法學“實踐”話語的困惑與范疇思維缺失的反思

王斌林 張紅艷

（南華大學文法學院 湖南 衡陽 421001）

·法學探討·

法學“實踐”話語的困惑與范疇思維缺失的反思

王斌林 張紅艷

（南華大學文法學院 湖南 衡陽 421001）

任何法律都必須是實踐的。突出法學的實踐性、強調培養法科學生的實踐能力和動手能力幾乎成了法學界極力追求的、具有極大正當性的流行話語。然而，誰都想證明自己的取向是實踐的法學實踐課程，只是在說實踐，還沒有真正在“論”實踐，具體體現在四個方面：一是缺失思考實踐科學本身的構造；二是對實踐的認識是缺少對應范疇感的；三是陶醉于所謂實用知識、實用技能；四是人為地創造并分割一些“實踐的”和“非實踐的”東西。法學的實踐觀必須在“綜合”、“整合”與“融合”的意識下，在對應范疇意義上生存。從多層視角探索法律實踐科學中存在的相關對應范疇，是培養復合型法學人才的當務之急。

法學實踐 話語的困惑 范疇 思維缺失 反思

任何法律都必須是實踐的。[1]突出法學的實踐性、強調培養法科學生的實踐能力和動手能力幾乎成了法學界極力追求的、具有極大正當性的流行話語。而在法學研究中，“實踐”一語也幾乎成了一張能拉大旗的“虎皮”，誰都想證明自己的取向是“實踐”的，似乎是如果誰在講“實踐”，誰就更有底氣。雖然在平常的法學教育和研究工作中，大家也注意到了很多實際問題，在我們的研究成果中，實證材料也多了起來；在教學上，一些實踐性課程如判例教學、診所教學、模擬法庭、法院實習等已在法學教學計劃安排中占較大比例。同時還有一些諸如重視老師的實踐能力培養、安排老師到實務部門掛職鍛煉等制度方面的新變化。但總的來說我們還只是在“說”實踐，還沒有真正“論”實踐。這至少體現在以下四個方面。

一、缺失思考實踐科學本身的構造，單純構想所謂經驗的場域

法學研究與法學教育的靈活與靈動首先體現在實踐上。反思長期以來復合型法學人才培養過程的困境，法學教育工作者思考實踐科學本身的構造，很多時候只是天真地想象只要“現實”地立足于所謂經驗的場域，或借助于西方某位以實用主義聞名的法學大家的觀點，或在文章中多充斥一些案例材料等，就能與“實踐”挨上邊。實際上，我們在注重所謂“實踐經驗”并急于“結合實踐”時，往往忘了一種“自身”的存在，即不能說明實踐者本身的取向與目的。如有學者指出：“法學是一門高度實踐性的學科，它并不只是由一些普遍正確的命題所構成，而且需要大量的實踐理性，需要許多難以言說、難以交流的知識?！盵2]這似乎在提醒我們要控制自己的理性臆想，注重實踐中確實存在的“難以言說”，這樣好像也說到了法學實踐性的要點。但真正的實踐性問題是實踐主體怎么安排大量的“難以言說”，而不是反受其控，不然就會像馬克思所批評的舊唯物主義那樣：“對對象、現實、感性，只是從客體的或者直觀的形式去理解，而不是把它們當作感性的人的活動，當作實踐去理解，不是從主體方面去理解。”[3]從馬克思的話中我們可以感悟到，想要言談實踐，這絕不是一件簡單的事。這里起碼關系到一個“主體方面”的問題，無怪乎亞里士多德、康德和波斯納把實踐理性界定的那么復雜且都是從理性主體出發。所以，真正現實主義意義上的實踐慨述都包含著主體與客體、主觀與客觀、歷史與當代、文字與經驗方面的組合與互動，而這些也正是我們討論“實踐”時的短腿。

二、對實踐的認識缺少對應范疇感，一根筋式地界定所謂法學的“實踐性”

從上述分析得知，我們對實踐的認識是缺少對應范疇感的，所以往往一根筋式地界定所謂法學的“實踐性”，如：“它（法學）必須始終關注現實，回答現實生活中普通人關心的問題。在這個意義上，法學是一種非常講究功利的學問。它是社會化的實踐，一種職業性的知識，在很大程度上排斥了異想天開。它有時甚至不要求理論，而只要求人們懂得如何做?！盵4]這段似乎說得很“實在”的話，確實也有一種貼近現“實”的感覺。現實生活中普通人關心的問題好像也應該由“柴米油鹽醬醋茶”來回答。但是，用法律來解決問題就不可能從原生態到原生態，這里必須體現出一種“距離”感。所以，亞里士多德用幸福感來支撐其實踐理性，休謨返回普通生活的實用主義目的還是“建立自己的和知識體系的基礎”，康德的實踐理性更是以先驗的客體為基礎①。雖說這些“唯心主義”學者對實踐的界定與真正現實主義有所不同，但他們倡導的主體與客體、經驗與理性、感性與理性的范疇思維法卻是必須繼承的。所以即使到了現實主義法律實踐理性的倡導者波斯納這里，也不能僅僅以“實”論“實”，也還是以范疇思維法為基礎的。如他主張法律是一種職業性的知識，卻又“異想天開”般地訴求“更高的法律”；他認為法律是社會化的實踐，卻總還想挖掘“思想或氛圍的意蘊”；他自然堅持財富最大化的功利傾向，但已上升到“道德目的”境界②。

