免費WiFi網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)問題研究

楊宇靜

摘要：歐洲法院審理TMF訴索尼公司案中，初步裁決階段的助審官明確了免費WiFi網(wǎng)絡(luò)提供者符合信息社會服務(wù)的免責(zé)條件，免責(zé)的范圍包括第三人因版權(quán)侵害所遭受的損害以及相關(guān)的費用，并且認(rèn)為簡單要求密碼保護(hù)不能成為適當(dāng)?shù)慕睢Ｔ谧罱K裁決中，法院雖然再次闡明免費WiFi網(wǎng)絡(luò)提供者符合免責(zé)條件，但對于禁令問題作出了與初步裁決法律意見不同的結(jié)論，即認(rèn)為要求商家通過設(shè)置密碼保護(hù)是一項必要的、有效遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的請求。在中國，商家免費提供WiFi進(jìn)行商業(yè)營銷的現(xiàn)象較為普遍，因此有必要進(jìn)一步拓寬網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的內(nèi)涵，明確免責(zé)后被侵權(quán)人應(yīng)有的救濟(jì)措施內(nèi)容以及禁令的合理限制。

關(guān)鍵詞：免費WiFi網(wǎng)絡(luò)；信息社會服務(wù)；禁令；侵權(quán)責(zé)任；責(zé)任豁免

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：16738268（2017）02006406

網(wǎng)絡(luò)用戶利用免費WiFi網(wǎng)絡(luò)下載侵權(quán)作品的，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任？歐洲法院于2016年9月15日就Tobias Mc Fadden vs. Sony Music Entertainment Germany GmbH作出了較為明確的判決。法院認(rèn)為，因用戶使用免費WiFi網(wǎng)絡(luò)下載侵權(quán)作品的，該免費WiFi網(wǎng)絡(luò)的提供者不承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，也無需因網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為而向權(quán)利人承擔(dān)損害賠償或其他相關(guān)費用。但該判決也指出，權(quán)利人可以申請禁令以終止或預(yù)防侵權(quán)行為，并且可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置密碼保護(hù)以識別網(wǎng)絡(luò)用戶的身份。該案引發(fā)歐洲民眾的廣泛關(guān)注，因為根據(jù)歐盟發(fā)布的《數(shù)字化議程》（Digital Agenda），歐盟成員國計劃到2020年實現(xiàn)所有城市和鄉(xiāng)村都享有免費WiFi網(wǎng)絡(luò)[1]，而歐洲法院的這一判決無疑將直接影響到歐盟數(shù)字化進(jìn)程和信息社會的建設(shè)，使得“這個目標(biāo)似乎比以往任何時候都顯得更不現(xiàn)實了”[2]。中國大陸已經(jīng)成為全球數(shù)字化進(jìn)程最快的經(jīng)濟(jì)體，商家或其他商業(yè)主體提供免費WiFi網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)象也越來越普遍。盡管就單純的網(wǎng)絡(luò)接入或信息傳輸服務(wù)引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛目前尚不多見，但隨著我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，提供網(wǎng)絡(luò)接入或信息傳輸?shù)闹黧w也從中國電信、中國移動等基礎(chǔ)運營商擴(kuò)大到各種從事經(jīng)濟(jì)活動的一般主體（例如，餐廳、咖啡館等）。因此解讀和分析該案，將有助于學(xué)界及商界進(jìn)一步了解歐洲數(shù)字化進(jìn)程中免費WiFi引發(fā)的侵權(quán)糾紛的最新司法進(jìn)展，并對我國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度提供有益的借鑒。

