建議

法官自由裁量權的行使關系重大，正確行使自由裁量權不僅能維護受害人的利益，對違法者施以懲罰，維護社會公平，更能節約司法資源，維護法律權威，加快社會主義法治國家的建設步伐。以下是對完善法官自由裁量權制度的幾點建議：

第一，提高法官個人的業務水平和職業道德。較高的業務水平和良好的職業道德是法官正確行使自由裁量權的保障和基礎，二者不可偏廢其一。

第二， 建立健全法律法規體系，對法官自由裁量權的行使進行指導。沒有健全的法律法規體系，法官自由裁量權的行使就沒有相應的指導，對立法模糊和空白的彌補，能夠限制法官自由裁量權的濫用，有效的限制腐敗的發生。

第三， 法官獨立審判，減少輿論和有權機關的“指導。通訊技術的發達，網絡的普及使得消息的傳播速度尤為驚人，同時也提高了人們參與國家事務的積極性。新聞媒體的報道，強大的輿論力量使得法官自由裁量權的正確行使受到限制，相關部門的干擾也使法官行使自由裁量權的正確行使受到極大阻礙。保障法官獨立審判、公正審判不僅是對當事人雙方負責任的表現，也是法律權威的基本要求。

第四， 引進判例制度。法律不可朝令夕改，社會發展進步的速度驚人讓法律處于一種落后于社會現實的尷尬境地，法律的規定不能涉及社會的方方面面，所以對判例制度的引進至關重要。面對相同的案件，由于業務水平，職業道德以及自身價值觀的不同，法官可能做出大相徑庭的判決，為了避免類似情況的發生，就需要為法官提供一個合理的參照，使得法官能夠更加合理的行使自由裁量權。我國可以通過引進判例制度，減少審判中的不一致現象，規范法官自由裁量權的行使。

第五，加大對法官自由裁量權行使的監督力度。對法官自由裁量權的監督要分為內部監督和外部監督兩個方面，內部監督就是法院內部對法官自由裁量權行使的監督檢查，外部監督就是人大、檢察院、有權機關以及社會對法官自由裁量權行使的監督。強化內部監督，可以建立自由裁量權行使登記報告制度，在法院內部進行登記報備，并經由主管人員審批。強化外部監督，一方面要求法院的審判工作更加公開化、透明化，同時也要求人大、檢察院、有權機關以及社會大眾積極行使監督職能，不推卸監督責任，并且有限制的行使自己的監督權，不阻礙法官正常的審判工作，真正落實監督權的行使。

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