三、一根筋地認識實踐知識，陶醉于所謂“實用知識”與“實用技能”

由于我們對實踐的認識是一根筋式的，我們對實踐知識的認識也是一根筋式的，我們也是總陶醉于所謂實用知識、實用技能中不能自撥，對法學教育的批評也只是指責其教的東西不實用，更有學者鏗鏘地詰問到：“我不認為了解羅馬法的裁判官法就一定比了解微軟案件更重要，我不認為了解西塞羅的思想就一定比了解社會生物學或經濟學知識更重要；我還不認為了解哈特的次要規則比了解金融工具或美國聯邦儲備委員會的貨幣決策更重要，不認為了解宏觀調控政策對經濟法的影響比了解證監會有關內部人交易的具體做法更重要?！盵5]這種對知識的實用主義態度似乎能督促我們去獲得更“實用”的實踐武器，也似乎能讓我們更靠近實踐。不過，埃利希卻說：“假如沒有鋼鐵的科學而只有鋼結構工程技術，假如沒有植物學而只有藥師的藥草術情況就會大不相同：不僅研究本身、而且實踐工作都將極大地遭受這種片面性的損害。”[6]埃利希的論述無非是告訴我們光借助于有“直接”指導性的知識是不能幫助我們完成實踐的。如若不然，那主要就不是知識的片面性問題，而是把人與實踐之間的關系以及理論與實踐之間的關系變成了一種片面。我們應該想到的是由于實踐目的和方式的多樣性，有時黑格爾的《法哲學原理》和凱爾森的《純粹法學》與卡多佐的《司法過程的性質》和波斯納的《法官如何思考》一樣，對我們的實踐有同樣意義的參考作用③。因為真正的實踐應以“我”為主，根據“我”的目的去選擇理論，而不是讓理論本身的品性牽著鼻子跑，只有這樣，人與實踐、理論與實踐之間關系的豐富內涵才能得以展示。關于這一點，應好好回顧一下馬克思的話：“批判的武器當然不能代替武器的批判，物質的力量只能用物質力量來摧毀；但理論一經掌握群眾，也會變成物質力量。理論只要說服人，就能掌握群眾；而理論只要徹底，就能說服人?！盵7]

四、一根筋式的、片面的思路，人為地創造并分割一些“實踐的”和“非實踐的”東西

受上述所提一根筋式的、片面的思路的影響，很自然地我們就會人為地創造并分割一些“實踐的”和“非實踐的”東西，如法學知識與司法知識、精密理性與實踐理性、理想的和現實的等④。尤其要指出的是，直至今日在法學教育與法學研究上還出現了所謂“法教義學”和“法社會學”之二分法，而對二個領域的我們似乎有了“成熟”的界定“法教義學即是主要受德國法學傳統的影響，強調以法律文本與信條為基礎，注重法律規范的價值的實現。法教義學還以法律慨念為基礎，尊重邏輯一致性的法律體系和法律的自主性，強調從規范來到規范中去，注重法律規范及規范與事實之間的關系的解釋，強調維護裁判的統一?！盵8]相對應的是：“社科法學主要受美國法學傳統的影響，強調用社會科學的方法來研究法律現象，注重通過經驗研究理解中國問題。面向真實的法律實踐，注重從經驗中提煉理論和概念，促進立法和法律實施建立在現實的基礎上?！盵8]其實，這種分類是站不住腳的，試想，德國法學就不是“建立在現實的基礎上”的嗎？我們要倡導法學的實踐性就只有靠美國法學傳統嗎？

總之，我們對實踐的強調與所謂的尊重在很大程度上就是一根筋式的思路和二張皮式的思考，這讓人想到哈耶克所提的“短視的科學”：“‘短視的科學觀’專注于研究特定的事實，因為只有這些特定的事實才是可以從經驗中觀察到的；更有甚者，這種科學觀的鼓吹者還夸耀自己根本不受那種只有通過他們稱之為‘抽象思辨’（abstract speculation）的方式才能獲得的觀點的指導。毋庸置疑，這樣一種短視的科學觀根本不可能提高我們型構一種可欲的秩序的能力，反而在事實上達成成功行動所須依憑的所有有效的指導。這種‘實在論’（the spurious‘realism’）自欺欺人地認為它根本就不需要任何有關整體秩序之性質的觀點的指導，而且只致力于探究那些用以實現特定結果的具體‘技術’。”[9]所以，簡單地否定任何抽象思辨而去追求所謂的“實在”是不會形成對實踐的科學認識的。如一味地只想到“實在”，想到“具體”，就會使我們“短視”起來，那法學的教學與研究也只會產生“短視”的結果。對于這一點，德國法學家魏德士也有類似的警告，他說到：“當今法理學教給法律工作者的，仍然是如何做以及匠人活計所產生的后果?！盵10]