一、案件的基本情況和背景

Tobias Mc Fadden先生（以下簡稱TMF）經(jīng)營一家燈光和音響系統(tǒng)商店，其向公眾免費開放了WiFi網(wǎng)絡(luò)以吸引潛在客戶。2010年，Sony Music Entertainment Germany GmbH（以下簡稱索尼公司）發(fā)現(xiàn)其擁有版權(quán)的一項音樂作品通過該免費WiFi網(wǎng)絡(luò)被非法下載。索尼公司認(rèn)為TMF沒有監(jiān)控好自己的網(wǎng)絡(luò)，并向其發(fā)出了一個正式的侵權(quán)通知。TMF則認(rèn)為自己免費提供WiFi網(wǎng)絡(luò)的行為并不構(gòu)成侵權(quán)，并隨后向慕尼黑地方法院尋求就該侵權(quán)通知的否定性聲明（negative declaration ）。而索尼公司也就此提出了相反的主張，并向法院申請頒發(fā)禁令以及要求相應(yīng)的賠償。慕尼黑地方法院認(rèn)為，TMF提供了一個公眾可以自由使用的網(wǎng)絡(luò)，但沒有確保這個網(wǎng)絡(luò)的安全性，雖然不構(gòu)成直接侵權(quán)，但卻因間接侵害版權(quán)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，法院對TMF發(fā)出禁令并要求其賠償索尼公司發(fā)出正式侵權(quán)通知所支出的費用。TMF就慕尼黑地方法院的判決向歐洲法院提出上訴，主張根據(jù)歐盟《電子商務(wù)指令》第12條的“免責(zé)條款”，他不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。二、歐洲法院初步裁決的結(jié)論：侵權(quán)責(zé)任不成立，禁令應(yīng)受合理限制初步裁決制度（preliminary rulings system）是歐盟法中一項特殊的法律程序制度，適用初步裁決的案件占?xì)W洲法院受理案件量的大多數(shù)。歐洲法院通過初步裁決制度對歐盟法進(jìn)行解釋[3]。在TMF案的初步裁決階段中，慕尼黑法院向歐洲法院提交了九個相關(guān)的法律問題，以期歐洲法院對這些法律問題進(jìn)行解釋并解決案件糾紛。歐洲法院負(fù)責(zé)初步裁決的助審官（advocate general）將這九個問題歸納為三組以有助于理解相關(guān)的爭議焦點。第一組問題旨在厘清提供免費WiFi網(wǎng)絡(luò)作為主營業(yè)務(wù)的配套活動是否可以適用《電子商務(wù)指令》第12條第（1）款。第二組問題探討《電子商務(wù)指令》第12條第（1）款可適用免責(zé)的確切范圍。第三組問題解釋禁令的合理限制。

（一）信息社會服務(wù)——免費WiFi網(wǎng)絡(luò)提供者的免責(zé)條件

助審官將需要解決的第一組問題（1～3）歸納為信息社會服務(wù)的適用條件。根據(jù)《電子商務(wù)指令》第12條第（1）款的“單純傳輸服務(wù)”條款，只要滿足三個條件，網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸服務(wù)的提供者可以構(gòu)成信息社會服務(wù)的提供者，進(jìn)而獲得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的豁免《電子商務(wù)指令》第12條第（1）款規(guī)定：若所提供的信息社會服務(wù)包括在通訊網(wǎng)絡(luò)中傳輸由服務(wù)接收者提供的信息或者為通訊網(wǎng)絡(luò)提供接入服務(wù)的，成員國應(yīng)當(dāng)確保服務(wù)提供者不對所傳輸?shù)男畔⒊袚?dān)責(zé)任，如果（a）不是首先傳輸?shù)囊环剑唬╞）對傳輸?shù)慕邮照卟蛔鲞x擇；以及（c）對傳輸?shù)男畔⒉蛔鬟x擇或修改。。本案需要厘清的首要問題是明確信息社會服務(wù)（information society service，ISS）的具體內(nèi)涵。《電子商務(wù)指令》中并未界定“信息社會服務(wù)”，而是參照1998年的《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)指令》（98/34/EC）確立了ISS的內(nèi)涵。2015年歐盟修改了《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)指令》（2015/1535/EU），重新將“信息社會服務(wù)”定義為：“在一定距離內(nèi)通過電子方式和基于服務(wù)接收者的個人請求，通常為獲得報酬所提供的任何服務(wù)。”Article 1（1）（b） of Directive （EU） 2015/1535： “service” means any information society service， that is to say， any service normally provided for remuneration， at a distance， by electronic means and at the individual request of a recipient of services.在助審官看來，一個經(jīng)濟(jì)活動中提供免費WiFi網(wǎng)絡(luò)“通常是為了獲取報酬”。雖然TMF的主營業(yè)務(wù)是銷售燈光和音響設(shè)備，但為客戶和一般公眾提供免費網(wǎng)絡(luò)屬于其經(jīng)營活動的一部分。盡管這一免費服務(wù)沒有直接表現(xiàn)為為了“獲取報酬”，但正如原告所稱免費網(wǎng)絡(luò)是為了能夠吸引顧客，這一點足以認(rèn)定是其經(jīng)營活動的一部分[4]。信息社會服務(wù)的范圍一直存在較大爭議，但2014年歐洲法院在UPC Telekabel Wien案中將ISS解釋為包括讓數(shù)字信息自由流通的各種經(jīng)濟(jì)主體[5]。TMF案再次明確了向公眾免費提供WiFi網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)屬于信息社會服務(wù)，進(jìn)而再次拓寬了信息社會服務(wù)的范圍，也使得適用《電子商務(wù)指令》第12條免責(zé)條款的網(wǎng)絡(luò)接入或傳輸服務(wù)提供者的主體更加明確。endprint

