刑辯律師執業風險與防范

【摘要】 刑辯律師的執業風險主要源自于法治觀念的缺失、司法制度設置的缺陷、刑事立法缺陷以及執業律師自身的執業水平與防范意識。為此，防范刑辯律師執業風險重點應從樹立保護人權的法治理念，保障控辯平等、完善刑事立法、提高自我防范意識，規范執業行為等方面入手。

【關鍵詞】 刑辯律師；執業風險；風險防范

在我國刑事訴訟活動中，為了維護犯罪嫌疑人及刑事被告人的合法權益，刑辯律師的自身權益受到侵害的事件卻時有發生。在現有的法治框架下，正確認識并合理防范刑辯律師的職業風險，對于律師執業本身以及整個社會法治進程，都是一個值得探討的問題。

一、刑事辯護律師執業風險產生的緣由分析

（一）法治觀念的缺失引發的道德風險

法治觀念的缺失造成對律師職業性質的錯誤認識，由此導致的風險可以稱之為道德風險。我國歷來缺乏“無罪推定”的精神，傳統觀念認為，被偵查機關抓捕、被審判機關審判的被告人是壞人，由此，為“壞人”辯護的律師，往往被認為是為壞人說話。同時，由于律師的服務是收錢的，有時收費還不低，因此使得社會公眾無形中產生“律師收貪污犯、黑社會的錢為他們開脫”的錯誤理解，甚至很多司法機關工作人員也將參與訴訟的辯護律師放在自己的對立面，認為他們就是替壞人說話的，干擾司法機關辦案的異類分子。在這種錯誤的理念的指導與影響下，刑辯律師無時不承受著來自社會公眾的道德譴責，這種錯誤的理念也是司法工作人員對律師不公正對待的深層根由。

（二）司法制度設置的缺陷導致的執業風險

根據我國1996年《刑事訴訟法》以及2013年《刑事訴訟法》的規定，我國實行公、檢、法既相互配配合，又相互制約的制度，三者具有共同打擊犯罪的職責。然而實踐中，三者之間的配合遠遠要多于相互之間的制約。特別是檢察機關，其一方面是對刑事案件進行審查控訴的司法機關，同時又作為法律監督機關處于強勢地位，審判機關很難對偵控機關進行有效的司法規制，從而造就了法院遠遠沒有具備“實現社會正義的最后堡壘”形象。檢控方對律師的錯誤追訴，律師很難從法院尋求救濟，審判往往成為對檢察機關指控的律師“犯罪行為”的確認。就控、辯雙方的地位設置來說，在法庭辯論時律師和公訴人是看似“平等”的對手，但檢察機關又隨時可以轉變為對律師執行逮捕的司法官。在這種控辯實質上嚴重失衡的制度框架下，律師執業中的風險自然防不勝防。

（三）刑事立法缺陷導致的風險

我國《刑法》第306條規定：“辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”與此相類似的還有1996年《刑事訴訟法》第38條的規定。這些規定具有明顯的誤導作用，使律師群體成為被人警惕的對象，從刑事辯護的制度設置角度而言，法律的天平一開始就已經傾斜了，因為刑法第307條規定了“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的”即“妨害作證罪”。307條規定的一般主體的偽證犯罪，本來無需在又另在該條之外另設一條律師偽證罪，而只需在這一條中加一個律師犯此條罪的從重處罰的特別條款就行了，而我國刑法不但專設了一條律師偽證罪，而且把這一條放在了一般的妨害作證罪之前。“這里有一個立法導向問題，即立法者把律師、辯護人納入另冊，特別作出規定，引導人們對律師要特別提高警惕，正因為如此，一些偵查部門對律師大施手段，竊聽、監控，以制造偽證為名，逮捕入獄等。”

二、刑事律師執業風險防范措施

（一）樹立保護人權的法治理念

社會公眾以及司法工作人員要樹立人權保護觀念。即便是犯罪的嫌疑人、被告人，在其可能的犯罪行為之外，仍然享有應有的合法權益，對于其犯罪行為也只能依法追究。因此，律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護，并非要掩蓋其已有的罪行，而是依法保護其合法的、本不應該受到侵害的權益，從而避免其受到不公正裁判。社會公眾，特別是司法工作人員只有樹立這種正確的理念，才能客觀公正地認識律師的工作，才不會潛意識地將律師工作看做是對偵查、檢察工作的對抗。

（二）完善刑事立法，增強對律師的保護

首先，要完善刑事立法。公民的人身權利不受侵犯是憲法賦予每個公民的基本權利，律師當然也不例外，必須盡快廢除對律師帶有歧視性的法律規定。我國刑法第305條、306條1款、307條的規定范圍是重合的，量刑標準是完全一致的，刑法第306條的規定所要解決的刑事責任問題，完全可以由刑法第305條、307條來規范，因此刑法第306條應當廢除，取消對律師的不平等限制。