如果我們不能完整界定什么是“實踐”本身，其后果不僅是我們沒有發明屬于我們自己的實踐理性說，更為重要的是我們好像沒有真正實踐起來：很多所謂實踐課的設計實際上流于形式，沒有形成真正有持久示范效應的、代表我們自己實踐教學特色的課程；培養的一些所謂“有實踐技能”的學生也難以看出有成為真正優秀法律工作者的潛質；感嘆法學院教的東西不實用，又沒想到如何讓實務部門與理論部門形成良好溝通機制的辦法。還有，我們沒想得更遠一點：如何提高實踐一線人員的實際能力，因為我們整個的法律制度還需要改進。

其實，不難發現我們實踐話語的困境就在于對應性范疇思維的缺失：我們只是在說“一邊”的事，既“只”是在說“無言的知識”、或“只”是在說“如何做”、或“只”是在說“實用知識、或“只”是在說“社科法學”等。相反，完整詮釋法學實踐理性的波斯納學說中就充滿著對應范疇：他不是簡單地強調所謂實踐經驗、實踐方法、實踐知識、實踐過程的重要性，而是明顯地批判繼承了亞里士多德的可能性與現實性、康德的理性世界與感性世界、黑格爾的客觀與主觀的范疇分析法，并用實用主義方法把上述理論轉化為了評價性與描述性、經驗的與思考的、手段的與目的的、無言的與反思的、實踐的意蘊與思想的意蘊等多種范疇⑤。

所以，我們不能光批評理論脫離實踐，而是要在綜合的視角下，對實踐本身進行一種整合。在法學中，要構建“實踐”話語并不是一件容易的事，實踐主體的復雜性與實踐對象多元化決定了實踐不是簡單地就“實”論“實”，這里面既有妥當辦事又有深謀遠慮、既有技能發揮又有理性閃光、既要尊重現實又要展望未來、既有就事論事又有法律擬制。所以，波斯納才會說到：實踐理性并非某種單一的分析方法，甚至也不是一組相關聯的方法。它是一個雜貨箱，里面有掌故、內省、想像、常識、設身處地（empathy）、動機考察、言說者的權威、隱喻、類推、先例、習慣、記憶、‘經歷’、直覺以及歸納。”[11]

實踐一說來之不易，實踐是多層次、多方面的。切忌用“實踐”或“實務”一詞簡化它的法學內涵，洗凈真正法律實踐的復雜。就法學學科的發展來看，沒有對法律實踐目的和社會復雜程度的“綜合”認識，沒有法學自身的“整合”，是不能形成完整的學科的⑥；就法律實踐的社會對象而言，沒有一種“融合”觀也是不能對它進行完整分析的⑦。以法律實踐過程觀之，映入人的眼簾永遠也是實與虛的結合，就像哈耶克雖強調行為與經驗的累進，但也要在事實性知識與科學的統一觀下敘事一樣⑧。所以，法學的實踐觀也必須在“綜合”、“整合”與“融合”的意識下，在對應范疇意義上生存。本文的目的就在于從多層視角探索法律實踐科學中存在的相關對應范疇。

注釋：

①關于亞里士多德、休謨、康德的實踐理性學說分別參見[英]韋恩.莫里森.李桂林等譯.法理學——從古希臘到后現代［M］.武漢：武漢大學出版社，2003：49、125、144。

②參見［美］波斯納.蘇力譯.法理學問題［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：150、477、575.筆者認為，波斯納作品的主要譯者蘇力教授只注意了其學說所謂的“實踐性、世俗性”等，這其實是一種單邊化理解，沒有充分說明波氏學說對西方法學理論的繼承性，更沒有充分發掘他的范疇思維法。其實，波氏學說的精髓還是強調對一種范疇性的、綜合性的知識與能力的獲得，用他自己的話說：“這就是學理分析與法律辯論的技巧、法學學理的知識以及法官與事務律師的習俗。”參見氏著：《法理學問題》，第583頁。