需要進(jìn)一步解讀條款中“提供”這一術(shù)語的涵義，是否意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極尋找客戶還是只是一般性地“啟用”網(wǎng)絡(luò)？助審官認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照歐洲法院對UPC Telekabel Wien案的判決結(jié)果，也就是提供網(wǎng)絡(luò)接入就足已構(gòu)成“提供”，至于服務(wù)提供者和使用者之間是否刻意地形成一個直接的合同關(guān)系則在所不問[4]。本案中TMF并沒有刻意地挑選客戶，而是向不特定的公眾開放了可免費接入的WiFi網(wǎng)絡(luò)。因此，依據(jù)“信息社會服務(wù)”強(qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)屬性以及“提供”不做目的性挑選，助審官認(rèn)為TMF的行為符合“信息社會服務(wù)”的三個條件，可以適用《電子商務(wù)指令》第12條的免責(zé)條款，所以不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）禁令——免費WiFi網(wǎng)絡(luò)提供者的免責(zé)范圍

雖然商家提供免費WiFi網(wǎng)絡(luò)引發(fā)第三人侵權(quán)的，原則上可以適用《電子商務(wù)指令》第12條第（1）款的免責(zé)規(guī)定，但需要進(jìn)一步明確免除責(zé)任的范圍大小。助審官將慕尼黑地區(qū)法院提出的第二組問題（4～8）歸納為案件責(zé)任范圍的三個爭議焦點上，分別包括：（1）是否可以向信息社會服務(wù)主張版權(quán)侵權(quán)賠償及相關(guān)費用；（2）是否可以針對信息社會服務(wù)提供者的“單純信息傳輸”的中介服務(wù)發(fā)出禁令；以及（3）信息社會服務(wù)提供者違反禁令要求的是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

本案中，索尼公司不僅要求法院頒發(fā)禁令制止侵權(quán)，還要求被告支付原告因發(fā)出正式侵權(quán)通知以及參加訴訟所支出的費用。由于《電子商務(wù)指令》第12條第（1）款為ISS提供了免責(zé)條件，因此助審官認(rèn)為，符合法定條件的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者主觀并沒有過錯，權(quán)利人因第三人侵害版權(quán)所遭受的損害以及相關(guān)的其他費用（例如，發(fā)出正式侵權(quán)通知的費用以及參與訴訟的費用）就不能向ISS提供者主張賠償[4]。

《電子商務(wù)指令》第12條第（3）款規(guī)定：本條不應(yīng)當(dāng)影響法院或行政機(jī)關(guān)根據(jù)成員國的法律制度，要求服務(wù)提供者終止或者預(yù)防侵權(quán)行為的可能性。另外，依據(jù)《信息社會版權(quán)指令》第8條第（3）款以及《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行指令》第11條的規(guī)定《信息社會版權(quán)指令》第8條第（3）款規(guī)定：成員國應(yīng)確保權(quán)利人有資格申請禁令以制止中間服務(wù)商因第三方利用其服務(wù)侵犯版權(quán)或相關(guān)權(quán)利。《知識產(chǎn)權(quán)實施指令》第11條規(guī)定：成員國應(yīng)確保，在認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的司法判決中，司法機(jī)關(guān)可以向侵權(quán)人頒發(fā)禁令以制止侵權(quán)的持續(xù)。凡依照各成員國法律規(guī)定，違反禁令的應(yīng)在適當(dāng)情況下進(jìn)行罰款以確保禁令的遵守。成員國也應(yīng)在不妨害2001/29/EC指令第8條第（3）款的情況下確保權(quán)利人有資格申請禁令以制止中間服務(wù)商因第三方利用其服務(wù)侵犯版權(quán)或相關(guān)權(quán)利。，當(dāng)出現(xiàn)第三人侵害版權(quán)的，權(quán)利人有資格申請禁令。也就是說，在這種情況下，對因網(wǎng)絡(luò)用戶侵害版權(quán)的，權(quán)利人可以要求法院向網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)的提供者發(fā)出禁令。另外，為了確保禁令獲得有效遵守，違反禁令要求的將被進(jìn)一步追責(zé)。助審官認(rèn)為，即使信息社會服務(wù)提供者符合免責(zé)的條件，但為了確保制止侵權(quán)的禁令能夠獲得有效執(zhí)行，信息社會服務(wù)提供者如果違反禁令的要求將被處以一定金額的罰款[4]。

