勞動合同訂立前的法律風險點

葉嘉媛

摘 要：《勞動合同法》的頒布實施給用人單位的管理理念和用工模式帶來很大影響，分析訂立勞動合同前的法律風險，尋求相應的對策，有利于避免和減少一部分勞資糾紛，構建和諧勞資關系。實踐中，用人單位往往忽視勞動者入職審查環節，使入職審查只流于形式，給用人單位用工帶來很大風險。

關鍵詞：入職審查；風險點；應對策略

一、未在訂立勞動合同前對勞動者進行必要的審查

《勞動合同法》第八條規定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。第二十六條規定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

如用人單位不在入職環節嚴格把關，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效或者部分無效。但即使勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位也需要支付相應的勞動報酬。若用人單位招用的勞動者與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同，給其他用人單位造成損失的，用人單位存在承擔連帶賠償責任的風險。

所以，首先，用人單位在招用勞動者時，應認真核查勞動者個人資料的真實性并且復印存檔要求勞動者簽字確認，避免入職審查流于形式。

其次，辦理入職手續時，用人單位應要求勞動者提供與前單位解除或終止勞動合同的證明。如尚未解除或終止勞動合同的，應要求其提供由原單位出具同意兼職的書面證明。證明材料需保留原件并且存檔。

最后，用人單位應要求勞動者出具承諾函，承諾其未承擔競業限制義務，并向其原單位進行核實，以防后患。

二、用人單位對訂立勞動合同的主體把握不當

（1）未辦理營業執照、營業執照被吊銷或營業期限屆滿的用人單位與勞動者簽訂勞動合同。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第四條規定：“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”該規定明確了未領取營業執照的用人單位亦可成為勞動關系的主體，其也應當享受勞動權利和承擔勞動義務。且出資人也應承擔法律責任，其需要對未領取營業執照用人單位的法律責任承擔無限責任。因為營業執照未領取的情況下出資人和用人單位在法律人格上并未區分開來，出資人的有限責任尚未產生，所出資的財產在法律上并未成為用人單位的財產。所以用人單位不能憑借未辦理營業執照、營業執照被吊銷或營業期限屆滿的情況，認為與勞動者簽訂勞動合同無需承擔任何責任。

（2）用人單位與達到法定退休年齡的人員或在校大學生簽訂勞動合同。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第七條規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

上述規定明確，離退休人員不受《勞動法》及《勞動合同法》調整和保護。用人單位欲聘用離退休人員，應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。若發生爭議，也有處理的依據。

對于在校生問題，根據《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。上述規定明確了在校實習生不受《勞動法》及《勞動合同法》調整和保護，其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。但是，目前的司法實踐在確認實習生是否和用人單位存在勞動關系時，會將面臨畢業的在校學生以就業為目的的實習和普通的勤工助學的實習區別對待。對于面臨畢業的大學生參加社會實踐和到用人單位實習，其和該單位普通員工一樣全日制工作，通常會被認為是就業，而非實習，其與用人單位之間的關系屬于勞動關系。[1]

（3）未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構與勞動者訂立勞動合同。《勞動合同法實施條例》第四條規定，“勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同”。

上述規定并沒有明確，未依法取得營業執照或者登記證書，卻以自己名義招用人員，用工主體如何確定的情形。雖然社會保障法律法規未作明確規定，但勞動糾紛屬于民事訴訟法調整的范疇，應受民事訴訟法等相關規范調整，應按照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第41規定，由設立分支機構的法人作為訴訟主體并承擔實體責任。[2]

本文認為，用人單位在勞動合同訂立前，根據以上總結風險點一一排查應對，在法律的框架下建立一個和諧的勞動關系，讓單位減少內耗，全力發展。

參考文獻：

[1]法案例[N].最高院公報，2010-06-10（46）

[2]宋長貴.分支機構可否與勞動者訂立勞動合同，2014-12-02.