③任何理論對實踐的指導作用跟理論本身的品質無關，而是看該理論與時代要求之間的契合程度，如果這種契合存在，那么一些看似抽象與“唯心”的東西也會彰顯其實踐意義。如恩格斯分析黑格爾學說的實踐性時指出“黑格爾的整個學說，如我們所看到的，為容納各種極為不同的實踐的黨派觀點留下了廣闊的場所；而在當時的理論的德國，有實踐意義的首先是兩種東西：宗教和政治?！保▍⒁婑R克思恩格斯選集（第4卷）［M］.北京：人民出版社，1995：220.）其實，現代實用主義法學觀就是本著現實的態度看到了不同風格理論的實際意義，所以它不是某一個理論流派能支撐的，如波斯納所說：“我們打交道的實用主義是一個極其多樣的傳統，而不是某個單一的、融貫的思想流派?！眳⒁姡勖溃莶ㄋ辜{.法理學問題［M］.蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002：579。

④這種二元對立型分類參見蘇力.法官素質與法學院的教育［J］.法商研究，2004（3）：71。

⑤這種分析詳見參見［美］波斯納.法理學問題［M］.蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002：35、133、139、575。

⑥伯爾曼對歐洲11、12世紀的注釋法學的產生與發展的評論很能說明這一點，他指出：“這種出現于11世紀晚期和12世紀晚期的西方的新的法律方法——它的邏輯、它的論題、它的推理類型、它的一般化層次、它的聯系個別與一般及案件與概念的技術——乃是將法律作為一門自主科學而對之進行有意識地系統化過程的一個實質組成部分。對于沖突、權威法律文獻以及通過一般原則和概念而對沖突的調和的強調是一種創造性的知識回應，它滿足了協調社會結構之中并存的和競爭性的相互激烈沖突的因素的需要。要承認矛盾因素的某一方面均具有合法性，但是又要確認整個社會的結構性統一體——對于這類統一體來說，種種沖突因素都是它的組成部分——的合法性，又要尋找一種真正的綜合，也就是說，在不破壞各種組成因素的自主性的前提下，對于含混與沖突加以解決——這是那個時代的革命性挑戰?！眳⒁姡勖溃莨_德.J.伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成［M］.賀衛方，等譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：202.筆者認為，在轉型時期的中國很多法律性制度面臨著革命性重建任務，所以可以說當代中國的法學任務與當時的注釋法學有類似的情況，都需要“尋找一種真正的綜合”。

⑦哈耶克其實非常反對就實論實，他認為：“越來越多的社會科學家都把他們的研究局限于對社會系統某個部分中實際存在的東西進行討論。但是這一事實并不會使他們的研究結果更具實在性，而只會使他們的研究結果在很大程度上與大多數有關未來的決策毫無干系。富有成效的社會科學必定在很大程度上是一種有關‘非實然'（what is not）的研究，即對可能性世界的假設模式進行建構?！眳⒁姡塾ⅲ莞ダ锏吕锵?馮.哈耶克.法律、立法與自由［M］.鄧正來，等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：15。

⑧對此，迪爾凱姆指出：“首先，以最簡單的社會或單環節社會為基礎，根據社會表現出來的融合程度對社會分類；其次，再在各類社會的內部根據最初的多環節是否一體區分出各類變種?！眳⒁姡鄯ǎ軪.迪爾凱姆.社會學方法的準則［M］.狄玉明譯.北京：商務印書館，2007：103。

［1］王斌林.民法性質民法實踐之間對應關系研究［J］.南華大學學報社會科學版，2015（6）：82.

［2］蘇力.反思法學的特點［J］.讀書，1998（1）：48.

［3］馬克思恩格斯選集.第1卷［M］.北京：人民出版社，1995：58.

［4］蘇力.知識的分類與法治［J］.讀書，1998（10）：59.

［5］蘇力.法官素質與法學院的教育［J］.法商研究，2004（3）：71.

［6］［奧］歐根.埃利希.法社會學原理［M］.舒國瀅，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：4.

［7］馬克思恩格斯選集（第1卷）［M］.北京：人民出版社，1995：9.

［8］龔春霞.競爭與合作：超越學科內部的藩籬——“社科法學與法教義學”研討會綜述［N］.光明日報，2014-06-18.

［9］［英］弗里德里希.馮.哈耶克.法律、立法與自由［M］.鄧正來，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，2000：99.

［10］［德］伯恩.魏德士.法理學［M］.丁小春、吳越，譯.北京：法律出版社，2003：25.

［11］［美］波斯納.蘇力譯.法理學問題［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：92.

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1007-9106（2017）03-0125-04

*本文為湖南省2014年教育科學“十二五”規劃課題“法學雙師多態教學法開發性研究”資助（編號：XJK014BGD071)；南華大學教改課題“法學教育與法科學生培養之關聯問題研究”（編號：2008GJY34）。

王斌林（1965—），男，南華大學文法學院副教授，法學博士，主要從事民商法學研究；張紅艷（1968—），女，南華大學馬克思主義學院教授，法學博士，主要從事民商法學研究。