（三）密碼保護(hù)——禁令范圍的合理性

慕尼黑地區(qū)法院向歐洲法院提出的最后一個問題是，《電子商務(wù)指令》第12條的免責(zé)條款是否妨礙各成員國法院頒發(fā)一般性禁令以要求ISS斷開網(wǎng)絡(luò)阻止第三方侵害特定權(quán)利。另外，各成員國法院是否可以發(fā)出特別禁令，要求斷開網(wǎng)絡(luò)的ISS通過設(shè)置密碼保護(hù)或檢查所有通訊信息以確保網(wǎng)絡(luò)安全。

《電子商務(wù)指令》的第12條第（3）款規(guī)定了禁令的外部限制，也就是說，各成員國可以頒發(fā)禁令以終止或預(yù)防侵權(quán)。但根據(jù)該指令第15條第（1）款的“不承擔(dān)監(jiān)督的一般性義務(wù)”，各成員國法律不能要求信息社會服務(wù)提供者去監(jiān)控其傳輸和存儲的信息，也不應(yīng)當(dāng)要求服務(wù)提供者承擔(dān)主動收集違法活動的事實或情況。對于禁令的這一限制也體現(xiàn)在歐盟法的原則和基本權(quán)利中，包括言論自由、信息自由以及進(jìn)行商務(wù)活動的自由等。這些權(quán)利必須與《歐盟基本權(quán)利憲章》第17條第（2）款下的知識產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)利相互平衡。因此，各成員國法院的任務(wù)是去解釋本國法律以符合歐盟指令的規(guī)定和基本權(quán)利的要求。助審官認(rèn)為，為了平衡各方之間的權(quán)益，采取的禁令措施必須是有效的、適度的并以勸誡為主的，必須旨在制止或預(yù)防特定侵權(quán)，并且不得強(qiáng)加一般性的監(jiān)督義務(wù)給網(wǎng)絡(luò)提供者[4]。這無疑是將禁令的范圍適用問題推給了歐盟的各成員國法院，由他們在歐盟及本國法律的原則和規(guī)定基礎(chǔ)上加以自由裁量。

針對特別禁令問題，助審官對要求信息社會服務(wù)確保WiFi網(wǎng)絡(luò)安全的禁令是否符合歐盟法律提出質(zhì)疑。他認(rèn)為，要求免費WiFi的提供者承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)（例如，通過強(qiáng)制身份識別的方式）將增加經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，破壞附加免費WiFi服務(wù)以使用網(wǎng)絡(luò)的商業(yè)模式。這樣的義務(wù)也與信息社會服務(wù)提供者的一般業(yè)務(wù)不相均衡。例如本案中的TMF，其主營業(yè)務(wù)不是經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而是銷售燈光和音響系統(tǒng)。正如歐盟委員會所說的，使用密碼可以潛在性地限制用戶范圍，但不一定會防止侵權(quán)。此外，正如波蘭政府所指出的，單純的信息傳輸服務(wù)對于跟蹤點對點交流，手段是十分有限的，要求實施監(jiān)控技術(shù)和所花費的成本是昂貴的，對于保護(hù)隱私和通信秘密也可能存在嚴(yán)重的限制[4]。據(jù)此，助審官認(rèn)為，作為保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)的一種手段，強(qiáng)制確保進(jìn)入WiFi網(wǎng)絡(luò)的安全義務(wù)不能平衡版權(quán)人享有的知識產(chǎn)權(quán)與網(wǎng)絡(luò)提供者享有的自由經(jīng)營的權(quán)利。限制合法通訊的使用的做法也將限制言論自由和信息自由[4]。