其次，賦予律師辯護言論豁免權。1990年第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》第20條規定：“律師對于其書面或口頭辯護時發表的有關言論或作為職責任務出現在某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論，應享有民事、刑事豁免權。”律師在刑事訴訟中享有刑事豁免權已成為國際通行做法。我國2008年《律師法》第37條第二款規定“律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究”，2012年修訂的《律師法》中該表述已難以尋覓。該規定與上述《原則》相比，適用的形式與范圍都遠遠小于《規則》的規定和精神，并沒有適應要求設立保護律師刑事辯護豁免權的發展趨勢。“按照國際慣例，一國通過簽字、批準、加入或接受等方式締結、參加的國際條約對該國具有法律約束力，條約一旦生效，在該國就具有執行力；該國的法律如果與其締結或參加的國際條約發生沖突，應當優先適用該國際條約的規定”。我國作為該《基本原則》的締約國，有義務在國內法中兌現自己的承諾，賦予律師辯護真正意義上的言論豁免權。

第三，確立律師保守執業秘密的原則。聯合國《關于律師作用的基本原則》規定：各國政府應確認和尊重律師及其委托人之間在其專業關系內的所有聯系和磋商均屬保密性的。只有確立律師保守執業秘密的原則，才能消除被追究責任者的思想顧慮，增強對律師的信任感，以便律師詳細了解案情，發揮更大的辯護作用。我國律師法第38條規定：律師應當保守執業活動中知悉的國家秘密和當事人的商業秘密，不得泄露當事人的隱私。但對律師在執業活動中發現的不利于被刑事追究者的情況是否應當保密，并沒有明確否定。同時，1996年刑事訴訟法第38條以及2013年刑事訴訟法第42條均規定辯護律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據。這使得對于辯護律師在執業過程中對于司法機關尚未掌握的犯罪事實或者證據是否揭發的義務存在不同的理解和解釋。按照現代的刑事訴訟理論，要求辯護律師檢舉被追究刑事責任者隱瞞的罪行，有悖于辯護人的職責和承擔的訴訟職能，必將嚴重破壞辯護律師的形象。

（三）提高自我防范意識，規范執業行為

刑辯律師應該增強自我保護、預防在先意識，保持必要的警惕性，應該嚴格遵守執業紀律和職業道德，提高自身修養，增強自律意識。

1.要處理好與委托人以及公檢法之間的關系。律師在接受當事人委托時，應向當事人闡明律師正常辦案的流程，預先提示訴訟風險，不得向當事人夸大其詞、大包大攬。“律師最大的敵人是當事人”，有些被告為了打贏官司，不惜制造并向律師提供虛假證據，之后將法律責任推到律師身上，因此，刑辯律師切不可單純為了高額的律師費用而違背客觀事實鋌而走險，相反，要規范辦案，不要與公檢法機關辦案人員進行任何案外的交易，不要做當事人的說客或捐客。辦案過程之中要保持一個平和良好的心態，要盡心盡力、問心無愧，不能以勝敗論英雄，這一點需要取得當事人的理解和支持。

2.在偵查階段要特別注意相關的法律限制與變動。2013年新的刑事訴訟法實施后，對于大部分案件，律師在偵查階段不經偵查機關憑“三證”即可直接考看守所會見犯罪嫌疑人，這就需要律師自己更要加強自律，嚴格要求自己按照規范辦事。會見犯罪嫌疑人時，不得利用職務之便為犯罪嫌疑人傳遞物品、信函，不得將電話借給犯罪嫌疑人使用，不得帶犯罪嫌疑人親屬去會見犯罪嫌疑人；摘抄、復制的案件材料應當注意保密，要妥善保管，不得交犯罪嫌疑人親屬。

3.嚴格把握取證程序，防止涉嫌“妨害證據罪”。律師要在調取證據及會見犯罪嫌疑人時要做到由兩名律師共同調取。取證時要出示調查函和律師的身份證明，向證人交待作偽證應負法律責任，并記入筆錄。根據案情需要，可以邀請有關單位人員在場見證調查過程，并在筆錄上簽名。對于案件關鍵證人和有對抗心理的證人，律師詢問應三思而行，不說易產生歧意和不良后果的話。在征得證人明確同意的情況下，可以錄音、錄像。最后的調查筆錄應由被調查人閱讀或者向其宣讀，對修改或者補充的內容，應由被調查人在修改處按手印確認。確認無誤后，由被調查人簽名并寫明筆錄已看過或已向其宣讀，與所述內容一致的意見。不要誘導證人作假證，更不要偽造證據、篡改證言。

參考文獻：

[1] 林睦翔.論律師刑事執業風險及其人身保護[J].湖北警官學院學報，2010（1）

[2]樊崇義.刑事訴訟法實施問題與對策研究[M].中國人民公安大學出版社，2001：105

[3]陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京大學出版社，1997：126

[4]姜穎.律師刑事辯護的執業風險與防范[J].法制與經濟，2007（7）

作者簡介：

王繼濤（1972-），男，河南葉縣人，法學學士，河南倚天劍律師事務所執行主任。