此外，要求監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)信息的要求有違《電子商務(wù)指令》第15條第（1）款規(guī)定的“不承擔(dān)監(jiān)督的一般性義務(wù)”。助審官認(rèn)為，一個更加安全的網(wǎng)絡(luò)并不必然能夠阻止作品被侵權(quán)。因此，簡單地要求確保WiFi網(wǎng)絡(luò)安全將不能成為一個適當(dāng)?shù)慕睿阂驗檫@樣的禁令沒有確保權(quán)益之間的平衡，更值得注意的是它對商務(wù)自由、言論自由和信息自由造成了干擾，這在很大程度上對社會是不利的。三、歐洲法院的最終結(jié)論：侵權(quán)責(zé)任不成立，但可以要求頒發(fā)禁令以及提供密碼保護(hù)歐洲法院的最終判決認(rèn)為：首先，為了推廣商品或服務(wù)而向公眾免費開放無線網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的，適用《電子商務(wù)指令》中的信息社會服務(wù)的免責(zé)規(guī)定。其次，該免責(zé)范圍不僅包括損害賠償，而且包括發(fā)出正式通知所支出的費用以及其他由第三方所引起的與版權(quán)侵權(quán)相關(guān)的費用。第三，各成員國法院可以對違反禁令進(jìn)行處罰，但針對禁令的合理限制范圍時，歐洲法院做出了與助審官意見不同的結(jié)論。歐洲法院認(rèn)為，通過一個禁令要求提供密碼保護(hù)的做法可以平衡各方面之間的權(quán)益，一方面，是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，保障接入服務(wù)提供者的經(jīng)營自由；另一方面，還可以保障網(wǎng)絡(luò)用戶的信息自由。歐洲法院認(rèn)為，禁令能夠遏制網(wǎng)絡(luò)用戶匿名侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，用戶必須按要求披露自己的身份以獲得所需的密碼。但法院同時指出，采取阻止或預(yù)防具體侵權(quán)的措施時，應(yīng)排除采用監(jiān)控特定網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)淖龇āＲ豁椡耆袛嗑W(wǎng)絡(luò)連接而不考慮對自由開展業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)提供者限制較少的措施，是不能夠很好地協(xié)調(diào)上述相互沖突的權(quán)利的。endprint

TMF案之所以引發(fā)關(guān)注，很重要的一個原因是歐洲法院要求商家通過密碼保護(hù)來確保免費WiFi網(wǎng)絡(luò)的安全性。許多反對者認(rèn)為“獲取網(wǎng)絡(luò)和信息是21世紀(jì)的基本權(quán)利”，而通過密碼保護(hù)來識別身份后才能使用網(wǎng)絡(luò)對于那些面臨難以獲得網(wǎng)絡(luò)連接的群體（例如，難民），是對其人權(quán)的一種限制。另外，提供密碼保護(hù)有可能對自由獲取信息、自由從事商業(yè)活動等造成一定的限制。“通過使用密碼確保WiFi安全的義務(wù)將會對整個社會造成非比例性的破壞，因為它會導(dǎo)致公開可用的WiFi熱點的減少。迄今為止免費WiFi的社會效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了版權(quán)人的潛在風(fēng)險。”而權(quán)利人通過“通知—刪除”機(jī)制能夠充分地保護(hù)版權(quán)。歐盟為推進(jìn)數(shù)字化進(jìn)程所做出的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和制度建設(shè)可能因為TMF案而成為一種資源的浪費。還有評論認(rèn)為，歐洲法院的判決是法學(xué)的倒退，是法律面對工業(yè)技術(shù)恐懼的妥協(xié)。按照這個邏輯，使用公共電話亭和信箱也應(yīng)要求識別身份，因此呼吁立法者盡快解決這個問題[6]。

四、案件的啟示

（一）拓寬“網(wǎng)絡(luò)接入或信息傳輸服務(wù)”的內(nèi)涵

中國正處于推進(jìn)“萬眾創(chuàng)新、大眾創(chuàng)業(yè)”的新時代背景下，許多餐館、咖啡店、創(chuàng)意園區(qū)、事業(yè)機(jī)關(guān)單位甚至整個城市都紛紛推出免費WiFi網(wǎng)絡(luò)以吸引客戶、鼓勵創(chuàng)新或便利生活等[7]。因此隨著中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的提高以及網(wǎng)絡(luò)法治的完善，免費WiFi網(wǎng)絡(luò)所帶來的侵權(quán)問題有待進(jìn)一步深入研究。針對提供免費WiFi網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)是否符合法定免責(zé)條件，筆者認(rèn)為需要從主體范圍、主觀過錯以及服務(wù)行為的性質(zhì)來加以識別。

齊愛民教授在《電子商務(wù)法草案意見稿》中對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”給出了明確的界定，即是指為商家和用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)、傳輸服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)的提供商，但不包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商和產(chǎn)品服務(wù)提供商[8]。可見，從事電子商務(wù)的主體包括了網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的提供者。然而，實踐中傳輸服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者侵權(quán)的糾紛相對較多，而網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的侵權(quán)糾紛案件相對較少。但近年來，司法實踐中也陸續(xù)出現(xiàn)了一些針對接入或信息傳輸服務(wù)提供者的訴訟，這些訴訟的主體主要還是集中在提供基礎(chǔ)電信服務(wù)的運營商，例如中國電信或中國移動等。隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的細(xì)化和管理的非中心化發(fā)展，其他類型的經(jīng)營活動主體也可能為了推廣主營業(yè)務(wù)而免費提供網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸服務(wù)。因此，有必要對“網(wǎng)絡(luò)接入或信息傳輸服務(wù)”做拓寬理解，進(jìn)一步將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者進(jìn)行類型化規(guī)范，并對其經(jīng)營行為與輔助經(jīng)營的活動加以區(qū)分或識別[9]，這將有利于鼓勵創(chuàng)業(yè)者的經(jīng)營自主權(quán)，鼓勵創(chuàng)新和推動網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的更快發(fā)展。

在主觀過錯方面，作為網(wǎng)絡(luò)信息中介商，其盡到“合理注意義務(wù)”就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其主觀上沒有過錯，而不應(yīng)當(dāng)以標(biāo)準(zhǔn)較為模糊的“高度注意義務(wù)”為標(biāo)準(zhǔn)來加以評價[10]。另外，根據(jù)“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，單純提供信息傳輸通道服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也不能僅僅因為第三人使用了該服務(wù)實施侵權(quán)行為而推定接入服務(wù)提供者具有主觀過錯。其與電話運營商提供電話線沒有實質(zhì)區(qū)別，一般不知道、也沒有合理的理由知道侵權(quán)行為的發(fā)生，因此用戶通過其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)傳輸侵權(quán)作品的行為不具有主觀過錯，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[11]171。

盡管免費WiFi的網(wǎng)絡(luò)提供者是以營利為目的而推出免費網(wǎng)絡(luò)服務(wù)以吸引潛在客戶，但其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任取決于如何界定服務(wù)行為的性質(zhì)，而不是以在服務(wù)提供過程中獲利與否為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，只有信息存儲服務(wù)空間服務(wù)提供者（而非接入服務(wù)提供者）從侵權(quán)作品中直接獲利，才是影響認(rèn)定其責(zé)任的因素[11]301。從TMF案也可以看出，“為了獲得報酬”本身并不是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的前提條件。

（二）進(jìn)一步明確侵權(quán)救濟(jì)的內(nèi)容

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)對象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)，或者對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務(wù)，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）未選擇并且未改變所傳輸?shù)淖髌贰⒈硌荨浺翡浵裰破罚唬ǘ┫蛑付ǖ姆?wù)對象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務(wù)對象以外的其他人獲得。為網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)規(guī)定了“不承擔(dān)賠償責(zé)任”的免責(zé)條件。由此存在的一個困惑是，是否可以要求網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者承擔(dān)除賠償外的其他責(zé)任？比如，對其發(fā)出禁令以停止侵權(quán)，要求網(wǎng)絡(luò)提供者承擔(dān)發(fā)出禁令所支付的費用等。雖然《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定了“通知刪除”規(guī)則，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施以制止侵權(quán)。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反該規(guī)則，權(quán)利人是否可以就此提出禁令申請？禁令制度通過“嵌入”形式引入我國知識產(chǎn)權(quán)立法尚不久，禁令種類、適用范圍、適用條件、限制規(guī)則和錯誤救濟(jì)方面的規(guī)則還有待進(jìn)一步完善[12]。歐盟TMF案的判決為中國提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者“不承擔(dān)賠償責(zé)任”之后未盡的其他救濟(jì)內(nèi)容提出了補充思考。權(quán)利人除了可以發(fā)出正式侵權(quán)通知要求刪除侵權(quán)內(nèi)容或斷開侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)等相對較為被動的救濟(jì)外，法律上有必要進(jìn)一步明確權(quán)利人向法院申請禁令要求停止侵權(quán)以及主張就申請禁令所支出的合理開支。此外，如果此類禁令被違反，法院或其他行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)有權(quán)就違反禁令做出相應(yīng)的處罰。

（三）禁令的合理限制

網(wǎng)絡(luò)空間中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)很大程度上屬于私法領(lǐng)域的范疇。易軍教授認(rèn)為“法不禁止皆自由”是私法的要義，禁令的適用是公權(quán)力介入私法領(lǐng)域進(jìn)行管理的一種手段，而鑒于公權(quán)力潛在的破壞性，以及公法關(guān)系中雙方當(dāng)事人之間地位的懸殊性，公法領(lǐng)域中的權(quán)力法定原則嚴(yán)厲地約束公權(quán)力活動，以免公權(quán)力被濫用而戕害私權(quán)[13]121。禁令措施是維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人利益十分實用的一項手段，但缺少正當(dāng)性的禁令或濫用禁令措施會對社會和公眾的利益造成極大的損害。在互聯(lián)網(wǎng)時代，禁令的合理限制對于鼓勵數(shù)字經(jīng)濟(jì)、推動創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)都起到一定的保障作用。由于立法者禁令有限，而人民的創(chuàng)意卻是無窮的，因此“法不禁止皆自由”的命題為行為人容留了無限廣闊的自由空間[13]129。中國的網(wǎng)絡(luò)建設(shè)中，通過密碼保護(hù)獲取免費WiFi網(wǎng)絡(luò)的做法較為普遍，而開放的無線網(wǎng)絡(luò)有助于一定的應(yīng)急服務(wù)和災(zāi)難援助，同時能夠鼓勵創(chuàng)新。因此，需要考慮禁令的合理限制問題。如果通過較為成熟、完善的“通知刪除”規(guī)則能解決第三人侵權(quán)問題的，就不宜適用成本較為高昂的、公權(quán)介入的禁令規(guī)則來調(diào)整私權(quán)關(guān)系。如同習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)的，網(wǎng)絡(luò)空間同現(xiàn)實社會一樣，既要提倡自由，也要保護(hù)秩序。自由是秩序的目的，秩序是自由的保障。在法律的框架內(nèi)尋求自由與秩序間的平衡點是免費WiFi網(wǎng)絡(luò)能夠更好地服務(wù)于數(shù)字化進(jìn)程，服務(wù)于大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的制度保障。endprint

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Free WIFI Internet Service Providers Infringement：

Analysis of the Case of Tobias Mc Fadden vs. Sony Music

Entertainment Germany GmbH by European Court of Justice

YANG Yujing

（Law School of Tan Kah Kee College， Xiamen University， Zhangzhou 363105， China）

Abstract：In the Case of Tobias Mc Fadden vs. Sony Music Entertainment Germany GmbH， the Advocate General of European Court of Justice delivered the opinion that free WiFi provider meets the exemption of Information Society Service and exempts from any claims for injunctive relief， damages or the payment of the costs， meanwhile the simply ordering to secure a WiFi network by password would not constitute an appropriate injunction. The judgment of European Court of Justice reconfirmed that free WiFi provider is not liable for copyright infringements. However， the judgment ruled against the opinion of Advocate General and held that a password must be considered to be necessary in order to ensure the effectively prevention of copyright infringement. The phenomenon of a shops offering free WiFi is popular in China. Therefore， it is necessary to further extend the content of internet access service supplier， specifying the content of relief measures after liability exemption and the reasonable limitation of injunction.

Keywords：free WiFi； information society service； injunction； infringement liability； liability exemption

（編輯：劉仲秋）endprint